Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 21АП-3505/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 6 августа 2019 г. N Ф10-3152/19 настоящее постановление оставлено без изменения

19 апреля 2019 г.

Дело N А83-2241/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 19 апреля 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыбиной С.А.,

судей Ольшанской Н.А.,

Чертковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой А.С.

при участии в заседании от:

Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Алушты - Тороповой И.В., представителя по доверенности от 29.12.2018 N б/н;

Администрации города Алушты Республики Крым - Тороповой И.В., представителя по доверенности от 03.12.2018 N 02-13/2851;

Алуштинского городского Совета Республики Крым - Тороповой И.В., представителя по доверенности от 03.12.2018 N 02-13/2852;

общества с ограниченной ответственностью "Регион" - Никитина П.Б., представителя по доверенности от 29.10.2018 N б/н;

иные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регион" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 02 ноября 2018 года по делу N А83-2241/2017 (судья Гризодубова А.Н.)

по иску Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Алушты (298516, Республика Крым, Алушта, пл. Советская, 1; ОГРН 1149102111674)

к обществу с ограниченной ответственностью "Регион" (350020, Краснодарский край, Краснодар, ул. Рашпилевская, 201, офис 4; ОГРН 10823080005000)

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора Алуштинского городского Совета Республики Крым (298516, Республика Крым, Алушта, пл. Советская, 1)

Администрации города Алушты Республики Крым (298516, Республика Крым, Алушта, пл. Советская, 1)

Совета Министров Республики Крым (пр-т Кирова, 13, Симферополь, Республика Крым, 295005)

Министерство образования, науки и молодежи Республики Крым (295000, Республика Крым, г. Симферополь, пер. Совнаркомовский, д. 3; ОГРН 1149102000728, ИНН 9102000905)

о взыскании денежных средств

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Регион" к Управлению капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Алушты о признании решения от 19.12.2016 N 02.17.113/1227/2 об одностороннем расторжении муниципального контракта от 23.10.2015 N 50 незаконным

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Алушты (далее - Управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - Общество, ответчик) о взыскании 96605520,00 рублей. Исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнение обязательств по муниципальному контракту от 23.10.2015 N 50 в части поставки товара, в связи с чем за ответчиком образовалась задолженность в виде аванса в размере 49020000,00 рублей. Кроме того, за просрочку выполнения обязательств истцом начислена пеня в размере 47585520,00 рублей (с учетом заявления от уточнении исковых требований, принятого судом частично).

Определениями Арбитражного суда Республики Крым от 21.09.2017, от 21.04.2017 и от 11.09.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены: Алуштинский городской совет Республики Крым, Министерство образования, науки и молодежи Республики Крым, Совет Министров Республики Крым и Администрация города Алушты Республики Крым.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Крым со встречным исковым заявлением к Управлению о признании решения от 19.12.2016 N 02.17.113/1227/2 об одностороннем расторжении муниципального контракта от 23.10.2015 N 50 незаконным. Исковые требования мотивированы исполнением Обществом части работ.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.02.2018 по ходатайству Общества по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 02 ноября 2018 года по делу N А83-2241/2017 (судья Гризодубова А.Н.) исковые требования удовлетворены, во встречном иске отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения, встречный иск удовлетворить.

Основанием для отмены указанного судебного акта заявитель апелляционной жалобы считает неполное выяснение судом первой инстанции всех обстоятельств дела, что привело к ошибочным выводам и неверному применению норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что заказчик не вправе был принимать решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, поскольку в Контракте не установлено, что срок поставки товара является существенным условием. Кроме того, Общество полагает, что судом не принято во внимание, что с 22.11.2015 на территории Республики Крым введен режим чрезвычайной ситуации техногенного характера регионального уровня реагирования, который привел к невозможности своевременного исполнения договорных обязательств. Заявитель апелляционной жалобы считает, что спорный контракт является договором поставки, а не смешанным договором с элементами договора подряда, поскольку условиями спорного контракта виды подрядных работ, а также их стоимость не предусмотрены. Заявитель также указывает, что сторонами признано исполнение Контракта на сумму 49020000,00 рублей, что является основанием для отказа в иске. Обоснование и иные доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2019 апелляционная жалоба Общества принята к производству, возбуждено производство и апелляционная жалоба назначена к рассмотрению.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении. В удовлетворении заявленного им ходатайства о привлечении третьего лица судом отказано.

Представитель истца и третьих лиц - Администрации города Алушты Республики Крым и Алуштинского городского Совета Республики Крым - против доводов апелляционной жалобы возражал, настаивал на отказе в ее удовлетворении.

Иные третьи лица явку уполномоченных представителей в судебное заседание, назначенное на 15.04.2019, не обеспечили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного разбирательства на официальном сайте апелляционного арбитражного суда в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел", что подтверждается материалами дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

23 октября 2015 года между Управлением (заказчик) и Обществом (поставщик) заключен муниципальный контракт N 50 (далее - Контракт), согласно которому заказчик поручает, а поставщик осуществляет поставку "Модульного детского сада на 100 мест с производственным хозяйственно-инженерным оборудованием и инвентарем для Муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад N 5 "Солнышко" г. Алушта, расположенного по адресу: г. Алушта, ул. Симферопольская, 22" (далее - Модульный детский сад).

Поставка включает в себя модульный детский сад с производственным хозяйственно-инженерным инвентарным оборудованием и инвентарем, монтаж модулей, оборудования, мебели (медицинской и бытовой), а также подключение систем коммуникации. Срок поставки товара определен 15.12.2015 (пункт 2.1 Контракта).

Место поставки товара: Республика Крым, г. Алушта, ул. Симферопольская, 22 (пункт 2.2 Контракта).

Согласно пункту 3.1.1 Контракта поставщик обязуется осуществить 100 % поставку товара.

О предстоящей поставке поставщик обязан письменно уведомить заказчика (путем направления письма по каналам сети интернет либо как факсограмму) не позднее, чем за 3 календарных дня до предстоящей даты поставки (пункт 2.3 Контракта).

Пунктом 2.6 Контакта предусмотрено, что товар считается поставленным после его фактической приемки заказчиком и подписания сторонами Акта приема-передачи.

Согласно пункту 3.1.1 Контракта поставщик обязуется осуществить 100 % поставку товара, а именно: доставку, разгрузку, сборку, монтаж товара, установку, подключение коммуникационных систем, автоматической системы пожарной сигнализации, в срок, предусмотренный Контрактом.

Пунктом 3.1.2 Контракта закреплено, что в случае непредоставления необходимых документов, подтверждающих его качество и безопасность, поставленный товар не может быть принят заказчиком, в связи с чем, товар считается непоставленным вплоть до даты предоставления необходимых документов.

Цена Контракта составляет 51600000,00 рублей (пункт 4.1 Контракта). Авансирование составляет 50 % цены Контракта (пункт 4.3).

Согласно пункту 6.3 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных поставщиком.

Согласно Дополнительному соглашению от 24.12.2015 N 1 к Контракту размер аванса увеличен до 70 % (36120000,00 рублей).

Согласно Дополнительному соглашению от 22.04.2016 N 2 к Контракту размер аванса увеличен до 90 % (46440000,00 рублей) и продлен срок поставки до 01 июля 2016 года.

Согласно Дополнительному соглашению от 26.07.2016 N 3 к Контракту размер аванса увеличен до 95 % (49020000,00 рублей) и продлен срок поставки до 20 августа 2016 года.

В рамках исполнения Контракта истцом (по первоначальному иску) перечислены денежные средства в качестве аванса на общую сумму 49020000,00 рублей, что подтверждается платежными поручениями (т.1, л.д. 41-44).

В установленный Контактом срок ответчик обязательства не исполнил. Представленные в материалы дела письма ответчика от 14.07.2016 N 38 и от 05.09.216 N 48 (т.2 л.д.73, 74) свидетельствуют, что он неоднократно обращался с просьбами о продлении срока поставки товара, однако окончательный срок - 20.08.2016 - изменен не был.

Управлением в адрес Общества направлены претензии от 07.10.2016 N 02.17.1-13/909 и от 19.12.2016 N 02.17.1-13/1220 с требованием о выполнении обязательств по Контракту и уплате пени в размере 32508000,00 рублей (т.1, л.д.47-51), которые оставлены Обществом без ответов и удовлетворения.

22 декабря 2016 года N 02.17.1-13/1227/2 Управлением принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (т.1, л.д.45-46).

Полагая, что ответчиком нарушены существенные условия Контракта в части поставки товара, повлекшие отказ истца от Контракта, истец считает, что за Обществом образовалась задолженность в виде неосвоенного аванса в размере 49020000,00 рублей. Кроме того, Управление начислило штрафные санкции и обратилось в суд с настоящим иском.

Общество обратилось в суд со встречным иском к Управлению о признании решения об одностороннем расторжении Контракта незаконным.

Решением Арбитражного суда Республики Крым исковые требования удовлетворены, во встречном иске отказано.

Заслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменные возражения на нее, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу норм статей 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Спор между сторонами возник на основании муниципального контракта от 23.10.2015 N 50.

Согласно раздела 1 Контракта, предметом Контракта является поставка Модульного детского сада, монтаж модулей, оборудования, мебели, а также подключение систем коммуникаций. Таким образом, Контракт предусматривает как приобретение ответчиком и передачу истцу определенного товара, так и выполнение работ по сборке товара и его подключению к системе коммуникаций.

Проанализировав условия Контракта, суд первой инстанции верно установил, что указанный Контракт является смешанным, содержит в себе элементы договоров подряда и поставки, в связи с чем отношения сторон по нему регулируются главами 30 и 37 ГК РФ (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Довод Общества о том, что спорный Контракт является исключительно договором поставки, является безосновательным и не принимается судебной коллегией.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки является отдельным видом договора купли-продажи и в соответствии с положениями пункта 5 статьи 454 ГК РФ к нему применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 названного Кодекса о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса об этом виде договора.

По смыслу пункта 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 387 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), которые не подлежат применению к спорным правоотношениям, по следующим основаниям.

В соответствии с нормами, изложенными в статье 112 Закона N 44-ФЗ (п.34, 35), положения настоящего Федерального закона применяются к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд муниципальных образований Республики Крым и города федерального значения Севастополя, а также к отношениям, связанным с обеспечением мониторинга, аудита и контроля в сфере указанных закупок с 1 января 2017 года. До 31 декабря 2016 года заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд муниципальных образований Республики Крым и города федерального значения Севастополя в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, или в порядке, который согласован с федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок и установлен нормативными правовыми актами соответственно Республики Крым и города федерального значения Севастополя.

Согласно преамбуле Контракта он заключен в соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Крым от 28.07.2015 N 436 "О внесении изменений в Постановление Совета Министров Республики Крым от 04.02.2015 N 25 "Об утверждении Порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на территории Республики Крым в 2015 году" (далее - Постановление N 25).

Согласно Постановлению N 25 заказчики вправе заключить контракт без применения способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренных разделом 8 параграфа 1 главы 2 настоящего Порядка, Законом N 44-ФЗ и без соблюдения установленных порядков их применения по отношениям, связанным с закупкой товаров, работ и услуг, финансируемых за счет субсидий из федерального бюджета бюджету Республики Крым в 2015 году, предоставленных на модернизацию региональных систем дошкольного образования, на создание в общеобразовательных организациях, расположенных в сельской местности, условий для занятий физической культурой и спортом, на проведение мероприятий по формированию сети общеобразовательных организаций, в которых созданы условия для инклюзивного образования детей-инвалидов.

Материалами дела подтверждается, что закупка, в результате которой был заключен Контракт, проводилась без применения конкурсных процедур.

Как следует из условий Контракта (с учетом Дополнительных соглашений к нему), ответчик в срок до 20.08.2016 должен поставить, собрать и подключить к системам коммуникаций Модульный детский сад. Товар считается поставленным после его фактической приемки и подписания сторонами Акта приема-передачи (п. 2.6 Контракта).

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в установленный сторонами срок товар не поставлен, не подключен, надлежащим образом не сдан и не принят, акт приема-передачи не подписан и для подписания истцу не направлялся, что свидетельствует о невыполнении ответчиком условий Контракта.

Выводы суда первой инстанции о признании Дополнительных соглашений, предусматривающих изменение сроков исполнения Контракта, ничтожными в силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ, части 2 статьи 8, пункта 2 статьи 34, пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ признаются судебной коллегией ошибочными.

Из анализа пункта 1 части 1 раздела 32 Постановления N 25 и специфики предмета закупки по спорному Контракту следует, что он заключен без применения конкурсных процедур, что исключает нарушение принципа обеспечения конкуренции между участниками закупки, поскольку не влечет нарушение прав неопределенного круга лиц.

Вывод суда первой инстанции о том, что условия выполнения работ по Контракту в срок до 15.12.2015 с последующим продлением для их победителя этого срока до 20.08.2016 ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на цену Контрактов, судебная коллегия признает ошибочными по основаниям, изложенным выше.

Кроме того, согласно абзацу 1 распоряжению Главы Республики Крым от 22.11.2015 N 454-рг "О введении режима чрезвычайной ситуации техногенного характера" в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21 декабря 1994 года N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", пунктом 25 Положения о Единой государственной системе предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2003 года N 794, постановлением Правительства Российской Федерации от 21 мая 2007 года N 304 "О классификации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", пунктом 1 статьи 9 Закона Республики Крым от 26 декабря 2014 года N 25-ЗРК/2014 "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций", решением Комиссии Совета министров Республики Крым по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности от 20 ноября 2015 года, в связи с особой системной аварией в энергосистеме Республики Крым, связанной с ограничением подачи электроэнергии из Объединенной Энергосистемы Украины введен с 22 ноября 2015 года в Республике Крым режим чрезвычайной ситуации техногенного характера регионального уровня реагирования.

Вышеуказанное распоряжение отменено распоряжением N 226-рг Главы Республики Крым только 18.05.2016.

Согласно пунктам 8.1-8.2 Контракта стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств по настоящему Контракту в случае, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно: наводнения, пожара, землетрясения, диверсии, военных действий, блокад, изменения законодательства, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по настоящему Контракту, а также других чрезвычайных обстоятельств, подтвержденных в установленном законодательством порядке, которые возникли после заключения настоящего Контракта и непосредственно повлияли на исполнение сторонами своих обязательств, а также которые стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить. При наступлении таких обстоятельств, срок исполнения обязательств по настоящему Контракту отодвигается, соразмерно времени действия данных обстоятельств, поскольку эти обстоятельства значительно влияют на исполнение настоящего Контракта в срок.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действие чрезвычайной ситуации техногенного характера на территории Республики Крым в спорный период обоснованно повлекло за собой продление срока выполнения работ по Контракту, в результате чего и были заключены Дополнительные соглашения к Контракту.

С целью определения объема и качества выполнения ответчиком условий Контакта, определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.02.2018, по ходатайству Общества по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключения эксперта от 17.06.2018, выполненные Обществом по объекту "Поставка "Модульного детского сада на 100 мест с производственным хозяйственно-инженерным оборудованием и инвентарем для Муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад N 5 "Солнышко" г. Алушта, по адресу: г. Алушта, ул. Симферопольская, д.22" не соответствуют условиям Контракта.

Эксперт пришел к следующим выводам:

- Обществом нарушены сроки поставки (строительные работы по данному объекту не завершены до настоящего времени);

- подключение внутренних систем коммуникаций возведенного здания детского сада (электроснабжения, водоснабжение, отопление, канализация) к внешним, аналогичным, системам коммуникаций, не выполнено, монтаж автоматической системы пожарной сигнализации в возведенном здании детского сада не производился;

- отсутствуют документы (в полном объеме), подтверждающие качество и безопасность поставляемых товаров и материалов;

- отсутствует исполнительная документация (в полном объеме), наличие которой предусмотрено проектом;

- ограждающие конструкции здания детского сада подвержены замоканию посредством проникновения атмосферных осадков и образования конденсационной влаги в наружных ограждающих конструкциях, что приводит к развитию грибковой плесени в помещениях детского сада;

- отсутствует оборудование, указанное в пунктах 6, 7, 8 Спецификации к Контракту (оборудование для пищеблока, технологическое оборудование для прачечной и малые архитектурные формы для оборудования детских игровых площадок);

- не в полном объеме имеется оборудование, указанное в пункте 5 Спецификации к Контракту (внутреннее инженерное водопроводное и санитарно-техническое оборудование).

Кроме того, согласно проектной документации здание детского сада на 100 мест запроектировано с несущим каркасом из металлических колонн, ригелей и плит перекрытия.

Проектная документация и паспорт мобильного здания разрабатывалась, в том числе, согласно Федеральному закону от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ).

Согласно пункту 15 статьи 2 Закона N 384-ФЗ помещение с постоянным пребыванием людей - помещение, в котором предусмотрено пребывание людей непрерывно в течение более двух часов.

Модульный детский сад по своим характеристикам является помещением с постоянным пребыванием людей.

Нормами статьи 3 Закона N 384-ФЗ установлены минимально необходимые требования к зданиям и сооружениям.

Согласно пунктам 1.4-1.5 ГОСТ 22853-86 шаг колонн в сборно-разборных каркасно-панельных зданиях следует принимать 3,0 и 6,0 м. Допускается применение системы панельных и каркасно-панельных сборно-разборных зданий с пролетом и шагом несущих конструкций, кратным 2400 мм.

В заключении экспертом зафиксировано, что фактически монтаж колонн исследуемого здания выполнен с различным шагом - 2570 мм, 3730 мм, 3500 мм, 3900 мм, 4800 мм, 5100 мм, 6000 мм, 6300 мм, что не отвечает требованиям пунктов 1.4-1.5 ГОСТ 22853-86.

Таким образом, согласно заключению эксперта, строение - детский сад - не соответствует Проектной документации, возведено с существенным нарушением Технических норм и Паспорта мобильного здания, является небезопасным для пребывания в нем малолетних детей.

Ответчик не имеет, суду первой инстанции и судебной коллегии апелляционной инстанции не представил доказательства того, что в процессе строительства выявлена объективная необходимость отклонения параметров объекта строительства от проектной документации и требований ГОСТ.

Изложенное свидетельствует, что приобретенное ответчиком имущество имеет существенные недостатки, его монтаж осуществлен с нарушением условий Контракта и требований соответствующих норм, и не завершен в полном объеме.

Поскольку судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что Контракт является смешанным, содержит в себе элементы договоров подряда и поставки, следовательно, согласно нормам действующего законодательства Российской Федерации, доказательством поставки товара является накладная, а выполнения работ - акт приема-передачи выполненных работ.

Условиями Контракта предусмотрено, что доказательствами приемки товара являются акты о приеме-передаче товара. Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства передачи им истцу товара по товарной накладной или по акту приема-передачи или направления им данных документов для подписания. Представленные в материалы дела товарные накладные свидетельствуют лишь о принятии товара ответчиком, а не о передаче его истцу.

Довод ответчика об освоении им аванса в полном объеме не принимается судом, поскольку не подтвержден надлежащими в понимании статьи 68 АПК РФ доказательствами: указание истцом в Дополнительных соглашениях на освоение Обществом перечисленного ему аванса в полном объеме не является допустимым доказательством, подтверждающим надлежащее освоение аванса, выполнение работ и передачу товара в размере 49020000,00 рублей.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание отсутствие в материалах дела указанных выше доказательств, свидетельствующих о выполнении Обществом обязательств по поставке товара надлежащего качества и выполнения объема работ, предусмотренного условиями Контракта, судебная коллегия апелляционной инстанции считает требование истца в части взыскания с Общества аванса в размере 49020000,00 рублей правомерным, а вывод суда первой инстанции со ссылкой на нормы статьей 1102, 1103 и 1105 ГК РФ об удовлетворении требований в данной части законным и обоснованным.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика пеню в размере 47585520,00 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Согласно пункту 6.3 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных поставщиком.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания пени полностью, и принимая расчет истца, суд первой инстанции ошибочно исходил из установленного Контрактом срока исполнения обязательств - 15.12.2015, признав ничтожными Дополнительные соглашения к Контракту. Кроме того, судом первой инстанции не приняты во внимание условия Контракта в части определения размера пени (п. 6.3), а применены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, которые в данном случае не подлежат применению.

Судебная коллегия считает, что требование о взыскании пени подлежит удовлетворению частично, исходя из следующего расчета:

Задолженность	Период просрочки			Ставка	Формула	Неустойка
	с	по	дней
51 600 000,00	21.08.2016	Новая задолженность на 51 600 000,00 руб.
51 600 000,00	21.08.2016	31.01.2017	164	7.5	51 600 000,00 164 1/300 7.5%	2 115 600,00 р.
Сумма основного долга: 51 600 000,00 руб.
Сумма неустойки: 2 115 600,00 руб.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания пени частично в размере 2115600,00 рублей.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 7.1 Контракта и нормами статьи 523 ГК РФ, стороны имеют право отказаться от Контракта в одностороннем порядке в случае существенного нарушения его условий другой стороной.

Согласно нормам статей 506 и 708 ГК РФ срок поставки товара или выполнения работ являются существенными условиями договора. За нарушение данных условий сторона несет ответственность, предусмотренную законом или договором, в том числе и в виде одностороннего отказа другой стороны от его исполнения.

Поскольку, как установлено судами первой и апелляционной инстанции, ответчиком обязательства по Контракту в установленный Контрактом срок не исполнены, истец имел право на односторонний отказ от исполнения Контракта.

Направив 22.12.2016 уведомление N 02.17.1-13/1227/2 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, заказчик реализовал свое право. Как верно установлено судом первой инстанции, Контракт прекратил свое действие 31.01.2017.

Кроме того, как указывалось ранее, судом назначена экспертиза, согласно заключению которой, установлены существенные нарушения условий Контракта, что также является основанием для одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Таким образом, встречный иск правомерно оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

Исследовав доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия отмечает, что они подлежат отклонению ввиду следующего.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заказчик не вправе был принимать решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку в нем не установлено, что срок поставки товара является существенным условием, не принимается судебной коллегией по основаниям, изложенным выше.

Не принимается судебной коллегией и довод Общества о том, что фактически им работы выполнены на 95 %, поскольку согласно нормам статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что товар и работы приняты заказчиком.

Довод ответчика о том, что Контракт является договором поставки, а не смешанным договором поставки с элементами договора подряда, не принимается судом, поскольку из буквального толкования условий Контракта (пункт 2.1) следует, что поставка включает в себя модульный детский сад с производственным хозяйственно-инженерным инвентарным оборудованием и инвентарем, монтаж модулей, оборудования, мебели (медицинской и бытовой), а также подключение систем коммуникации, что фактически является выполнением подрядных работ.

Довод ответчика о поставке им товара отдельными партиями не принимается судом, поскольку, как неоднократно указывалось выше, ответчик не имеет, суду не представил доказательства предъявления товара (его части) к сдаче, не направлял соответствующие документы истцу. Не имеет ответчик и доказательств отказа истца от принятия товара. Кроме того, предмет Контракта предусматривает передачу истцу полностью установленного, смонтированного и подключенного объекта - Модульного детского сада, что свидетельствует об отсутствии частей, сдача которых заказчику возможна отдельно.

Доводы ответчика о возможности устранения нарушений, установленных при проведении экспертизы, а именно отсутствие защитных элементов в облицовке наружной стены, поражение грибковой плесенью, следы замокания, отсутствие оборудования, пожарной сигнализации и т.п. не принимаются коллегией, поскольку истец отказался от Контракта и выполнение работ по его исполнению является безосновательным.

Доводы ответчика о наличии просрочки кредитора, выразившейся в отсутствии передачи ответчику точек подключения к системам коммуникаций и соответствующей технической документации, не принимается судом, поскольку условиями Контракта данная обязанность на истца не возлагалась. Кроме того, в соответствии со статьей 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Поскольку ответчик не предупредил истца о невозможности завершения в установленный Контрактом срок работ по подключению Модульного детского сада в связи с отсутствием соответствующих технических условий и иных разрешающих документов, не приостановил выполнение работ, он, в соответствии со статьей 716 ГК РФ, не вправе в данном споре ссылаться на указанные обстоятельства.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом, поскольку не подтверждены материалами дела и надлежащими доказательствами в понимании статьи 64 АПК РФ, сводятся к произвольному толкованию заявителем апелляционной жалобы норм законодательства и не опровергают законных и обоснованных выводов арбитражного суда первой инстанции.

Суд в своем решении от 02.11.2018 ошибочно указал на то, что им принято к рассмотрению требование истца о взыскании штрафа, поскольку, согласно протоколу суда от 01.11.2018 и определению от 02.11.2018, судом отказано в удовлетворении ходатайства истца об изменении исковых требований в части заявленного требования о взыскании с ответчика штрафа за ненадлежащее исполнение Контракта в редакции заявления от 20.08.2018 N 02.9-11/1673. Указание в тексте обжалуемого судебного акта на данное требование истца не привело к принятию неправильного решения, поскольку судом не рассматривалось.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

Иск подлежит удовлетворению частично.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу о частичном удовлетворении иска, а истец освобожден от уплаты государственной пошлины, с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за подачу искового заявления пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в размере 105860,00 рублей.

Принимая во внимание, что апелляционная жалоба частично удовлетворена судом, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1412,10 рублей, на основании нормы статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд -

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 02 ноября 2018 года по делу N А83-2241/2017 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион" (350020, Краснодарский край, Краснодар, ул. Рашпилевская, 201, офис 4; ОГРН 1082308000500, ИНН 2308140396) в пользу Управления капитального строительства и жилищнокоммунального хозяйства Администрации города Алушты (298516, Республика Крым, Алушта, пл. Советская, 1; ОГРН 1149102111674, ИНН 9101004142) 51135600,00 рублей, в т.ч. аванс в размере 49020000,00 рублей и пеню в размере 2115600,00 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Регион" (350020, Краснодарский край, Краснодар, ул. Рашпилевская, 201, офис 4; ОГРН 1082308000500, ИНН 2308140396) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу искового заявления в размере 105860,00 рублей.

В удовлетворении встречного иска отказать."

Взыскать с Управления капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Алушты (298516, Республика Крым, Алушта, пл. Советская, 1; ОГРН 1149102111674, ИНН 9101004142) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Регион" (350020, Краснодарский край, Краснодар, ул. Рашпилевская, 201, офис 4; ОГРН 1082308000500, ИНН 2308140396) государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1412,10 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Рыбина

Судьи

Н.А. Ольшанская И.В. Черткова