Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 г. N 13АП-8798/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 августа 2019 г. N Ф07-8691/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

22 апреля 2019 г.

Дело N А56-117910/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Глазкова Е.Г., Савиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Тангиевой С.Б.

при участии:

от заявителя: Муравьев А.О. (доверенность от 26.12.2018);

от заинтересованного лица: Загребельный Н.Е. (доверенность от 15.02.2019);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8798/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.03.2019 по делу N А56-117910/2018 (судья Ресовская Т.М.)

по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго"

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы России по Ленинградской области

об оспаривании постановления

установил:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Ленэнерго" (далее - заявитель, ПАО "Ленэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 13.07.2018 N 32-05-Ш/18 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.03.2019 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ленинградской области от 13.07.2018 N 32-05- Ш/18 о привлечении к административной ответственности Публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Ленэнерго" признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Управление Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить. Заинтересованное лицо указывает, что довод о том, что ответственность за совершение правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 3.21 КоАП РФ является ошибочным. Решение антимонопольного органа по делу N 02-05-А/18 не оспаривалось в арбитражном суде, срок оспаривания истек 27.02.2018, является вступившим в законную силу.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От заявителя поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с обоснованием своей правовой позиции, в котором он просит в ее удовлетворении отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Согласно материалам дела 13.07.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление) в отношении ПАО "Ленэнерго" вынесено постановление N 05/41-18 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 32-05-Ш/18 (далее - Постановление), предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, назначен штраф в размере 1 582 815,94 руб.

ПАО "Ленэнерго" привлечено к административной ответственности за уклонение от заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств, принадлежащих ООО "Сатурн" (заявка N 15-35038), в срок, установленный п. 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила ТП).

Основанием для вынесения постановления явилось принятое ранее УФАС решение по делу N 02-05-А/18 от 26.10.2017, которым в действиях ПАО "Ленэнерго" установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ПАО "Ленэнерго" считает привлечение к административной ответственности необоснованным, а Постановление незаконным, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление.

Апелляционная коллегия не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого административного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся на товарном рынке, где необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности является конкуренция между хозяйствующими субъектами.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Объективная сторона административного правонарушения сформулирована альтернативно и состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, либо в совершении субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

В связи с этим субъектами данного правонарушения являются допустившие указанные нарушения лица, занимающие доминирующее положение, а также субъекты естественной монополии, причем для последних отсутствует такой квалифицирующий признак как наступление последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Во исполнение указанного Федерального закона Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативнодиспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения) (здесь и далее в редакции, действующей на момент обращения с заявлением в адрес общества).

Данные Правила определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок и объектов электросетевого хозяйства) юридических и физических лиц к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации (далее - технологическое присоединение), определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, устанавливают требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям (далее - технические условия), критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения присоединенной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Абзацем 1 пункта 3 Правил технологического присоединения установлена обязанность сетевой организации выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

В соответствии с пунктом 6 Правил технологического присоединения технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные Правилами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1 и 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В данном случае судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривается, что ПАО "Ленэнерго" является субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии. Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" передача электрической энергии по сетям относится к сфере деятельности естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, признается доминирующим положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественных монополий на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Требования пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции накладывает запрет на злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением путем уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Антимонопольный орган в решении по делу N 02-05-А/17 указал, что сетевая организация осуществила заключение Договоров по заявкам ООО "Прометей" и ДНП "Андреевка", которые были направлены позднее заявки заявителя на ПС 603, чем подтвердила факт совершения нарушения, предусмотренного п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в уклонении от заключения договора с ООО "Сатурн".

Между тем УФАС было также установлено, что договор с ООО "Сатурн" был выдан с нарушением срока, установленного п.15 Правил технологического присоединения. Таким образом, действия ПАО "Ленэнерго" квалифицированы Управлением как нарушение срока направления проекта договора, установленного п. 15 Правил ТП, исходя из чего Управление установило тождественность уклонения от заключения договора и нарушения срока направления проекта договора.

Уклонение от заключения договора и нарушение срока направления проекта договора (срока заключения договора) являются тождественными понятиями в силу закона.

Внешним выражением уклонения от заключения договора является нарушение срока направления проекта договора по заявке на технологическое присоединение. Уклонение считается совершенным на следующий день после истечения срока, установленного для направления проекта договора, и прекращается в момент направления проекта договора. Таким образом уклонение - это намеренная просрочка направления проекта договора, т.е. ее квалифицированный вид.

Статьей 9.21 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Уклонение от заключения договора является одной из возможных причин нарушения срока направления проекта договора. Положения статьи 9.21 КоАП РФ и пункта 15 Правил ТП не требуют установления причин нарушения срока направления проекта договора. Указанные нормы применяются при любых возможных причинах нарушения срока направления проекта договора. При этом из п. 15 Правил ТП не следует, что законодатель различает намеренную просрочку (просрочку, вызванную определенной причиной - волей лица на уклонение) и просрочку без цели уклонения от заключения договора. Под нарушением п. 15 Правил ТП понимается любая просрочка. Следовательно, внешнее выражение данного нарушения (событие) полностью охватывается диспозицией ст. 9.21 КоАП РФ. Уклонение от заключения договора включено как в диспозицию статьи 10 Закона "О защите конкуренции" (при определенных условиях, указанных этой статьей), так и в диспозицию статьи 9.21 КоАП РФ и пункта 15 Правил ТП.

05.01.2016 Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" исключил из сферы применения ст. 14.31 КоАП РФ случаи, указанные в диспозиции ст. 9.21 КоАП РФ. При этом в новой редакции ст. 14.31 КоАП РФ был установлен следующий приоритет: сначала событие правонарушения должно быть оценено исходя из положений ст. 9.21 КоАП РФ, и только в случае невозможности ее применения, нарушение оценивается исходя из положений ст. 14.31 КоАП РФ.

В силу буквального толкования ст. 14.31 КоАП РФ, последняя может быть применена только к событиям, которые не охватываются диспозицией ст. 9.21 КоАП РФ. Уклонение от заключения договора, как вид правонарушения, прежде всего необходимо соотнести с диспозицией п. 15 Правил ТП, и только если указанные действия не подпадают под диспозицию п. 15 Правил ТП, можно применить ст. 14.31 КоАП РФ. Но как указано выше, уклонение от заключения договора полностью соответствует признакам нарушения срока направления проекта договора, указанным в диспозиции п. 15 Правил ТП, поэтому применение новой редакции ст. 14.31 КоАП РФ блокировано ст. 9.21 КоАП РФ.

Таким образом, ответственность за нарушение п. 15 Правил ТП после 05.01.2016 была исключена из ст. 14.31 КоАП РФ и установлена ст. 9.21 КоАП РФ. В случаях, если действиями сетевой организации нарушен п. 15 Правил ТП, Управление обязано было применить ст. 9.21 КоАП РФ.

Указанные доводы подтверждаются Определением Верховного Суда РФ от 21.02.2017 N 307-АД16-17906 по делу N А52-698/2016, согласно которому нарушение конкретного пункта Правил ТП, относящегося к порядку технологического присоединения, влечет за собой применение ст. 9.21 КоАП РФ.

В соответствии с абзацем 1 стр. 2 Постановления временем совершения правонарушения является 26.10.2017; в абзаце 2 стр. 11 решения от 12.10.2017 по делу N 02-05-А/17 указано, что "27.09.2017 заявитель получил на рассмотрение проект договора". В постановлении установлена неверная дата прекращения уклонения от заключения договора.

Административная ответственность за совершенное правонарушение, предусмотренная ст. 14.31 КоАП РФ, была отменена с 05.01.2016.

В случаях, если после совершения правонарушения был принят новый закон, отменивший ответственность, то в отношении правонарушителя необходимо применять ст. 1.7 КоАП РФ и освобождать от исполнения постановления о привлечении к ответственности.

Согласно ч. 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Необходимость применения ст. 1.7 КоАП РФ подтверждена Верховным Судом РФ, согласно позиции которого, в случае если в отношении общества вынесено постановление о назначении административного наказания на основании ст. 14.31 КоАП РФ, но постановление не было исполнено, то в силу ст. 1.7 КоАП РФ и ФЗ от 05.10.2015 N 275-ФЗ такое постановление не подлежит исполнению даже при наличии действующего решения о признании нарушения антимонопольного законодательства. Согласно Определению Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 308-АД16-11537 по делу N А53-28229/2015 административная ответственность за совершенное правонарушение отменена ФЗ от 05.10.2015 N 275-ФЗ, в силу ст. 1.7 КоАП РФ распространяющим свое действие на лицо, в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено, то есть можно было применить старую редакцию ст. 14.31 КоАП РФ, не предусматривавшую применение ст. 9.21 КоАП РФ.

В оспариваемом постановлении указано, что "протокол, а соответственно, и постановление" антимонопольного органа не должны содержать информацию, указанную в решении комиссии, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" не указано, что вышеуказанный довод распространяется и на постановление о наложении наказания. В частности, в п.10.2 указано: " При рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее.

Отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"".

Закон "О защите конкуренции" является специальным, он не подлежит расширительному толкованию, исходя из чего п. 10.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 не распространяется на постановление. В силу пунктов 4, 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении о назначении наказания должны указываться обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; мотивы принятия решения. Оспариваемое постановление не содержит ни установленные обстоятельства, ни мотивировочную часть.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал, что оспариваемое постановление не может быть признано законным и обоснованным отменил его.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.03.2019 по делу N А56-117910/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Е.Г. Глазков Е.В. Савина