Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 09АП-5896/19

город Москва

19 апреля 2019 г.

дело N А40-213900/18

Резолютивная часть постановления оглашена 15.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.04.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АрТель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018

по делу N А40-213900/18, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО "АрТель" (ОГРН 1125012008395)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1. Департамент развития новых территорий г. Москвы (ОГРН 1127746568751), 2. ООО "Интерстрой" (ОГРН 1157746021674), 3. Департамент г. Москвы по конкурентной политике (ОГРН 1047796171390), 4. ЗАО "Сбербанк-АСТ" (ОГРН 1027707000441)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Савинов Г.О. по доверенности от 15.04.2019;

от заинтересованного лица - Демина А.Р. по доверенности от 14.01.2019;

от третьих лиц - 1, 2, 4 - не явились, извещены; 3. - Кочерга П.С. по доверенности от 15.03.2019;

установил: ООО "АрТель" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 28.06.2018 по делу N 2-57-7968/77-18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвуют Департамент развития новых территорий г. Москвы, ООО "Интерстрой", Департамент г. Москвы по конкурентной политике.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя, антимонопольного органа, Департамента г. Москвы по конкурентной политике в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представители третьих лиц - Департамента развития новых территорий г. Москвы, ООО "Интерстрой", ЗАО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "АрТель" на действия Департамента развития новых территорий по г. Москве при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Школа на 550 мест на месте сноса здания школы N 2117 на 440 мест" (закупка N 0173200001418000563), выразившиеся в неправомерном допуске заявки ООО "Интерстрой" в участие в закупке ввиду отсутствия у названного общества необходимого уровня ответственности, который был увеличен 15.06.2018. Также заявитель в жалобе указывал, что заявка ООО "Интерстрой" не соответствовала требованиям документации, а именно требованию о наличии опыта исполнения обязательств по контракту в соответствии с условиями Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

28.06.2018 Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесено решение по делу N 2-57-7968/77-18, которым жалоба заявителя на действия организатора торгов при проведении конкурса признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения незаконным.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что Департаментом развития новых территорий города Москвы проведен открытый аукцион на выполнение подрядных работ по объекту: "Школа на 550 мест на месте сноса здания школы N 2117 на 440 мест, город Щербинка, ул. 40 лет Октября, д. 5/1" (извещение N0173200001418000563).

Вся информация о закупке (информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах), размещен на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru соответственно в виде аукционной документации, извещения о проведении аукциона, документация утверждена/подписана заказчиком в соответствии с требованиями законодательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Под указанными требованиями в соответствии с ч. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается наличие специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ для осуществления определенных видов деятельности.

Во исполнение указанных положений в аукционной документации установлено требование о том, что участник закупки должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального

строительства (в зависимости от видов работ, являющихся предметом закупки) в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации. Наличие членства в СРО подтверждается выпиской из реестра членов СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58.

Как указывает ООО "АрТель", участником закупки ООО "Интерстрой" в составе второй части заявки на участие в электронном, аукционе представлена выписка, согласно которой данный участник имеет право выполнять работы по одному договору стоимостью, не превышающей пятьсот миллионов рублей, и по общей сумме таких договоров, не превышающих 3 миллиарда рублей. Также указано, что планируемая цена контракта составляет 628.016.655, 08 руб., при этом уровень ответственности участника увеличен лишь 15.06.2018.

В силу положений ч. 2 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации или по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Согласно п. 1 ч. 12 указанной статьи минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда составляет сто тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, стоимость которого по одному договору не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

В соответствии с ч. 13 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Действительно, в момент подачи заявок и подведения итогов ООО "Инвестрой" не обладало компенсационным фондом, однако являлось членом саморегулируемой организации.

Общество могло принять участие в конкурентной борьбе и в составе второй части заявки приложило выписку из реестра членов СРО, подтверждающую, что указанное лицо соответствует требованиям аукционной документации. При этом, в самой аукционной документации напрямую указано, что участник должен подтвердить соответствие требованиям ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ выпиской из реестра членов СРО по форме утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58.

Впоследствии протоколом от 20.06.2018 ООО "Инвестрой" признано победителем аукциона, соответственно последний обязан заключить государственный контракт.

15.06.2018 для исполнения указанной обязанности ООО "Инвестрой" увеличило уровень ответственности в соответствии с требованиями градостроительного законодательства, удостоверяющего возможность заключения договора в соответствии с ценовым предложением участника закупки (628.016.655, 05 руб.) и приобрело право заключать государственные контракты. В последующем государственный контракт между заказчиком и победителем заключен 12.07.2018.

Таким образом, к моменту заключения государственного контракта, ООО "Инвестрой" обладало соответствующим правом, а на момент подачи заявок и определения победителя являлось членом саморегулируемой организации.

В свою очередь, правовой подход заявителя фактически сводится к ограничению числа участников по формальным основаниям, что противоречит целям проведения закупки и принципам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Заявителем не приведена ни одна норма, обязывающая участника обладать компенсационным фондом непосредственно в момент подачи заявки.

Таким образом, вынесенное антимонопольным органом решение полностью соответствует законодательству и не нарушает права заявителя.

Таким образом, протокол итогов электронного аукциона от 20.06.2018 соответствует требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Кроме того, по мнению заявителя, в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе ООО "Интерстрой" не представило надлежащие копии исполненного контракта (договора), копия акта (актов) выполненных работ, подтверждающих опыт исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора), на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1, ч. ч. 2 и 2.1 ст. 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п. п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 17.2 Информационной карты, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Из материалов дела следует, что ООО "Интерстрой" в составе заявки представлен договор N 68-ГП-14 от 10.10.2014, в соответствии с которым общество приняло на себя обязательства по строительству объекта.

Срок выполнения работ определен контрагентами с 10.10.2014 до 20.09.2017, при этом стоимость работ по названному договору с учетом дополнительного решения от 12.09.2017 составило 396.135.000 руб., что соответствует требованиям, установленным документацией.

Указанный договор подтверждает, что ООО "Интерстрой" обладал необходимым опытом, в соответствии с требованиями документации и условиями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, в связи с чем ссылки ООО "АрТель" на неправомерность действий Департамента развития новых территорий г. Москвы по признанию заявки третьего лица неправомерными подлежат отклонению.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что антимонопольным органом принято законное решение о признании жалобы ООО "АрТель" необоснованной, а действий Департамента развития новых территорий города Москвы соответствующими требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Заявителем не доказано, какое его право нарушено оспариваемым решением антимонопольного органа, и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку указанный акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Также заявителем не указано, каким образом удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению его нарушенных прав.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 по делу N А40-213900/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "АрТель" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина