Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 г. N 07АП-7537/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июля 2019 г. N Ф04-6707/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

22 апреля 2019 г.

Дело N А45-20276/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью СК "Базисстрой" (N 07АП-7537/2018(2)) на решение от 07 августа 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области (судья Зюзин С.Г.) по делу N А45-20276/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Базисстрой" (ОГРН 1125476180587, ИНН 5406728431, 630005, г. Новосибирск, ул. Каменская, 55) к обществу с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" (ОГРН 1135476071620, ИНН 5404483539, 630001, г. Новосибирск, ул. Сухарная, дом 96, офис 4) о взыскании 9 411 324,60 рублей задолженности и неустойки.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Руденко Н.В., паспорт; Шурубура Е.И., доверенность от 07 июля 2017 года, паспорт;

от ответчика: Овчинников И.К. по доверенности от 09 января 2019 года (удостоверение).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Базисстрой" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" о взыскании, с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 9 310 768,31 рублей основного долга и 2 173 369,04 рублей неустойки.

Решением от 07 августа 2018 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 3 818 452,07 рублей основного долга; 503 130,06 рублей неустойки. В остальной части иска отказано. С истца в пользу ответчика взыскано 93 540 рублей судебных расходов по оплате стоимости экспертизы. В результате зачета с ООО "Фуджи-лифт" в пользу ООО СК "Базисстрой" взыскано 3 724 912,07 рублей основного долга и 503 130,06 рублей неустойки. С ООО СК "Базисстрой" в доход федерального бюджета взыскано 50 158 рублей государственной пошлины. С ООО "Фуджи-лифт" в доход федерального бюджета взыскано 30 263 рубля государственной пошлины.

Истец обратился с апелляционной жалобой. С учетом уточнения от 01 ноября 2018 года истец просил признать недопустимым доказательством заключение экспертов N 28-16 от 28 мая 2018 года; признать ООО "Фуджи лифт" стороной, уклонившейся от проведения дополнительной экспертизы, в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 09 апреля 2002 года N 90-О, признать выявленные при производстве первоначальной экспертизы недостатки не препятствующими нормальной эксплуатации здания, не подлежащими устранению; принять отказ от иска в части взыскания 201 624,48 рублей основного долга, 51 242,32 рублей неустойки; взыскать с ответчика 9 109 143,83 рубля основного долга, 2 122 126,72 рублей неустойки.

Полагает, что в основу решения суда положено недопустимое доказательство, судом применена двойная ответственность, приняты к расчету суммы по локально-сметным расчетам эксперта, которые им впоследствии исправлены, не дана оценка контррасчету истца, неправильно произведен расчет неустойки. Полученные после вынесения решения рецензии дают основания полагать, что экспертами допущены грубейшие нарушения.

В письменных возражениях ответчик просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановлением от 07 ноября 2018 года Седьмого арбитражного апелляционного суда принят отказ ООО СК "БазисСтрой" от исковых требований о взыскании 201 624,48 рублей основного долга, 51 242,32 рублей неустойки, решение 07 августа 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20276/2017 в этой части отменено, производство по делу в этой же части прекращено. Решение от 07 августа 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20276/2017 изменено, с ООО "Фуджи-Лифт" в пользу ООО СК "БазисСтрой" взыскано 6 572 665,43 рублей задолженности, 503 130,05 рублей неустойки, всего 7 075 795,49 рублей, в остальной части иска отказано. С ООО СК "БазисСтрой" в пользу ООО "Фуджи-Лифт" взыскано 55 500 рублей расходов по экспертизе. В результате зачета взыскано с ООО "Фуджи-Лифт" в пользу ООО СК "БазисСтрой" 7 020 295,49 рублей.

Определением от 27 ноября 2018 года Седьмого арбитражного апелляционного суда в удовлетворении заявлений ООО СК "БазисСтрой", ООО "Фуджи-Лифт" об исправлении опечаток, арифметических ошибок, разъяснении постановления от 07 ноября 2018 года отказано.

Определением от 26 ноября 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 06 февраля 2019 года Седьмого арбитражного апелляционного суда, частично удовлетворены заявления ООО ТК "Астора", ООО "ЭталонСтрой" о процессуальном правопреемстве, произведена замена взыскателя ООО СК "БазисСтрой" его правопреемником - ООО ТК "Астора" в части взыскания денежных средств в размере 2 998 934 рублей; правопреемником ООО "ЭталонСтрой" в части взыскания денежных средств в размере 1 388 050 рублей.

Постановлением от 21 февраля 2019 года Арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление от 07 ноября 2018 года Седьмого арбитражного апелляционного суда в части изменения решения от 07 августа 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области и распределении судебных расходов по апелляционной жалобе отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

При этом судом кассационной инстанции отклонены доводы ООО СК "БазисСтрой" о недопустимости имеющихся в деле экспертных заключений, о неправильном определении судом установленного сторонами предельного размера неустойки. Работы выполнены подрядчиком с существенными нарушениями требований к качеству, что является существенным нарушением условий договора. Принимая во внимание, что подрядчик не устранил выявленные недостатки, исходя из стоимости устранения выявленных недостатков, требование об оплате работ подлежит удовлетворению в части работ, выполненных надлежащим образом.

Вместе с тем, исходя из приведенного судом апелляционной инстанции порядка расчета, стоимость подлежащих оплате работ составляет иную сумму, чем та, которая взыскана апелляционным судом. При этом установить примененный апелляционным судом механизм расчета стоимости из текста постановления не представляется возможным. В этой связи выводы суда апелляционной инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Фуджи Лифт" в пользу ООО СК "БазисСтрой" 6 572 665 руб. 43 коп. задолженности, 503 130 руб. 05 коп. неустойки, всего 7 075 795 руб. 49 коп. не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и установленным им фактическим обстоятельствам.

Постановлением от 19 марта 2019 года Арбитражного суда Западно-Сибирского округа определение от 27 ноября 2018 года Седьмого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Определением от 27 февраля 2019 года Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба ООО СК "БазисСтрой" принята к производству.

В дополнительных пояснениях от 10 апреля 2019 года ООО СК "БазисСтрой" указало, что при первоначальном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции вынесено правильное по существу решение, отмена постановления обусловлена недостаточной ясностью способа расчета суммы, подлежащей взысканию. Полагает, что заказчик однозначно и недвусмысленно избрал форму восстановления своих прав в виде возмещения расходов на устранение недостатков работ, выполненных подрядчиком. Просит взыскать с ответчика 6 572 665, 83 рублей долга за выполненные работы, 503 130,06 рублей неустойки.

ООО "Фуджи Лифт" в дополнении от 10 апреля 2019 года к возражениям на апелляционную жалобу указало, что судом первой инстанции верно сделан расчет, оплате подлежат работы в размере 3 818 452,07, то есть из стоимости выполненных работ вычитается стоимость устранимых недостатков, стоимость работ ненадлежащего качества и стоимость восстановления нормальных условий эксплуатации здания.

17 апреля 2019 года ООО СК "Базисстрой" представило уточненный расчет основного долга, подлежащей взысканию с ответчика, просит взыскать 6 774 290,31 рублей основного долга, 503 130,06 рублей неустойки.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в обжалуемой части, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении решения в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N П18/09 от 18.08.2016 года, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы, отсыпку фундамента и пазух котлована на объекте "Здание торгового назначения по ул. Оловозаводская в Кировском районе г.Новосибирска, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость.

Пунктом 3.1 согласована стоимость работ в размере 10 062 601,19 рублей.

Истец во исполнение условий договора выполнил работы и уведомил ответчика о готовности работ к приемке.

Заказчик организовал приемку работ, по результатам которой был составлен акт приемки объекта капитального строительства от 28.04.2017 года, подписанный истцом и ответчиком без возражений и замечаний.

Объект введен в эксплуатацию, ответчиком зарегистрировано право собственности ответчика, здание используется по назначению (передано в аренду под размещение магазина).

Общая стоимость выполненных истцом работ в соответствии с актами приемки выполненных работ составила 9 310 768, рублей.

Пунктом 3.3 установлено, что оплата работ производится в течение 20 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ.

В соответствии с реестром передаваемой документации от 26.06.2017 года истец передал, а ответчик принял сметную документацию и акты приемки выполненных работ.

Ответчик письмом от 17.07.2017 года потребовал от истца представить исполнительную документацию, а также указал на необходимость устранения ранее выявленных недостатков в соответствии с актом от 20.03.2017 года.

Истец исполнительную документацию ответчику не направил, выявленные недостатки не устранил.

Претензией от 12.07.2017 года истец потребовал от ответчика оплатить стоимость выполненных работ и неустойку за нарушение сроков оплаты.

Письмом от 31.07.2018 года ответчик отказался оплачивать работы по причине того, что истцом не передана исполнительная документация в полном объеме, а также не устранены ранее выявленные недостатки работ.

Отказ в оплате стоимости работ явился основанием для предъявления настоящего иска.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку работы фактически приняты, объект введен в эксплуатацию и используется по назначению, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у ответчика возникло обязательство по оплате стоимости выполненных работ.

Неисполнение истцом обязательства по передаче исполнительной документации не освобождает ответчика от оплаты выполненных работ. При этом суд учел, что объект введен в эксплуатацию, право собственности зарегистрировано в установленном порядке, что свидетельствует о наличии у ответчика необходимой для ввода объекта в эксплуатацию исполнительной документации.

По определению суда сторонами был произведен совместный осмотр объекта, по результатам которого был составлен акт от 18.09.2017 года.

В соответствии с актом при осмотре было установлено наличие недостатков выполненных работ. Истец частично недостатки признал обоснованными (т.2 л.д.1).

С учетом результатов осмотра объекта ответчиком было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы с целью определения объемов фактически выполненных работ, причин возникновения недостатков, установленных при осмотре, а также стоимости их устранения.

Определением суда от 19.10.2017 года проведение экспертизы было поручено Замятину Сергею Александровичу - эксперту общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области".

Перед экспертом для дачи заключения были поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствуют ли виды и объем работы, указанные в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 23.01.2017 (четыре акта), N 1 от 24.01.2017 (четыре акта), N 1 от 21.03.2017, N 1 от 03.04.2017, видам и объему работ, фактически выполненных на объекте "Здание торгового назначения по адресу г.Новосибирск, ул. Оловозаводская, д.3/1". Если нет, то определить виды, объем и стоимость работ, которые включены в акты приемки, но фактически не выполнены; виды, объем и стоимость работ, которые фактически выполнены, но не включены в акты приемки.

2. Определить, имеются ли в фактически выполненных в соответствии с актами приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 23.01.2017 (четыре акта), N 1 от 24.01.2017 (четыре акта), N 1 от 21.03.2017, N 1 от 03.04.2017 года работах недостатки, если да, то являются ли они существенными (неустранимыми) или несущественными (устранимыми). Определить стоимость устранения несущественных недостатков. Определить стоимость работ, выполненных с существенными недостатками.

3. Определить, являются ли выявленные недостатки следствием ненадлежащего выполнения исследуемых работ (работы, указанные в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 23.01.2017 (четыре акта), N 1 от 24.01.2017 (четыре акта), N 1 от 21.03.2017, N 1 от 03.04.2017) либо они возникли в результате выполнения работ иными лицами до выполнения исследуемых работ (работы по устройству фундамента и части металлокаркаса) и после окончания выполнения исследуемых работ (работы по устройству системы кондиционирования и монтажу вывески на кровле).

Согласно выводам эксперта фактически выполненные истцом работы имеют как существенные, так и несущественные недостатки (т. 4 л.д. 28-92).

Отвечая на первый вопрос, эксперт указал, что частично работы, указанные в актах приемки выполненных работ не выполнены, однако имеются фактически выполненные работы, но не вошедшие в акты приемки выполненных работ.

При допросе эксперта судом установлено, что фактически все объемы работ, предусмотренные условиями договора, выполнены, однако в акты приемки выполненных работ включено неверное наименование работ, отличное от вида фактически выполненных работ. Так, например, в помещении ИТП проектом была предусмотрена стена из кирпича (вид работ - кладка кирпичная), а фактически выполнена стена из мелких блоков (вид работ - кладка перегородок из газобетонных блоков). Эксперт пояснил, что работы по устройству лестничных маршей фактически выполнены, но выполненные работы отличны от такого вида работ, как устройство опалубки типа "Дока".

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что выполненные работы имеют как существенные, так и несущественные недостатки. При натурном осмотре экспертом выявлены следующие недостатки: внутри помещения обнаружены многочисленные следы протечки кровли; коррозия металлоконструкций; узел опирания колонны каркаса на фундамент не обетонирован; просадка грунта под бетонным полом; трещина перегородки, отделяющей ИТП от торгового зала; трещины бетонного пола. Оценив указанные недостатки в своей совокупности, эксперт указал, что фундамент здания находится в аварийном состоянии, для устранения которой требуется проведение соответствующих работ.

Стоимость работ по устранению несущественных недостатков составила 75 086 рублей, стоимость работ, выполненных с существенными недостатками, составила 2 880 752 рубля (т. 4 л.д. 49).

При ответе на третий вопрос эксперт сделал однозначный вывод, что все выявленные недостатки являются следствием работ ненадлежащего качества, допущенного истцом, и не относятся к эксплуатационным недостаткам, а также не связаны с работами иных подрядчиков на объекте.

В судебном заседании эксперт подтвердил свои выводы и дополнительно пояснил, что выявленные существенные недостатки являются существенными, но устранимыми. К существенным недостаткам они отнесены по экономическому принципу, так как стоимость их устранения сопоставима со стоимостью выполнения работ подобного вида в том же объеме.

В ходе судебного исследования в расчете стоимости работ, выполненных с существенными недостатками, экспертами обнаружена программная ошибка, связанная с единицами измерения объема материала, в связи с чем представлен исправленный расчет (т. 4 л.д. 114-125). Стоимость работ, выполненных с существенными недостатками, составила в итоге 1 783 209 рублей.

Поскольку экспертом в описательной части заключения было указано на нахождение конструкций фундамента помещения объекта в аварийном состоянии, ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы с целью определения возможности дальнейшей эксплуатации здания и стоимости работ по устранению недостатков существенных недостатков.

При этом ответчиком были представлены рекомендации по усилению несущих конструкций 2/11-18, выполненные ООО "Николай II" (организация, разработавшая проектную документацию в отношении объекта). Из указанных рекомендаций следует, что они разработаны в соответствии с выводами эксперта в отношении выявленных им существенных недостатков работ.

При этом специалисты экспертной организации поддержали верность выводов эксперта Замятина С.А., указав, что перечень работ по устранению существенных недостатков определен верно.

Для устранения существенных недостатков экспертной организацией были предложены два варианта, которые отличаются только в способе устранения такого недостатка работ, как просадка грунта. Вариант А предусматривал заполнение образовавшихся пустот грунтом с последующим уплотнением пневмовибраторами, а вариант Б предусматривал уплотнение грунта и заполнение пустот посредством инъектирования специального состава URETEK.

В отношении указанных рекомендаций истцом возражений не заявлено. При этом истец частично наличие недостатков признал, представив контррасчет стоимости устранения недостатков, в том числе существенных.

С учетом изложенного судом была назначена по дела дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено Замятину Сергею Александровичу и Пермякову Евгению Владимировичу - экспертам общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области".

Перед экспертом для дачи заключения были поставлены следующие вопросы:

1. Определить, нарушают ли недостатки работ, выявленные при проведении первоначальной экспертизе, нормальные условия эксплуатации здания по адресу г.Новосибирск, ул. Оловозаводская, д.3/1.

2. Определить стоимость работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания по адресу г.Новосибирск, ул. Оловозаводская, д.3/1 с учетом рекомендаций по усилению несущих конструкций (разработанных ООО "Николай И"), а также технической и экономической целесообразности.

По результатам проведенного исследования в рамках дополнительной экспертизы экспертами указано, что выявленные существенные недостатки в своей совокупности нарушают нормальные условия эксплуатации здания и требуют устранения. Экспертом наиболее технически и экономически целесообразным из предложенных проектной организацией определен вариант "А". Стоимость работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания составит 2 534 099 рублей.

Допрошенные в судебном заседании эксперты подтвердили свои выводы и представили дополнительные пояснения, дополнительно представлены рабочие записи, схемы и пояснения.

В ходе допроса эксперты пояснили, каким образом ими был определен объем бетонной смеси на укрепление грунта, а также пояснили технологию производства работ (т.6 л.д.57).

На схеме магазина эксперты указали место просадки пола и разрушения стены (т.6 л.д.58).

При этом эксперты указали, что поскольку по периметру здания при осмотре установлено наличие пустот и пазух между грунтом и бетонным полом, то справедливо считать наличие таких пустот и в центральной части здания. Следовательно, устранение таких недостатков как просадка грунта и просадка бетонного пола необходимо в тех частях здания, как это определено экспертами при проведении исследования. Выполнение работ на меньшей площади приведет к повторному образованию недостатков и не восстановит нормальные условия функционирования здания.

Эксперты указали, что выявленные недостатки работ в своей совокупности значительно увеличили нагрузку на фундаменты и узлы опирания колонн на фундамент. Возросшая нагрузка может превышать проектно-допустимую, что влечет дальнейшее разрушение здания. Одним из показателей разрушения является наличие сквозных трещин на перегородках, расположенных в зоне просадки бетонного пола, а также трещины самого пола.

Экспертами представлены дополнительно письменные пояснения по вопросам истца (т.6 л.д.56).

В судебном заседании судом с участием представителей сторон и экспертов обозревалась программа Гранд-Смета и локальный сметный расчет, выполненный в ней экспертами при проведении первоначальной и дополнительной экспертизы. При этом производилось раскрытие позиций сметы, оспариваемых истцом, и обозревались те составляющие, которые были включены экспертами в расценку по спорному виду работ.

С учетом возражений истца по дополнительной экспертизе экспертом был уточнен расчет путем исключения программной ошибки, а также уточнения перечня работ.

Общая стоимость восстановления нормальных условий эксплуатации здания с учетом уточненного расчета составила 2 536 478 рублей.

В пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Недостатки выполненных работ истцом не устранены.

По расчету суда первой инстанции оплате подлежат работы общей стоимостью 3 818 452,07 рублей = 9 310 768,31 - 75 086 рублей (устранимые недостатки) - 2 880 752 рублей (работы ненадлежащего качества) - 2 534 099 рублей (стоимость восстановления нормальных условий эксплуатации здания).

Вместе с тем, в расчете стоимость работ ненадлежащего качества указана без учета корректировки, указанной экспертом. После корректировки их стоимость составила 1 783 209 рублей (т. 4 л.д. 114-125).

Стоимость работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания также указана судом первой инстанции неверно, поскольку с учетом выявленной экспертами в расчете ошибкой стоимость составила не 2 534 099 рублей, а 2 536 478 рублей (т. 7 л.д. 56-75).

Как следует из текста постановления от 07 ноября 2018 года, апелляционным судом принят отказ ООО СК "БазисСтрой" от исковых требований о взыскании 201 624 рублей 48 копеек основного долга, 51 242 рубля 32 копейки неустойки. При этом в сумму основного долга 201 624 рублей 48 копеек, от которой отказался истец, входила сумма 75 086 рублей (устранимые недостатки).

Таким образом, ко взысканию истцом заявлена сумма основного долга 9 109 143 рубля 83 копейки (9 310 768,12 - 201 624,48), а также 2 122 126 рублей неустойки.

Определяя стоимость работ, подлежащих оплате, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения первоначальной судебной строительно-технической экспертизы выявлены недостатки работ, в том числе существенные недостатки по устройству фундамента под колонны. Дополнительная экспертиза назначена на предмет установления возможности эксплуатации здания с учетом выявленных недостатков, а также способа и стоимости устранения данных существенных недостатков.

Данные, полученные во время производства первоначальной экспертизы, были проверены и подтверждены дополнительным исследованием.

При этом каких-либо иных существенных недостатков при проведении дополнительного исследования не обнаружено.

Объемы и стоимость всех работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания приведены в приложении к заключению по результатам дополнительной экспертизы с учетом рекомендаций по усилению несущих конструкций, разработанных ООО "Николай П", а также технической и экономической целесообразности.

Следовательно, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца сумма основного долга составила 6 572 665 рублей 43 копейки (9 109 143,83 - 2 536 478,40).

Ответчик полагает, что из стоимости выполненных работ подлежит исключению как стоимость работ, выполненных с существенными недостатками, определенная по результатам первоначальной экспертизы, так и стоимость работ по восстановлению нормальных условий эксплуатации здания, определенная по результатам дополнительной экспертизы. То есть, по предложенной ответчиком схеме расчет должен выглядеть: 9 109 143,83 - 1 783 209 - 2 536 478,40=4 789 456,43 рублей.

Вместе с тем, дополнительное исключение из суммы основного долга стоимости работ, выполненных с существенными недостатками 1 783 209 рублей, установленной по результатам первоначальной экспертизы, приведет к двойному вычитанию стоимости одних и тех же существенных недостатков.

Кроме того, использование в расчете стоимости работ 2 880 752 рублей без учета произведенной экспертом корректировки (сумма после корректировки составила 1 783 209 рублей) нельзя признать обоснованным, поскольку расчет суммы 2 880 752 рублей произведен с ошибками.

Представленный истцом уточненный расчет основного долга на сумму 6 774 290,31 рублей также нельзя признать обоснованным, так как истец вычитает 201 624,48 рублей (сумма, от которой он отказался) дважды, как из суммы 9 310 768,31 рублей (основной долг до частичного отказа от иска), так и из суммы 2 536 478 рублей (стоимость работ по дополнительной экспертизе).

Заявленное истцом требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению.

В пункте 8.9 договора сторонами согласована неустойка за нарушение сроков оплаты работ по договору в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы, указанной в пункте 3.1 договора.

Нарушение ответчиком сроков исполнения обязательств по оплате работ подтверждено материалами дела.

Пунктом 3.3 договора установлен срок оплаты принятых работ - 20 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ.

Согласно расчету истца, с учетом частичного отказа от исковых требований в суде апелляционной инстанции, размер неустойки составляет 2 122 126,72 рублей за период с 07.08.2017 по 10.07.2018 года.

Расчет судом проверен и признан неверным.

Кроме того, истцом не учтено ограничение, установленное пунктом 8.9 договора.

Пунктом 3.1 договора определена стоимость работ в размере 10 062 601,19 рублей, следовательно, предельный размер неустойки составляет 503 130,06 рублей.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 503 130,06 рублей.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску, судебные расходы по оплате экспертиз и государственной пошлины по апелляционной жалобе, по кассационным жалобам относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 07 августа 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-20276/2017 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" 6 572 665,43 рублей задолженности, 503 130,05 рублей неустойки, всего 7 075 795,49 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" 55 500 рублей расходов по экспертизе.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" 7 020 295,49 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" в доход федерального бюджета 49 868 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" в доход федерального бюджета 29 288 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" 1 890 рублей судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фуджи-Лифт" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "БазисСтрой" 780 рублей судебных расходов по государственной пошлине по кассационным жалобам.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев