Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 09АП-15730/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 июля 2019 г. N Ф05-11382/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 апреля 2019 г.

Дело N А40-249774/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Новая Усадьба"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-249774/18,

принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению ЗАО "Новая Усадьба"

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: АО "Мосэнергосбыт"

о признании недействительными решения, оформленного письмом от 09.07.2018 N 05/АА/6635

при участии:

от заявителя: Морозов А.В. по дов. от 28.12.2018;

от ответчика: Махора Е.В. по дов. от 16.02.2018;

от третьих лиц: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Новая Усадьба" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, Московское областное УФАС России), оформленного письмом от 09.07.2018 N 05/АА/6635.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Новая Усадьба" обратилось в Девятый Арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель ЗАО "Новая усадьба" поддержал доводы апелляционной жалобы. По мнению Общества, решение принято с нарушением норм материального права.

Представитель Московского областного УФАС России считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица АО "Мосэнергосбыт" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило письменный отзыв, согласно которому поддерживает решение суда.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений лиц, участвующих в деле, считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 16.01.2008 между АО "Мосэнергосбыт" и Заявителем заключен договор энергоснабжения N 90080605, в соответствии с которым АО "Мосэнергосбыт" обязалось поставлять Заявителю электрическую энергию, а последнее - оплачивать поставленную электрическую энергию.

В соответствии с Приложением N 2 к Договору "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности" определение объема фактически потребленной абонентом электроэнергии должен производиться согласно данным приборов учета N N 120638, 120251, 12054175, 11050971, 07043198 (с учетом предусмотренных указанными приложением к Договору потерь). При этом из расхода по счетчикам ЗАО "Новая усадьба" N 120638 и N 120251 (на дату подписания Договора, в настоящее время счетчики N 12060157 и N 12060115), подлежит вычету расход по счетчикам третьего лица - абонента ПАО "Мосэнергосбыт", присоединенного к сетям ЗАО "Новая усадьба" - ООО "ИнвестСтройСити" (в Ру-0,4кВ ТП-10405, см. раздел "Особые условия" Приложения N 2), - N 12054175 и N 11050941 (на дату подписания Договора), в настоящее время -N 01721986 и N 02584052.

С учетом существующей схемы электроснабжения абонентов ПАО "Мосэнергосбыт" и контрольных приборов учета в Договоре были определены величины потерь в электрических сетях, которые должны учитываться (вычитаться) при определении фактического потребления ЗАО "Новая усадьба".

Однако, начиная с мая 2016 года, при определении фактического потребления ЗАО "Новая усадьба" и выставлении счетов за электроэнергию, ПАО "Мосэнергосбыт" прекратило вычитать из расходов ЗАО "Новая усадьба" потребление по счетчикам N 01721986 и N 02584052, установленным в ТП-10405.

Вместо этого, согласно доводам заявителя, ПАО "Мосэнергосбыт" уменьшает потребление ЗАО "Новая усадьба" исходя из приборов учета иных абонентов, осуществляющих электропотребление от ТП-10405, с которыми у ЗАО "Новая усадьба" нет общих границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, т.е. по данным приборов учета лиц, не являющихся смежными потребителями. При этом, соответствующие потери ЗАО "Новая усадьба" не учитываются.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Новая усадьба" в Управление Федеральной антимонопольной службы Московской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны АО "Мосэнергосбыт", выразившемся в неправомерном одностороннем изменении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, условий действующего договора энергоснабжения и навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Письмом N 05/АА/6635 от 09.07.2018, полученным заявителем 23.07.2018, Московское областное УФАС России сообщило, что в соответствии с частью 9 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции" принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Мосэнергосбыт" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства".

Как следует из содержания письма N 05/АА/6635 от 09.07.2018, в обоснование отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Московское областное УФАС России, сославшись на часть 9 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции", указал на то, что "вопрос корректности осуществления расчетов АО "Мосэнергосбыт" объемов фактического потребления ЗАО "Новая усадьба" по договору энергоснабжения N 90080605 от 16.01.2008 явился предметом спора в Арбитражном суде Московской области по иску АО "Мосэнергосбыт" к ЗАО "Новая усадьба" о взыскании задолженности (дело N А41-1540/18). В рамках указанного дела, оценивая порядок осуществления расчетов, суд признал порядок определения АО "Мосэнергосбыт" объемов потребленной ЗАО "Новая усадьба" электрической энергии правомерным".

Указанное Московским областным УФАС основание для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было признано арбитражным судом первой инстанции обоснованным; в удовлетворении заявления ЗАО "Новая усадьба" было отказано по аналогичному основанию.

Апелляционная коллегия считает указанные выводы суда ошибочными.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

При этом в силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу части 8 статьи 44 указанного Закона по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Пунктом 6 части 9 статьи 44 Закона установлено, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

Из оспариваемого решения УФАС по Московской области, оформленного письмом от 09.07.2018 N 05/АА/6635, следует, что основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства явились выводы суда по делу N А41-1540/18 о корректности осуществления расчетов АО "Мосэнергосбыт" объемов фактического потребления ЗАО "Новая усадьба" по договору снабжения от 16.01.2008.

Вместе с тем, вопрос о соответствии спорных действий АО "Мосэнергосбыт", нормам Федерального закона "О защите конкуренции" (на что указывает пункт 6 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ) не являлся предметом спора, рассмотренного в рамках дела NA41-1540/18. Из судебных актов по указанному делу не следует вывод о наличии или отсутствии в действиях АО "Мосэнергосбыт" признаков нарушения антимонопольного законодательства. Спор, рассмотренный арбитражным судом в рамках дела NА41-1540/18, носил гражданско-правовой характер и касался исключительно вопроса взыскания с ЗАО "Новая усадьба" долга за поставленную электроэнергию.

Следовательно, судебные акты, принятые по делу N А41-1540/18, сами по себе не свидетельствуют о том, что действия АО "Мосэнергосбыт" соответствуют нормам антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия отмечает, что антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам и предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в пункте 20 Постановления Пленума N 30.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по указанному в решении основанию является не правомерным. Заявленные ЗАО "Новая усадьба" доводы о нарушении АО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства подлежали рассмотрению в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства в силу пункта 1 части 1 статьи 49 Закона N 135-ФЗ.

С учетом изложенного у Арбитражного суда г.Москвы отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленного Обществом требования, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-249774/18 отменить.

Признать недействительным решение УФАС по Московской области, оформленное письмом от 09.07.2018 N 05/АА/6635.

Обязать УФАС по Московской области возбудить в отношении АО "Мосэнергосбыт" дело по заявлению ЗАО "Новая Усадьба" о нарушении антимонопольного законодательства.

Взыскать с УФАС по Московской области в пользу ЗАО "Новая Усадьба" в счет возмещения расходов по уплате госпошлины 3000 рублей за рассмотрение дела судом первой инстанции, 1500 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов