Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 г. N 07АП-1213/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 августа 2019 г. N Ф04-3362/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

24 апреля 2019 г.

Дело N А67-1385/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Павловой Ю.И.,
		Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бабенковой А.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" и АО "Томский кристалл" (N 07АП-1213/2019(1,2)) на решение от 28.12.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1385/2017 по иску АО "Томский кристалл" (ИНН 7017428132, ОГРН 1177031077519, 634009 г.Томск ул.К. Маркса,25) к ООО Кинотеатр "Томск-Киномир" (ИНН 7014025520, 1027000764361; 634050 г.Томск пер.Нахановича,7) о взыскании с ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" 31 468 568,75 руб., в том числе: 17 240 925 руб. - задолженность по арендной плате за период с 01.08.2015 г. по 31.05.2017 г.; 14 227 643, 75 руб. - неустойки, начисленной за период с 16.03.2016 г. по 31.10.2018 г., о взыскании с ответчика судебных расходов по оплате государственной пошлины; о выселении ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" из занимаемых помещений, и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью ООО Кинотеатр "Томск-Киномир" к АО "Томский Кристалл" о взыскании 5 362 344,11 руб. неосновательного обогащения, третьи лица - Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Кемеровской и Томской областях, НКО УК "Камерный драматический театр", Гурулев Ю.М., Одинцов С.Ю.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Кудрян А.В., по доверенности N 9 от 10.09.2018/, паспорт,

от ответчика: Салдин А.П., по доверенности от 04.04.2019, паспорт, Шерина М.А., директор, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Кристалл" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к ООО Кинотеатр "Томск-Киномир" (далее - ответчик) о взыскании части задолженности по арендным платежам в размере 40000 руб., части пени в размере 10000 руб., о выселении из занимаемых помещений.

Определением суда от 23.05.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Томской области, НКО УК "Камерный драматический театр", Гурулев Юрий Михайлович.

Определением суда от 29.05.2017 судом принято к производству встречное исковое заявление ООО Кинотеатр "Томск-Киномир" к ФГУП "Кристалл" о взыскании 6731508, 50 руб. неосновательного обогащения.

Определением суда от 20.06.2017 произведена замена Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Томской области на Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Кемеровской и Томской областях.

Определением суда от 17.07.2017 произведена замена ФГУП "Кристалл" его правопреемником - АО "Томский кристалл".

Определением суда от 27.07.2017 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен Одинцова С.Ю.

В ходе судебного разбирательства истец и ответчик неоднократно уточняли исковые требования, окончательно первоначальный истец просил взыскать с ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" 31 468 568,75 руб., в том числе: 17 240 925 руб. - задолженность по арендной плате за период с 01.08.2015 г. по 31.05.2017 г.; 14 227 643, 75 руб. - неустойки, начисленной за период с 16.03.2016 г. по 31.10.2018 г., о взыскании с ответчика судебных расходов по оплате государственной пошлины (уточнение требований от 31.10.2018 г.).

Представил отказ от исковых требований в части требования о выселении из занимаемых помещений.

Ответчик, согласно уточнения заявленных требований от 14.12.2018 г., просил взыскать с АО "Томский кристалл" неосновательное обогащение в размере 5362344,11 руб., возникшее с 05.12.2017 г. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 414725,19 руб. за период с 06.12.2017 г. по 14.12.2018 г.

Протокольным определением от 14.12.2018 г. суд отказал ООО "Кинотеатр "Томск- Киномир" в принятии уточенного заявления в части процентов за пользование чужими денежными средствами. В части уточнения суммы неосновательного обогащения уточнения судом приняты.

Решением Арбитражного суда Томской области от 28.12.2018 (резолютивная часть объявлена 21.12.2018) принять отказ АО "Томский кристалл" от требований о выселении ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" из занимаемых помещений, расположенных в здании по адресу - г.Томск, пер.Нахановича, д.7, производство по делу N А67-1385/2017 прекращено в части отказа АО "Томский кристалл" от требований о выселении ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" из занимаемых помещений. В удовлетворении первоначального иска в части требования о взыскании с ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" 31 468 568, 75 руб. отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 178 342, 84 руб. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и вынести новое решение по настоящему делу, на основании сведений, имеющихся в материалах дела, ссылаясь, в том числе на то, что образовавшаяся сумма переплаты представляет собой арендные платежи, вносимые истцом в рамках договора аренды N 06/556 от 19.12.2006 в период его действия. В случае продолжения сторонами арендных отношений названные платежи могли быть зачтены арендодателем в счет арендной платы за следующий период. Поскольку уплата спорной суммы происходила в период действия договора аренды во исполнение существовавшего обязательства по уплате арендной платы до наступления срока его исполнения, то право на возврат неосновательно сбереженных денежных средств не могло возникнуть у истца ранее даты расторжения договора. Договор аренды прекращен сторонами с 05 декабря 2017 года на основании акта приема передачи объекта аренды. Учитывая, что с настоящим встречным иском истец обратился в 2017 году, срок исковой давности арендатором по взысканию неосновательного обогащения в виде имеющейся переплаты по арендным платежам не пропущен. Только 05.12.2017 г. наступило обстоятельство прекращения для ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" права пользования объектом аренды. С этой даты внесенная от лица ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" предоплата в адрес АО "Томский кристалл" за право пользования объектом аренды стала неосновательным обогащением для АО "Томский кристалл".

АО "Томский кристалл", также не согласившись с вынесенным решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" задолженности в размере 31 468 568,75 руб. и принять по делу новый судебный акт, которым требования АО "Томский Кристалл" удовлетворить, ссылаясь, в том числе на то, что судом не дана оценка ряда доказательств и доводов, приведенных истцом; истец в соответствии с п.3.5. договора дважды уведомлял ответчика о пересмотре арендной платы, никаких возражений относительно нового размера арендной платы в адрес арендодателя не поступало; ответчик мог реализовать свое право на оспаривание одностороннего увеличения арендной платы, на основании отчетов об оценке, но не сделал этого, пропустив сроки на обжалование; указывает на наличие в действиях Ответчика конклюдентных действий, что фактически является согласием с изменениями в договоре условий об увеличении размера арендной платы; заявляя довод о несогласии с размером арендной платы только в ходе рассмотрения настоящего судебного спора, ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" злоупотребляет правом по смыслу ст. 10 Гражданского кодекса РФ, о чем истец также заявлял в суде; оценщики, составлявшие отчеты в 2013 и 2015 годах должны были быть привлечены в качестве третьих лиц, однако судом первой инстанции это не было сделано; заключение ООО "Бюро оценки "ТОККО" и ЗАО "Оценка собственности" не соответствует законодательству, регламентирующему проведение судебной экспертизы, что подтверждается предоставленным в материалы дела мотивированным отзывом от 18.10.2018, подготовленным независимым оценщиком Евтушенко О.В., однако данное обстоятельство также не отражено в решении, судом не дана оценка указанного доказательства; отказываясь принимать к сведению результаты первой экспертизы, проведенной ООО "Западно-Сибирская оценочная компания", судом не дана оценка необоснованности принятия ее результатов. Суд необоснованно сам произвел расчет арендной платы, в том числе за период с 01.04.2013 по 01.07.2013 в размере, который отличался от признанного сторонами.

От ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, отмечая, что суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о том, что отчеты оценщиков, составленные без учета ограничений, наложенных охранным обязательством, не могут быть взяты за основу формирования рыночной стоимости права аренды указанных нежилых помещений, поскольку в соответствии с охранными обязательствами указанные нежилые помещения в здании по адресу г. Томск, переулок Нахановича, 7 не могут быть разделены на отдельные объекты торговли, общепита, офисные помещения и могут использоваться только совместно и только в качестве кинотеатра. Суд первой инстанции признал, что оценка права аренды данных помещений, проведенная исходя из предположения использования этих помещений как самостоятельных объектов торговли и офисно - складских помещений для рассмотрения настоящего дела недопустима. Заявление Истца о том, что Ответчик производил оплату аренды в увеличенном размере не соответствует действительности. В действительности Ответчик производил оплату в размере, установленном договором и дополнительно, по настоянию Истца и под угрозой принудительного выселения, вносил авансовые платежи. Следует учитывать, что Ответчик за все время аренды не только своевременно и заблаговременно вносил арендную плату, но и нес все эксплуатационные расходы по содержанию здания и прилегающей территории. Апелляционная жалоба истца не обоснована и не подлежит удовлетворению, поскольку Истец в своей жалобе не указал законные основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции, определенные ст. 270 АПК РФ. Апелляционная жалоба Истца построена на эмоциональной оценке Истцом решения суда первой инстанции.

От АО "Томский кристалл" также поступил отзыв, котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, отмечая, что из анализа положений ст.ст. 195, 196, 200, 1102 Гражданского кодекса РФ и фактических обстоятельств дела следует, что, вопреки пояснениям ответчика, заявляемая им сумма неосновательного обогащения приобреталась истцом по мере перечисления сумм оплаты. Поскольку первая сумма, превышающая установленную дополнительным соглашением от 13.09.2007 N 01, была перечислена по платежному поручению от 02.07.2013 N 681, течение срока исковой давности для требований по встречному иску ответчика началось 01.07.2013. Поскольку с требованием о взыскании неосновательного обогащения ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" обратилось только 28.04.2017, требования, заявленные до 28.04.2014, заявлены за пределами срока исковой давности и не подлежат удовлетворению.

От АО "Томский кристалл" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указала на то, что в решении от 28.12.2018 суд не только не дал оценку Заключению N 1358, которое было принято в качестве доказательства по делу, но также не обосновал необходимость проведения судебной комиссионной дополнительной повторной экспертизы, проведение которой было поручено экспертам Хлопцову Д.М. (ООО "Бюро оценки "ТОККО") и Полякову А.В. (ЗАО "Оценка собственности"). Основания для проведения второй экспертизы отсутствовали, фактически последняя была назначена в ответ на субъективное мнение ответчика, заинтересованного в результате рассмотрения спора, и не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность экспертизы, проведенной Лобовым Ю.А. в рамках судебного дела.

Также от АО "Томский кристалл" поступило ходатайство об отказе от части иска, в котором просило принять отказ от части требований, а именно от требований о взыскании неустойки в размере 14 227 643, 75 рублей.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, в дополнении к апелляционной жалобе, поддержал ранее заявленное ходатайство об отказе от части иска.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу истца.

Рассмотрев заявление истца об отказе от исковых требований о взыскании неустойки в размере 14 227 643, 75 рублей, суд апелляционной инстанции полагает необходимым удовлетворить его и принять частичный отказ от иска ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Поскольку отказ истца от части требований заявлен лицом, чьи полномочия подтверждены в установленном порядке, не нарушает прав иных лиц и не противоречит закону, суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в соответствующей части с прекращением в части названных требований производства по делу (ст. 150 АПК РФ).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, дополнений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его в остальной части не подлежащим отмене/изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в спорный период нежилые помещения общей площадью 2946,2 кв.м., расположенные по адресу: Томская область, г. Томск, ул. Нахановича, д.7 этаж 1,2,3 антресоль (пом. 1001-1003, 1005-1013, 1020-1027,1029-1030, 1032-1038, 1040-1050, 1054-1070, 2001-2022, 2027-2048, 30001-3011, 3013-3016, 3018-3021, 3027, 3034, 3045-30-46, 3048-3057, а001-а002 находились в собственности Российской Федерации.

19.12.2006 г. между ТУ Росимущества по Томской области (арендодатель) и ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" (арендатор) заключен договор о передаче в аренду недвижимого имущества (здания, помещений в здании, сооружения) находящегося в казне Российской Федерации, являющегося объектом культурного наследия N 06/556 (далее-Договор), согласно которого, с учетом дополнительного соглашения от 13.09.2010 г. N 1, помещения общей площадью 2085,5 кв.м., расположенные на 1 этаже: N 1-3, 9-13, 20- 27. 29. 30. 37, 38. 40, 54-70. на 2 этаже: N 1-10. 27, 40-47. на 3 этаже: N 1-3. 5-11. 13, 15,16, 18-20, 56, 57 были переданы в аренду ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир", а так же установлена ежемесячная арендная плата за временное владение и пользование помещениями в размере 266 944 рубля с учетом НДС (в редакции п.3.1 Дополнительного соглашения от 13.09.2007 г. N 1).

На основании распоряжения Территориального управления Росимущества в Томской области N 143 от 19.08.2011 г. указанные помещения закреплены на праве хозяйственного ведения за ФГУП "Кристалл", о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 21.09.2011 г. сделана запись регистрации N 70-70-01/211/2011-150.

В связи с закреплением помещений на праве хозяйственного ведения за ФГУП "Кристалл", дополнительным соглашением от 25.10.2011 г. N 04 произведена замена стороны арендодателя в договоре аренды на ФГУП "Кристалл".

Согласно п.3.2 Договора ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" обязано перечислять арендную плату за каждый месяц вперед до 10 числа текущего месяца.

Согласно п. 3.5 Договора размер ставки арендной платы за один квадратный метр в год может быть пересмотрен Арендодателем в одностороннем порядке без согласия Арендатора, в случае изменения рыночной стоимости арендной платы. Размер арендной платы может быть пересмотрен не чаще одного раза в год. При этом Арендодатель уведомляет Арендатора об изменении величины арендной ставки письменно.

С 01.07.2013 г. ФГУП "Кристалл" установило арендную плату по договору в размере 745237,5 руб. на основании отчета ООО "Центр экономических консультаций и оценки" от 24.04.2013 г. N 183/2013, письменно уведомив ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" исходящим письмом от 22.05.2013 г. N 05/13-494.

С 01.03.2015 г. ежемесячная арендная плата по договору установлена в размере 791162,5 руб. на основании отчета ООО "Центр экономических консультаций и оценки" от 06.02.2015 г. N 28/15, о чем ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" было письменно уведомлено исходящим письмом от 10.02.2015 г. N 2/15-53.

Согласно п. 3.5 договора внесение арендных платежей осуществляется исходя из измененной величины арендной ставки, начиная с даты установления измененной величины арендной ставки до даты окончания текущего месяца.

Ответчик, платежными поручениями (т.3 л.д.118-150, т.4 л.д.1-8) оплачивал арендную плату на основании расчетов истца, по июль 2015 года включительно.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате арендной плате в соответствии с договором, АО "Томский кристалл" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Полагая, что взыскиваемая сумма неосновательного обогащения возникла в результате переплаты (вносимой в счет будущих периодов предоплаты) арендной платы нарастающим итогом постоянно, начиная с июля 2015 года, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Отказывая в удовлетворении первоначального и встречного иска, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 606 настоящего Кодекса по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Пунктом 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

Согласно разъяснениям, изложенным пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды", если в отсутствие государственного регулирования арендной платы договор аренды предусматривает право арендодателя в одностороннем порядке изменять ее размер, то в случаях, когда будет доказано, что в результате такого одностороннего изменения она увеличилась непропорционально изменению средних рыночных ставок, уплачиваемых за аренду аналогичного имущества в данной местности за соответствующий период, и существенно их превысила, что свидетельствует о злоупотреблении арендодателем своим правом, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ отказывает во взыскании арендной платы в части, превышающей названные средние рыночные ставки.

Из материалов дела следует, что в рамках возражений против требований истца о взыскании задолженности по арендной плате, ответчиком было заявлено о необоснованном увеличении арендодателем арендной платы в связи с тем, что отсутствуют доказательства изменения рыночной стоимости арендной платы.

В целях проверки данного довода ответчика и определения рыночной стоимости арендной платы, обоснованности ее увеличения истцом, судом первой инстанции была назначена сначала экспертиза, порученная ООО Западно-Сибирская оценочная компания" (эксперт Лобов Ю.А.), а затем в связи с представленными ответчиком возражениями и ходатайством судебная комиссионная дополнительная повторная экспертиза (проведение экспертизы поручено ООО "Бюро оценки "ТОККО", эксперт Хлопцов Д.М. и ЗАО "Оценка собственности", эксперт Поляков А.В.)..

Согласно заключению экспертов от 28.09.2018 г. (т.9 л.д. 115-155):

1. рыночная стоимость права пользования (аренды) объектами недвижимого имущества - нежилыми помещениями общей площадью 2085,5 кв. м (номера на поэтажном плане 1-3, 9-13, 20-27, 29, 30, 37, 38, 40, 54-70, этаж первый; 1-10, 27, 40-47, этаж второй; 1-3, 5-11, 13, 15, 146, 18-20, 56, 57, этаж третий), расположенными в нежилом здании по адресу - г.Томск, пер.Нахановича,7 с учетом ограничения возможных вариантов их использования, налагаемого охранным обязательством N 1/06-10 от 12.02.2007 года в качестве кинотеатра, по состоянию на 01.04.2013 года составляет: 454639 рублей в месяц, с НДС или 218 руб./1 кв.м. в месяц (с НДС);

2. Рыночная стоимость права пользования (аренды) объектами недвижимого имущества - нежилыми помещениями общей площадью 2085,5 кв. м (номера на поэтажном плане 1-3, 9-13, 20-27, 29, 30, 37, 38, 40, 54-70, этаж первый; 1-10, 27, 40-47, этаж второй; 1-3, 5-11. 13, 15, 146, 18-20, 56, 57, этаж третий), расположенными в нежилом здании по адресу - г. Томск, пер. Нахановича,7 с учетом их использования в качестве кинотеатра, по состоянию на 01.02.2015 года составляет: 344108 рублей в месяц с НДС или 165 руб./1 кв.м. в месяц (с НДС).

Давая оценку доводам сторон, учитывая выводы судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае применению подлежит размер арендной платы, установленный заключением экспертов от 28.09.2018 г.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что с 01.01.2013 г. по 31.03.2013 г. размер арендной платы составляет 266944 рублей в месяц, с 01.04.2013 г. по 31.01.2015 г. 454639 рублей в месяц, с 01.02.2015 г. 344108 рублей в месяц.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что отказываясь принимать к сведению результаты первой экспертизы, проведенной ООО "Западно-Сибирская оценочная компания", судом не дана оценка необоснованности принятия ее результатов, в решении от 28.12.2018 суд не только не дал оценку Заключению N 1358, которое было принято в качестве доказательства по делу, но также не обосновал необходимость проведения судебной комиссионной дополнительной повторной экспертизы, проведение которой было поручено экспертам Хлопцову Д.М. (ООО "Бюро оценки "ТОККО") и Полякову А.В. (ЗАО "Оценка собственности"). Основания для проведения второй экспертизы отсутствовали, фактически последняя была назначена в ответ на субъективное мнение ответчика, заинтересованного в результате рассмотрения спора, и не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной Лобовым Ю.А. в рамках судебного дела экспертизы, не принимаются.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Статья 87 АПК РФ определяет основания для назначения повторной и дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Как обоснованно указал суд первой инстанции в определении от 18.05.2018, из заключения N 1358 от 19.02.2018 года, проведенного ООО "Западно-Сибирская оценочная компания" экспертом Лобовым Ю.А., а также пояснений Лобова Ю.А., данным в судебном заседании 18.04.2018 года, следует, что расчет рыночной ставки арендной платы и рыночной стоимости проведен по отдельным группам помещений, а не помещению в целом, вид использования помещений указан как торгово-офисный и производственно-складской.

Вместе с тем, исходя из предмета договора N 06/556 от 19.12.2006 г. следует, что объект должен использоваться в качестве кинотеатра, в отчете также не указано, что объект является объектом культурного наследия и по нему имеются охранные обязательства, в качестве объектов-аналогов для расчета ставки арендной платы использованы не сопоставимые с объектом аналоги, в т.ч. по виду использования (торгово-офисные), по году постройки, какие-либо корректировки оценщиком не применялись.

Кроме того, в заключении эксперта указано, что исследование начато - 01.11.2017 года, окончено - 19.02.2018 года. При этом, подписка эксперта за дачу заведомо ложного заключения содержит дату - 19.02.2018.

Таким образом, судом первой инстанции мотивированы как сама необходимость назначения экспертизы в определении 13.10.2017, так и необходимость назначения повторной экспертизы в определении от 18.05.2018, обоснованы основания отклонения первой экспертизы.

Довод апеллянта о том, что второе экспертное заключение, принятое судом не соответствует законодательству, регламентирующему проведение судебной экспертизы, что подтверждается предоставленным в материалы дела мотивированным отзывом от 18.10.2018, подготовленным независимым оценщиком Евтушенко О.В., однако данное обстоятельство также не отражено в решении, судом не дана оценка указанного доказательства, отклоняется.

Апелляционным судом не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных ст. ст. 82, 83 АПК РФ, с учетом официальных разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в связи с чем, у суда отсутствуют основания сомневаться в выводах экспертов.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности, о чем имеется соответствующая подписка в заключении.

Указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судом апелляционной инстанции не установлены.

В этой связи ссылки на заключение независимого оценщика, подготовленное во внесудебном порядке на судебное экспертное заключение, не принимаются в качестве доказательства, опровергающего выводы судебной экспертизы, которое проведено в соответствии с требованиями законодательства экспертами, чья квалификация подтверждена и принята судом.

В этой связи, апелляционный суд считает законной проверку довода ответчика о необоснованном увеличении арендной платы исходя из размеров истца, со ссылкой на положения Постановления Пленума ВАС РФ N 73 от 17.11.2011 (п.22) в соответствии с которым, арендатор в случае несогласия с результатами оценки рыночной стоимости арендной платы, не лишен возможности защитить свои права в случае обращения к нему с требованием об оплате арендных платежей.

Исходя из вышеизложенного, доводы истца апеллянта о том, что ответчик признавал увеличение арендной платы, отклоняются, учитывая, что договором предусмотрена возможность ее увеличения только в случае изменения рыночной стоимости арендной платы, при этом судом установлено необоснованное ее увеличение, а также учитывая наличие возражения ответчика, выраженные в частности в письме от 09.12.2016, отсутствие как таковых соглашений явно выражающих волеизъявление ответчика на установлением определенного размера арендной платы в соответствии с увеличенными истцом размерами.

Довод истца о том, что оценщики, составлявшие отчеты в 2013 и 2015 годах должны были быть привлечены в качестве третьих лиц, однако судом первой инстанции это не было сделано, отклоняется, как необоснованный.

Вопрос о привлечении организации или гражданина в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, решается судом исходя из требований, содержащихся в части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которой третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В рассматриваемом случае из обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

При этом апелляционный суд считает, что не могут быть признаны состоятельными доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для отмены судебного акта по вышеуказанному основанию, поскольку оспаривание отчетов не являлось предметом самостоятельных требований, в связи с чем ссылки истца на правовую позицию, изложенную в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком", являются ошибочными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у ответчика отсутствует задолженность перед истцом, поскольку с 01.01.2013 г. по 31.05.2017 г.: ответчик должен был уплатить 266944 руб.*3 мес. + 454639 руб. * 22 мес. + 344108 руб. * 28 мес. = 800832 руб. + 10002058 руб. + 9635024 руб. = 20437914 руб. всего.

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что за указанный период ответчиком оплачена арендная плата в размере 20612596,5 руб., т.е. на 174682,5 руб. больше, чем было необходимо оплатить за период с 01.01.2013 г. по 31.01.2015 г.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что основания для возврата 174682,5 руб. арендной платы ответчику, отсутствуют, поскольку фактическое пользование помещениями не прекратилось 31.05.2017 г., договор аренды расторгнут только 14.07.2017 г., помещения освобождены ответчиком в октябре 2017 года, а передача предмета договора состоялась в декабре 2017 года.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в части требования взыскании с ответчика задолженности в размере 17 240 925 руб.

Довод апеллянта о том, что суд сам произвел расчет арендной платы, в том числе за период с 01.04.2013 по 01.07.2013 в размере, который отличался от признанного сторонами, отклоняется поскольку исходя из вышеизложенного не влияет на правомерность принятого решения и выводы суда, ответчик в указанной части возражений не заявил, пояснил в судебном заседании, что не оспаривает расчетов суда, кроме того, из материалов дела следует, что первая оценка о стоимости арендной платы проводилась на дату 01.04.2013 года.

Апелляционный суд также поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения встречного иска, исходя из следующего.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В статье 1105 ГК РФ предусмотрено, что в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

С учетом изложенного, неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно: приобретения или сбережения одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне; данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами либо на основании сделки.

Обращаясь со встречным иском ответчик указывал, что взыскиваемая сумма неосновательного обогащения возникла в результате переплаты (вносимой в счет будущих периодов предоплаты) арендной платы нарастающим итогом постоянно, начиная с июля 2015 года. Расчет неосновательного обогащения произведен путем вычитания из оплаченной общей суммы арендной платы сумм арендной платы по ставке 266944 руб., установленной соглашением N 01 от 13.09.2007 г.

АО "Томский кристалл" заявлено о применении срока исковой давности к требованию о взыскании неосновательного обогащения.

Согласно ч.1 ст.196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что со встречным иском ответчик обратился в арбитражный суд 28.04.2017 г., таким образом, требования за период с 28.04.2014 г. по настоящее время заявлены в пределах срока исковой давности.

Требования, заявленные до 28.04.2014 г. заявлены за пределами срока исковой давности и удовлетворению не подлежат.

Доводы истца по встречному иску, что неосновательное обогащение возникло после 05.12.2017., т.е. после передачи помещений первоначальному истцу, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку ООО "Кинотеатр "Томск-Киномир" знало об образовавшейся, по мнению ответчика, переплате с момента оплаты первого платежа по цене выше, чем указано в дополнительном соглашении N 01 от 13.09.2007 г.

Следовательно, оснований полагать, что неосновательное обогащение возникло только в 2017 году, у суда не имеется.

Учитывая, что ответчиком пропущен срок исковый давности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Таким образом доводы, изложенные в апелляционных жалобам, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены/изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены/изменения решения не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам подлежит отнесению на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 49, пунктом 4 части 1 ст. 150, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ акционерного общества "Томский кристалл" от иска в части взыскания 14227643, 75 руб. неустойки.

Решение от 28.12.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1385/2017 в указанной части отменить, производство по делу NА67-1385/2017 в данной части прекратить, изложив абзац 5 резолютивной части решения в следующей редакции:

Взыскать с акционерного общества "Томский кристалл" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 109205 руб.

В остальной части решение от 28.12.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1385/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Ю.И. Павлова Т.Е. Стасюк