Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 г. N 09АП-12217/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2019 г. N Ф05-11461/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 апреля 2019 г.

Дело N А40-203358/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВИТОАВТО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-203358/18, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО "АВИТОАВТО"

к ИФНС N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Анохин А.Е. по дов. от 01.10.2018, Радчук А.А. по дов. от 01.10.2018;
от заинтересованного лица:	Сыркин Д.А. по дов. от 15.04.2019, Широков Р.Ю. по дов. от 15.04.2019, Роанова Д.В. по дов. от 13.03.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВИТОАВТО" (далее - Налогоплательщик, Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) от 01.03.2018 N 13/63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение Инспекции).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 отказано в удовлетворении требований Заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд пришел к выводу, что Обществом в проверяемом периоде получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налоговых обязательств по НДС вследствие необоснованного включения в состав вычетов сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь".

Общество, не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, по доводам которой настаивает на реальности взаимоотношений со спорными контрагентами, подтверждении приобретения/возврата товара, восстановление НДС в последующих периодах.

Инспекция полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 01.03.2018 N N 13/63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым решения, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 9 255 520 рублей, начислены пени в размере 14 340 712 рублей и предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 46 277 602 рубля.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 10.05.2018 N 21-19/097565 решение ИФНС России N 5 по г. Москве оставлено без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

В качестве доводов о незаконности оспариваемого решения, Заявитель приводит следующее обстоятельства:

1. Общество в материалы дела представило первичные документы, подтверждающие право на вычеты НДС, а также документы, подтверждающие восстановление НДС;

2. Инспекция не доказала отсутствие реального приобретения товара у спорных контрагентов;

3. Спорные контрагенты являются добросовестными и Обществом проявлена должная степень осторожности и осмотрительности при заключении договоров.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренному главой 21 НК РФ.

Счет-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5,5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В рамках проверки не были представлены первичные документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами, подтверждающие обоснованность заявленных вычетов, представление данных документов в суд (сам факт их наличия) не подтверждает реальность взаимоотношений между ООО "АВИТОАВТО" и ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь".

Также Инспекцией в рамках проверки установлена нереальность сделок со спорными контрагентами по совокупности обстоятельств, выявленных в рамках проверки:

- организации созданы незадолго (за месяц) до начала взаимоотношений с налогоплательщиком;

* организации исключены из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ как недействующие юридические лица;

* руководители/учредители организаций отказываются от участия в деятельности спорных организаций;

* документы в рамках встречных проверок не представлены;

* организации не представляют отчетность с 2015 года;

* в представленной отчетности заявлен высокий процент налоговых вычетов - 99,9%, что свидетельствует о минимальной налоговой нагрузке, носят формальный характер в целях создания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности;

* отсутствие в штате сотрудников, отсутствие техники, транспорта, имущества;

* 2-НДФЛ не подавались даже на генерального директора;

* организации не осуществляли платежи характерные для ведения финансово-хозяйственной деятельности (коммунальные услуги, оплата электроэнергии, услуги связи и иные), не осуществляли перечисление денежных средств на выплату заработной платы каким-либо сотрудникам, а также не закупали автомобили, строительную технику;

* отсутствуют перечисления денежных средств с назначением платежа "...покупка автомобиля...", "...приобретение ТС..." и иными аналогичными назначениями платежа;

* платежи по банку носят разовый, разноплановый и транзитный характер;

* уплата НДС отсутствует;

* отсутствует перечисление денежных средств от налогоплательщика по спорным сделкам по части контрагентов;

* за месяц своего существования спорные контрагенты, не имея технических, трудовых и прочих ресурсов, не могли найти такое количество физических лиц, желающих продать им свои почти новые (менее полугода использования) автомобили;

* спорные транспортные средства, приобретенные у реальных поставщиков, реализованы налогоплательщиком в адрес физических лиц, следовательно, они не могли быть одновременно возвращены спорным поставщикам;

* налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности с руководителями спорных контрагентов налогоплательщик не знаком, документы, подтверждающие реальную возможность исполнения ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь" взятых на себя договорных обязательств не запрашивались, по словам руководителя (учредителя) налогоплательщика Фарманова Р.ТТТ. "от лица данных организаций пришли Ильхан и Эмин и предложили заключить договор, полномочия представителей не проверялись, доверенности не запрашивались".

Уточненные декларации по НДС за 1 кв. 2016 года с "восстановленным" НДС представлены налогоплательщиком вместе с возражениями на акт лишь 08.02.2018, то есть за месяц до вынесения решения по выездной налоговой проверке.

Вместе с тем, в уточненных декларациях за периоды, в которых был "восстановлен" НДС, по сравнению с первичными декларациями за данные периоды увеличилась сумма реализации, но также на почти такую же сумму увеличились и налоговые вычеты.

Таким образом, результат данных операций в виде налога (НДС) к уплате является минимальным, и как следствие, НДС налогоплательщиком по спорным операциям так и не уплачен.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции сделаны выводы о нереальности поставки автомобилей спорными поставщиками только на основании протоколов допросов нескольких физических лиц - собственников автомобилей (которые также указывали, что не продавали свои автомобили и не сдавали их в аренду) отклоняется апелляционной коллегией.

Судом первой инстанции исходя из совокупности обстоятельств установлено, что спорные поставщики ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь" реально не могли поставить спорный товар в силу неведения ими финансово-хозяйственной деятельности. Показания лиц, в чьей собственности находились транспортные средства в период поставки-возврата этих же автомобилей ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", лишь дополнительно подтверждают установленные судом обстоятельства о необоснованном заявлении ООО "АВИТОАВТО" вычетов по НДС по взаимоотношениями со спорными контрагентами.

При недобросовестности привлеченных контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности).

При этом суды исходят из того, что именно налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" на основании пп. 7 п.1 ст. 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями п. 1 ст. 169 и п. 1 ст. 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

В Определении от 27.03.2018 N 310-КГ18-1749 Верховный Суд Российской Федерации указал, что суды, признавая решения налогового органа обоснованным, руководствовались положениями статей 31, 145, 153, 166, 169, 177, 221, 227 Налогового кодекса Российской Федерации и исходили из того, что предпринимателем не представлены документы, подтверждающие заявленные в налоговых декларациях налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2017 ЖЮ8-КГ17-1548 по делу N А53-23238/2015 суд пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и указанными контрагентами, и соответственно, о недоказанности обществом правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

По взаимоотношениям ООО "АВИТОАВТО" с ООО "Каскад" судом первой инстанции установлено следующее.

Организация зарегистрирована 25.05.2015, за месяц до начала взаимоотношений с Обществом (т.5 л.д. 145-150, т.4 л.д.1-7) (согласно данным АИС налог-3 налогоплательщик включил в книгу покупок счета-фактуры от июня 2015 г.).

30.10.2017 организация исключена из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

Учредителем (руководителем) в период с 25.05.2015 по 14.10.2015 года числился Костылев ЕА.

В период с 14.10.2015 по 30.10.2017 года учредителем (руководителем) числился Корнев М.Ю., является массовым учредителем (более 13 организаций) (т.4л.д. 13).

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 21 по г. Москве направлено поручение об истребовании у ООО "Каскад" документов по взаимоотношениям с проверяемым лицом.

Согласно полученному ответу, от ИФНС России N 21 по г. Москве (т.4 л.д. 14-15), ООО "Каскад" документы по встречной проверке не представлены.

ООО "Каскад" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговый орган. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2015, последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2015. Организация находится в розыске.

Согласно материалам дела, ИФНС России N 21 по г. Москве был направлен запрос в правоохранительные органы на розыск организации от 14.06.2016 г. N 23-10/19863 в ОЭБ УВД ЮВАО г. Москвы.

Из представленной отчетности ООО "Каскад" (т.4 л.д. 8-12) следует, что организация имуществом, техникой и транспортными средствами не владело.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2015 год на сотрудников организации, в том числе на руководителей (Костылева Е.А. и Корнев М.Ю.) не подавались, следовательно, у организации отсутствовали сотрудники, необходимые для ведения финансово-хозяйственной деятельности (т.4л.д.12).

Судом проведен анализ банковской выписки ООО "Каскад" (т.4 л.д.35-54), в ходе которого установлено, что организация не осуществляла платежи характерные для ведения финансово-хозяйственной деятельности (коммунальные услуги, оплата электроэнергии, услуги связи и иные), не осуществляло перечисление денежных средств на выплату заработной платы каким-либо сотрудникам, а также не закупало автомобили, строительную технику. Перечисление денежных средств с назначением платежа -"...покупка автомобиля...", "...приобретение ТС..." и иными аналогичными назначениями платежа отсутствует. Платежи по банку носят разовый, разноплановый и транзитный характер.

Из проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Каскад" установлено, что организация получила 11.08.2015 от ООО "Авитоавто" денежные средства в размере 6 000 000 рублей с назначением платежа "оплата по договору N ПАМ 02 от 01.06.2015 г. за А/М". Полученные средства были перечислены организации ООО "Бизнес партнер" с назначениями платежа оплата за табачные изделия.

Учитывая, что ООО "Каскад" не является производителем автомобилей, следовательно, могло их только приобретать. Вместе с тем, из банковской выписки ООО "Каскад", перечисление денежных средств в адрес поставщиков автотранспортных средств не установлено.

Операции по расчетному счету ООО "Каскад" после 2015 года отсутствуют. Кроме того, после 11.08.2015 отсутствуют какие либо платежи от ООО "Авитоавто" в адрес ООО "Каскад". Таким образом, из общей суммы отгрузки в размере 162 081 761 рублей оплачено только 6 000 000 рублей.

ООО "Каскад" представлены налоговые декларации по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2015 года. Налоги организация исчисляла в минимальных размерах (не сопоставимы с оборотом по банковской выписке; высокий процент налоговых вычетов - 99,9 %; минимальная налоговая нагрузка; носят формальный характер в целях создания видимости ведения финансово -хозяйственной деятельности) (т.4 л.д.25-26). Согласно банковской выписке, уплата НДС не осуществляется.

Таким образом, НДС, заявленный к вычету Обществом по взаимоотношениям с ООО "Каскад" в бюджет не поступил.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве проведен допрос Корнева М.Ю. - учредитель (руководитель) ООО "Каскад" (протокол допроса NБ/Н от 08.02.2017 г. (т.4 л.д. 17-24) в ходе которого установлено, что Корневу М.Ю. ООО "Каскад" не знакомо, руководителем, учредителем данной организации он не является; информацией о финансово-хозяйственной деятельности данной организации не владеет; никакие документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Каскад" не подписывал. Организация ООО "Авитоавто" (ООО "Аволюкс Центр") свидетелю не знакома.

Согласно материалам дела, Инспекцией направлено поручение от 02.03.2017 N 13/5775/ШР в ИФНС России N 7 по Кемеровской области о проведении допроса Костылева Е.А. Свидетель на допрос не явился.

Учитывая изложенное, ООО "Каскад", не имея в штате сотрудников, технических средств, товароматериальных ценностей, не осуществляло фактической финансово-хозяйственной деятельности и не привлекало организации, способные поставить товар в адрес Общества.

По взаимоотношениям ООО "АВИТОАВТО" с ООО "Орион" судом первой инстанции установлено следующее.

Организация зарегистрирована 18.02.2015, т.е. за месяц до начала взаимоотношений с Обществом (т.4 л.д.55-70) (согласно данным АИС налог-3 налогоплательщик включил в книгу покупок счета-фактуры от марта 2015 г.).

02.04.2018 организация исключена из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

Учредителем (руководителем) числился Ростунов А.Ю., является массовым учредителем (более 84 организаций) (т.4л.д. 76).

Из материалов дела следует, что ИФНС России N 5 по г. Москве направлено в ИФНС РФ N19 по г. Москве поручение об истребовании документов у ООО "Орион" по взаимоотношениям с Заявителем.

Согласно ответу ИФНС России N 19 по г. Москве (т.4 л.д. 77), документы по встречной проверке ООО "Орион" не представлены.

ООО "Орион" бухгалтерскую отчетность не представляет с момента регистрации. Последняя единая (упрощенная) налоговая декларация по НДС представлена за 2 квартал 2015 год нулевая. Операции по банковским счетам ООО "Орион" приостановлены. Организация находится в розыске. ИФНС России N 19 по г. Москве был направлен запрос в правоохранительные органы на розыск организации от 18.07.2016 г. N 19-09/042898 в ОЭБ УВД ВАО г. Москвы.

Согласно представленной отчетности имуществом, техникой и транспортными средствами ООО "Орион" не владело (т.4л.д. 71-75).

Справки по форме 2-НДФЛ за 2015 год на сотрудников организации, в том числе на руководителя (Ростунова А.Ю.) не подавались, следовательно, у организации отсутствовали сотрудники, необходимые для ведения финансово-хозяйственной деятельности (т.4л.д. 71).

Судом проведен анализ банковской выписки ООО "Орион" (т.4 л.д.90-94), в ходе которого установлено, что организация не осуществляла платежи характерные для ведения финансово-хозяйственной деятельности (коммунальные услуги, оплата электроэнергии, услуги связи и иные), не осуществляло перечисление денелсных средств на выплату заработной платы каким-либо сотрудникам, а таюке не закупало автомобили, строительную технику. Перечисление денежных средств с назначением платежа -"...покупка автомобиля...", "...приобретение ТС..." и иными аналогичными назначениями платежа отсутствует. Платежи по банку носят разовый, разноплановый и транзитный характер.

Из проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Орион" установлено, что организация не получала от ООО "Авитоавто" денежные средства.

ООО "Орион" представлена налоговая декларация по НДС только за 1 квартал 2015 года. Налоги организация исчисляла в минимальных размерах (высокий процент налоговых вычетов -99,9 %; минимальная налоговая нагрузка; носят формальный характер в целях создания видимости ведения финансово - хозяйственной деятельности) (т.4 л.д.85). Согласно банковской выписке, уплата НДС не осуществляется.

ООО "Орион" налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выданным в адрес Заявителя исчислил в размере 6 202 476,61 рублей.

В тоже время, в книгу покупок ООО "Орион" включен счет-фактура ООО "Лагуна", N 1 от 01.02.2015, образовав налоговый вычет по НДС в размере 6 175 018,98 рублей (т.4 л.д.86-89).

Указанная счет-фактура в налоговой декларации по НДС ООО "Лагуна", в книге продаж не отражена, НДС в размере 6 175 018,98 рублей не исчислен и в бюджет не уплачен.

Таким образом, НДС, заявленный к вычету Обществом по взаимоотношениям с ООО "Орион" в бюджет не поступил.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве проведен допрос Ростунова А.Ю. - руководитель (учредитель) ООО "Орион" (протокол допроса N Б/Н от 04.01.2017 г. (т.4 л.д.78-84)) в ходе которого установлено, что Ростунову А.Ю. ООО "Орион" не знакомо, руководителем, учредителем данной организации он не является; информацией о финансово-хозяйственной деятельности данной организации не владеет; никакие документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Орион" не подписывал. Организация ООО "Авитоавто" (ООО "Аволюкс Центр") свидетелю не знакома.

Учитывая изложенное, ООО "Орион", не имея в штате сотрудников, технических средств, товароматериальных ценностей, не осуществляло фактической финансово -хозяйственной деятельности и не привлекало организации, способные поставить товар в адрес Общества.

По взаимоотношениям OOP "АВИТОАВТО" с ООО "Промальянс" судом первой инстанции установлено следующее (стр. 8-10 решения суда).

Организация зарегистрирована 24.10.2014 года, 07.05.2018 года организация исключена из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо (т.4л.д.95-113).

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем ООО "Промальянс" числились:

* в период с 24.10.2014 по 12.10.2015 года Осипов П.А., является массовым руководителем (более 14 организаций);

* с 12.10.2015 по 29.11.2017 года руководителем числился Белов С.С, является массовым руководителем (более 149 организаций);

* с 29.11.2017 по 07.05.2018 года руководителем числился Семенов И.В., является массовым руководителем (более 125 организаций) (т.4л.д. 119).

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве в адрес ИФНС России N19 по г. Москве направлено поручение об истребовании у ООО "Промальянс" документов и информации по взаимоотношениям с проверяемым лицом.

Согласно ответу (т.4л.д. 120), документы по встречной проверке ООО "Промальянс" не представлены. ООО "Промальянс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговый орган.

Последняя налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2015. Организация находится в розыске. Инспекцией ФНС России N 19 по г. Москве был направлен запрос в правоохранительные органы на розыск организации от 18.07.2016 г. N 19-09/042898 в ОЭБ УВД ВАО г. Москвы.

Согласно представленной отчетности ООО "Промальянс" имуществом, техникой и транспортными средствами не владело (т.4л.д.115-118).

Справки по форме 2-НДФЛ за 2015 год на сотрудников организации, в том числе на руководителей (Осипов П.А. и Белова С.С.) не подавались, следовательно, у организации отсутствовали сотрудники, необходимые для ведения финансово-хозяйственной деятельности (т.4л.д. 114).

Судом проведен анализ банковской выписки ООО "Промальянс", в ходе которого установлено, что организация не осуществляла платежи характерные для ведения финансово-хозяйственной деятельности (коммунальные услуги, оплата электроэнергии, услуги связи и иные), не осуществляло перечисление денежных средств на выплату заработной платы каким-либо сотрудникам, а также не закупало автомобили, строительную технику. Перечисление денежных средств с назначением платежа - "...покупка автомобиля...", "...приобретение ТС..." и иными аналогичными назначениями платежа отсутствует. Платежи по банку носят разовый, разноплановый и транзитный характер.

Из проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Промальянс" установлено, что организация не получала от Заявителя денежные средства.

ООО "Промальянс" представлены налоговые декларации по НДС за 2 и 3 кварталы 2015 года. Налоги организация исчисляла в минимальных размерах (высокий процент налоговых вычетов - 99,9 %; минимальная налоговая нагрузка; носят формальный характер в целях создания видимости ведения финансово - хозяйственной деятельности) (т.4 л.д.127-128). Согласно банковской выписке, уплата НДС не осуществляется.

В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2015 года ООО "Промальянс" отражены только операции по взаимоотношениям с ООО "Авитоавто". В тоже время налог к уплате в бюджет составил 0 рублей.

Налоговый вычет, уменьшивший полностью сумму налога, исчисленную к уплате в бюджет от операции реализации товара в адрес ООО "Авитоавто" сложился за счет принятия к вычету счета-фактуры ООО "Лагуна", N 1 от 01.03.2015, при этом, в книге продаж ООО "Лагуна" операции с ООО "Промальянс" отсутствуют.

Таким образом, НДС, заявленный к вычету Обществом по взаимоотношениям с ООО "Промальянс" в бюджет не поступил.

Из материалов дела следует, что ИФНС России N 5 по г. Москве был проведен допрос Осипова П.А. - руководитель (учредитель) ООО "Промальянс" (протокол допроса NБ/Н от 14.07.2017 г.) в ходе которого установлено, что Осипов П.А. ООО "Промальянс" не знакомо, руководителем, учредителем данной организации он не является; информацией о финансово-хозяйственной деятельности данной организации не владеет; никакие документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Промальянс" не подписывал. Организация ООО "Авитоавто" (ООО "Аволюкс Центр") свидетелю не знакома.

Согласно данным системы АИС налог-3, от имени ООО "Промальянс" по доверенности N б/н от 21.10.2014 действовал Авхимков В.А.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве проведен допрос Авхимкова В.А. (протокол допроса N Б/Н от 25.12.2017(т.4 л.д,122-126)) в ходе которого установлено, что Авхимков В.А. работал курьером, за небольшое вознаграждение осуществлял действия по регистрации и постановки на учет общества, информацией о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Промальянс" не владеет.

Учитывая изложенное, ООО "Промальянс", не имея в штате сотрудников, технических средств, товароматериальных ценностей, не осуществляло фактической финансово - хозяйственной деятельности и не привлекало организации, способные поставить товар в адрес Общества.

По взаимоотношениям ООО "АВИТОАВТО" с ООО "Профдеталь" судом первой инстанции установлено следующее.

Организация зарегистрирована 13.05.2013 года, 29.07.2015 года прекратила деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к 000 "Профиком" (прекратила деятельность в связи с ликвидацией 26.10.2015) (т.4л.д. 139-151).

Учредителем (руководителем) 000 "Профдеталь" числились:

- в период с 13.05.2013 по 30.04.2014 год Кузнецов К.А., является массовым учредителем (руководителем более 50 организаций),

- в период с 30.04.2014 по 07.05.2015 года Пан Г.Г.,

- в период с 07.05.2015 по 29.07.2015 года Малюкова М.Б., является массовым учредителем (руководителем более 28 организаций) (т. 7л.д.6-7).

Согласно представленной отчетности ООО "Профдеталь" имуществом, техникой и транспортными средствами не владело (т. 7л.д. 1-5).

Справки по форме 2-НДФЛ за 2015 год представлены на 5 человек - Кузнецов К.А, Кузнецов СВ., Пан Г.Г., Тимофеев С.С, Шаванов Е.Ю (т.7л.д.1). Последняя налоговая отчетность представлена организацией за 1 квартал 2015 года.

В результате анализа представленных деклараций по НДС за 2014 - 2015 годы установлено, что организация имеет минимальную налоговую нагрузку и следующие показатели налоговой отчетности: НДС исчисленный к уплате за 1 - 4 кварталы 2014 года составил в общей сумме 392 000 рублей (при доходах от реализации 754 792 000 рублей), за 1 квартал 2015 года составил в общей сумме 12 000 рублей (при доходах от реализации в 7 645 000 рублей), что несопоставимо с вычетами, заявленными Обществом по взаимоотношениям с ООО "Профдеталь" (т.7л.д.8).

Также следует отметить, что основную часть денежных средств на счет ООО "Профдеталь" перечисляла организация ООО "А-1" (98,5%), в которой генеральным директором и учредителем являлся Фарманов Р.Ш. - учредитель ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто"), что свидетельствует об экономической зависимости ООО "Профдеталь" от аффилированной с Обществом организации (т.7л.д.9).

Как следует из материалов дела, по месту жительства руководителя ООО "Профдеталь" - Пан Г.Г. направлена повестка о вызове свидетеля. В указанный срок свидетель на допрос не явился (т.7 л.д. 14).

Необходимо отметить, что Пан Г.Г. является матерью бывшей жены Фарманова Р.Ш. (руководитель (учредитель) ООО "Авитоавто".), что подтверждается материалами дела

Судом был проведен анализ банковской выписки по операциям на счетах указанной ООО "Профдеталь" (т.7 л.д. 10-13). Из указанных выписок следует, что денежные средства поступают на расчетный счет ООО "Профдеталь" с назначением платежа "оплата за автозачасти", списываются с аналогичным назначением платежа в адрес - ООО "Стройгрупп", ООО "Промальянс", ООО "Юнион Консалт".

Как следует из материалов, дела, в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Стройгрупп", ООО "Промальянс", ООО "Юнион Консалт" установлено, следующее обстоятельства (т.4 л.д.95-138, т.7 л.д. 15-67).

Организации не имеют в штате трудового персонала (справки по форме 2-НДФЛ о выплаченных доходах в налоговые органы не представлялись); ООО "Стройгрупп", ООО "Промальянс" исключены из ЕГРЮЛ, как недействующие юридические лица; руководители (учредители) относятся к категории "массовых"; у организаций отсутствуют транспорт, имущество; налоги уплачивают в минимальных размерах; документы по требованию налогового органа по взаимоотношениям с ООО "Профдетель" не представлены.

Необходимо отметить, что 000 "Авитоавто" напрямую перечисляет денежные средства в адрес 000 "Промальянс".

Обществом заявлен довод, что приобретенный у 000 "Профдеталь" товар использован в работе. При этом в рамках проверки Обществом не представлен ни один документ, подтверждающий использование данных товаров в работе (Обществом не были представлены карточки 10, 16, 41 и др., отчеты об использовании материалов и т.д.).

Учитывая изложенное, ООО "Профдеталь", не имея штата сотрудников, технических средств, товароматериальных ценностей, не осуществляло фактической финансово - хозяйственной деятельности и не привлекало организации, способные поставить товар в адрес Общества.

Согласно материалам дела, в рамках проверки проведены допросы должностных лиц и сотрудников ООО "Авитоавто".

Из допроса генерального директора ООО "Авитоавто", действующего в период с 29.05.2014 по 23.12.2015 год - Точенова.Е.В. (протокол допроса б/н от 12.01.2017 г. (т.6 л.д.96-104) следует, что организации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь" ему не известны, никакие финансово-хозяйственные документы с ними не подписывал. Также Точенов Е.В. пояснил что, договоры подписывал по выданной доверенности от его лица - Фарманов Р.Ш. и Кудряшов Д.В. Основными поставщиками в 2014 -2015 годах выступали ЗАО "КрайслерРус" (автомобили, запчасти), ООО "ДЦ СанЙонг" (автомобили, запчасти), ООО "СТ Нижегородец". Фарманова Р.Ш. - руководитель (учредитель) ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто") (протокол допроса б/н от 29.05.2017 г. (т.6 л.д.88-95)), в ходе допроса свидетель показал, что в ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто") он полностью осуществлял контроль за финансовыми потоками. Организации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс" свидетелю знакомы. Отбирал организации по принципу надежности, поставщиков не проверяли. От лица данных организаций пришли Ильхан и Эмин и предложили заключить договор. Полномочия представителей не проверялись, доверенности не запрашивались. Организации поставляли строительную технику для строительства дорог, запчасти для ФИАТА, ФИАТЫ грузовые, грузовую технику (КАМАЗы, самосвалы). Транспортные средства были переданы без ПТС. Техника, приобретенная у ООО "Каскад" хранилась на складе, принадлежащем ООО "Каскад", адрес склада не помнит. ФИО руководителей организаций -контрагентов не помнит. Автомобили приобретенные у спорных контрагентов реализованы не были. Отношения прерваны. Какой был предмет договора с организацией ООО "Профдеталь" свидетель не помнит, возможно, поставка автозапчастей. Как был заключен договор и с кем не помнит, по каким операциям НДС поставлен к вычету не помнит.

Из анализа допроса финансового директора ООО "Аволюкс Центр" (ООО "Авитоавто") -Кудряшова Д.В. (протокол допроса б/н от 29.05.2017 г. (т.6 л.д. 105-111)), слудует, что в ООО "Аволюкс Центр" (ООО "Авитоавто") он полностью осуществлял контроль за финансовыми потоками организации, а так же согласование платежей.

Организации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс" свидетелю знакомы. Организации поставляли строительную технику, автомобили. Транспортные средства были переданы без ПТС. Техника, приобретенная у ООО "Каскад" хранилась на складе, принадлежащем ООО "Каскад", адрес склада не помнит. Контрагентов на предмет добросовестности проверял Фарманов Р.Ш.

Согласно допросу финансовый директор ООО "Авитоавто" Кудряшов Д.В., на вопрос Инспекции: "По какой причине не произведено восстановление НДС?", сообщили, что "со стороны спорных контрагентов не были предоставлены документы на возврат автомобилей, в бухгалтерском и налоговом учете операция по обратной реализации не была проведена. Данная проблема была выявлена в 2016 году и собственник бизнеса (Фарманов Р.Ш.) пытался данный вопрос решить, но до момента продажи компании так и не решил".

Из материалов дела следует, что Кудряшов Д.В. пояснил данные обстоятельства в рамках допроса 29.05.2017. Доля в уставном капитале передана Фармановым Р.Ш. в адрес РягинойТ.Н. 12.10.2016.

Как следует из материалов дела, после составления ИФНС России N 5 по г. Москве Акта, налогоплательщик представил с возражениями - книги продаж; счета-фактуры и акты, содержащие данные о возврате транспортных средств в адрес ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс" (период составления документов - 1 квартал 2016 и 2 квартал 2015) (т.5 л.д.51-119). Одновременно представлена уточненная налоговая декларация за 1 квартал 2016 года, в которой заявлены суммы НДС по взаимоотношениям со спорными контрагентами к восстановлению.

Вместе с тем, представленные документы противоречат показаниям свидетеля Кудряшова Д.В. (финансовый директор), что свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в документах на осуществление возврата товара.

Согласно оспариваемому решению, ИФНС России N 5 по г. Москве, проанализировав представленные с возражениями документы, пришла к выводу, что Общество неправомерно применило положения подпункта 4 пункта 3 статьи 170 НК РФ, регулирующего порядок восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету в отношении возвращенного товара, поскольку спорные сделки являлись фиктивными, и у Общества не было намерения на их совершение.

О недостоверности документов на возврат товара свидетельствуют следующие обстоятельства.

Согласно данным базы Межрегиональной инспекции ФНС России по централизованной обработке данных транспортные средства, якобы возвращенные спорным контрагентам, были реализованы физическим и юридическим лицам в период 2014-2015 год.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве произведены допросы собственников автотранспортных средств, указанных в счетах-фактурах и актах возврата транспортных средств.

Из допроса Рыбиной СВ. (протокол допроса N б/н от 12.02.2018 г. (т.6 л.д.56-58) следует, что автомашина Фиат Дукато приобретена в декабре 2014 года в одной из группы компаний AVALUX по адресу: Ярославское ш. г. Москва, указанная автомашина имела VFN ZFA 25000002704246, с декабря 2014 года по сентябрь 2017 года автомобиль бы в пользовании и не отчуждался, техническое обслуживание автомобиля проходило по гарантии. Данный автомобиль был продан в TRADE-IN в ООО "Авалюкс Север" по адресу; г. Москва, ул. Красная Сосна, д. 5, стр. 1. Свидетелю организации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс" не известны.

Из допроса Данилова Д.Ю. (протокол допроса N б/н от 13.02.2018 г. (т.6 л.д.59-64) следует, что Данилов Д.Ю. работает в ООО "МЖБИ-17" начальником отдела закупок с 2008 по настоящее время. Автомобиль Фиат Дукато VIN ZFA 25000002704289 приобретен в сентябре 2014 года в лизинг, лизингодателем являлась компания ООО "Каркаде", которая приобрела данный автомобиль у ООО "Авалюкс Центр". В сентябре 2015 года организация (ООО "МЖБИ-17") его выкупила.

Обслуживание осуществляется там же, где он был приобретен - в ООО "Авалюкс Север", раньше они назывались ООО "Авалюкс Центр", теперь они называются ООО "Авалюкс Север", по адресу; г. Москва, ул. Красная Сосна, д. 5, стр. 1.

Из допроса Калараш С.Н. (протокол допроса N б/н от 12.02.2018 г. (т.6 л.д.69-72) следует, что автомашина Фиат Дукато VTN ZFA 25000002730126 приобретена 12.12.2014 в автосалоне ООО "Авалюкс Центр", техническое обслуживание автомобиля проходило по по адресу: г. Москва, ул. Красная Сосна, д. 5, стр. 1. В ООО "Авалюкс". Организации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", свидетелю Калараш С.Н. не известны.

Из допроса Моисеева А.А. (протокол допроса N б/н от 13.02.2018 г. (т.6 л.д.65-68) следует, что автомашина Ssang Yong Kyron VIN RUMS0C16SE0014814 приобретена 12.12.2014 в автосалоне ООО "АвалюксКарс", в обмен на автомобиль форд фокус, данный автомобиль был приобретен в кредит на 5 лет. Техническое обслуживалась автомобиля проходило по гарантии по адресу; г. Москва, ул. Красная Сосна, д. 5, стр. 1. В ООО "Авалюкс Север". Организаци ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", свидетелю не известны.

Из допроса Слезкиной Н.А. (протокол допроса N б/н от 13.02.2018 г. (т.6 л.д.73-77) следует, что Слезкина Н.А. работаете в ЗАО "Автокемпер" бухгалтером с 2014 по настоящее время, автомашина Фиат Дукато VIN ZFA 25000002753573 приобретена по договору купли-продажи у ООО "Авалюкс Центр". Обслуживание автомобиля осуществляется собственными силами.

Судом проведен анализ банковской выписки поставщика автомобилей "СанЙонг"-ООО "Дистрибьюторский Центр СанЙонг" (т.5 л.д.120-144) и установлено, что заявленные ООО "Авитоавто" транспортные средства, как возвращенные в 2016 году в адрес спорных контрагентов, в действительности были оплачены ООО "Авалюкс Каре", которые впоследствии реализованы в адрес конечных владельцев - юридических и физических лиц.

ООО "Авалюкс Каре" зарегистрировано 01.03.2006. В 05.09.2014 ООО "Авалюкс Каре" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Авалюкс Центр", которое переименовано в ООО "Авитоавто".

Генеральный директор ООО "Авалюкс Каре" с 12.08.2013 Точенов Е.В., до 29.05.2014. Основным учредителем ООО "Авалюкс Каре" с 22.08.2013 года являлся Фарманов Р.Ш.

Согласно сопроводительному письму N 20-16/120909 от 06.04.2018 от ООО"Дистрибьюторский Центр СанЙонг" (т. 5 л,д. 7-50). К ответу приложены счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "Авалюкс Каре", из которых следует, что автомобили с VIN номерами: VIN RUMS0B16SE0009711, VIN RUMS0B1KSE0012737, VIN RUMS0C1KSE0012805, VIN RUMS0A1KSE0012874,VIN RUMS0C16SE0012234, VIN RUMS0B16SE0013605, VIN RUMS0A16SE0013244, VIN RUMSOCIKSEOO 12619, VIN RUMS0A1KSE0013312, VIN RUMSOAIKSEOO 13815, VIN RUMS0A16SE0014927, VIN RUMS0A16SE0015212, VIN RUMS0A16SE0015819, VIN RUMSOAIKSEOO 10510, VIN RUMSOAIKSEOO 11916, VIN RUMSOAIKSEOO 11988, VIN RUMS0C16SE0012241, VIN RUMS0A1KSE0012532, VIN RUMS0B1KSE0012541, VIN RUMS0A1KSE0012827, VIN RUMS0B1KSE0012361, VIN RUMSOAIKSEOO 13222, VIN RUMSOCIKSEOO 12670, VIN RUMS0A1KSE0013309, VIN RUMS0A1KSE0013416, VIN RUMS0A1KSE0013818, VIN RUMS0B1KSE0013221, VIN RUMS0A1KSE0013810, VIN RUMSOAIKSEOO 14376, VIN RUMS0B1KSE0016107, VIN RUMS0C16SE0014814 реализованы ООО "Дистрибьюторский Центр СанЙонг" в адрес ООО "Авалюкс Каре" в рамках договора поставки N ДЦС2012Э048/А от 01.06.2012.

Вместе с тем, данные VIN номера указаны в актах возврата автотранспортных средств по взаимоотношениям Общества с ООО "Каскад".

Из материалов дела следует, что АО "ЭфСиЭй РУС" письмо (т.6 л.д. 112-150, т.5 л.д.1-6) представило данные, согласно которому АО "ЭфСиЭй РУС" в адрес ООО "Авалюкс Центр" поставлялись автомобили марки Jeep Cherokee с следующими VIN номерами: VIN 1C4PJMCB4TW274886; VIN 1C4PJMCB9TW307719, VIN 1C4PJMCB6EW316068, VIN 1C4PJMCB2EW289306, VIN 1C4PJMCB6EW320962,VIN 1C4PJMCBXEW316056, VIN 1C4PJMCB7EW289284,VIN 1C4PJMCB2EW289290, VIN 1C4PJMCB1EW316074, VIN 1C4PJMCB0EW301892, VIN 1C4PJMCB2EW301893,VIN 1C4PJMDS5EW224061,VIN 1C4PJMCB4EW320961,VIN 1C4PJMCBXEW320964, VIN 1C4PJMCB6EW229657, VIN 1C4PJMCB5FW569058, VIN 1C4PJMCB0EW229685, VIN 1C4PJMC8SEW252315, VIN 1C4PJMCBXEW22959S, VIN 1C4PJMCB1EW274831, VIN 1C4PJMBB4FW569067, VIN 1C4PJMCB2EW229624, VIN 1C4PJMCB4EW252323, VIN 1C4PJMCB6EW229562, VIN 1C4PJMCB9EW229619, VIN 1C4PJMBB7EW227367, VIN 1C4PJMDB5EW229714, VIN 1C4PJMBB7EN 52365, VIN 1C4PJMDB7EW250239, VIN 1C4PJMCB7EW229568, VIN 1C4PJMDB8EW274713, VIN 1C4PJMBB6EW274857, VIN 1C4PJMDS2EW274870, VIN 1C4PJMB81EW252376, VIN 1C4PJMBB4EW274677, VIN 1C4PJMOB7EW274704, VIN 1C4PJMDB4EW274725, VIN 1C4PJMDB2EW274738, VIN 1C4PJMBBXEW252358, VIN 1C4PJMBB 0EW252367, VIN 1C4PJMBB4EW274842; VIN 1C4PJMCB7EW229621.

При этом, данные VIN номера указаны в актах возврата автотранспортных средств по взаимоотношениям с ООО "Промальянс".

В отношении довода Заявителя о том, что налоговый орган необоснованно при проведении проверки не учел возврат транспортных средств ООО "Орион" во 2 квартале 2015, судом установлены следующие обстоятельства по дуле.

Как следует из анализа данных базы Межрегиональной инспекции ФНС России по централизованной обработке данных, транспортные средства с VTN номерами: ZFA25000002728445, ZFA25000002753573, ZFA25000002698967, ZFA25000002704296, ZFA25000002699036, ZFA25000002699887, ZFA25000002699937, ZFA25000002731669, ZFA25000002731808, ZFA25000002699062, ZFA25000002704245, ZFA25000002719908, ZFA25000002700151, ZFA25000002730126, ZFA25000002704289, ZFA25000002729932, ZFA25000002728302, ZFA25000002728584, ZFA25000002730205, ZFA25000002731724, ZFA25000002749107, ZFA25000002749107, ZFA25000002749950, ZFA25000002750010, ZFA25000002750840, ZFA25000002730086, ZFA25000002699000, ZFA25000002729067, ZFA25000002737520, ZFA25000002737534, ZFA25000002699908, ZFA25000002699921, ZFA25000002699981, ZFA25000002699984, ZFA25000002698964, ZFA25000002704246 ZFA25000002737545, приобретенные как указывает Общество у ООО "Орион" в 1 квартале 2015 года и возвращенные 000 "Орион" во 2 квартале 2015 года, были фактически реализованы Обществом в адрес физических и юридических лиц в 4 квартале 2014 и 1 квартале 2015 года.

Кроме того, как прямо следует из допроса Рыбиной СВ. (протокол допроса N б/н от 12.02.2018 г. (т.6 л.д.56-58)) автомобиль Фиат Дукато VIN ZFA25000002704246 приобретен в декабре 2014 года в одной из группы компаний AVALUX по адресу: Ярославское ш. г. Москва.

Из допроса Данилова Д.Ю. (протокол допроса N б/н от 13.02.2018 г. (т.6 л.д.59-64)) прямо следует, что автомобиль Фиат Дукато VFN ZFA25000002704289 приобретен в сентябре 2014 г. у ООО "Авалюкс Центр".

Аналогичные обстоятельства установлены из допроса Калараш С.Н. (протокол допроса N б/нот 12.02.2018 г. (т.6л.д.69-72)).

Таким образом, Общество фактически не могло приобрести у ООО "Орион" автомобили реализованные Обществом физическим лицам в 2014 году.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Общество с возражениями на Акт налоговой проверки представлены документы на возврат транспортных средств в адрес ООО "Орион", при этом первичные документы на приобретение транспортных средств, подтверждающие право вычета НДС налоговому органу не представлены, в связи с чем, провести проверку того, что Обществом произведен возврат именно тех транспортных средств, по которым заявлен вычет не представляется возможным.

Установленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что Общество в период осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2015 году приняты к вычету суммы НДС с поставки товара от спорных контрагентов - ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь", обладающих признаками "фирм однодневок", которые товар в адрес Общества не могли и не поставляли.

Первичные документы, подтверждающие право на получение вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь" налоговому органу в рамках проверки представлены не были.

Как следует из совокупности документов представленных в материалы дела, а также в рамках проверки установлены обстоятельства перевода бизнеса ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто") на ООО "Авалюкс Север".

1. Осуществление идентичного вида деятельности (реализация автомобилей и запчастей);

2. Руководителями ООО "Авитоавто" (ООО "Авалюкс Центр") с 13.05.2008 по

28.05.2014 год являлись Фарманов Р.Ш., с 29.05.2014 по 22.12.2015 год Точенов Е.В., с

по 21.04.2016 год Першин A.M., с 22.04.2016 по 16.11.2016 год Кудряшов Д.В. Учредителями ООО "Авитоавто" являлись Аллахвердянц В.А. с 20.08.2008 по 06.11.2016 год, Фарманов Р.Ш. с 13.05.2008 по 06.11.2016 год, Карапетян М.Р. с 03.04.2009 по 06.11.2016 год, Аллахвердянц А.В. с 26.9.2014 по 12.10.2016 год.

Генеральный директор ООО "Авалюкс Север" с 19.12.2015 по настоящее время Фарманов Р.Ш.

Учредителями ООО "Авалюкс Север" являются Фарманов Р.Ш. с 19.12.2015 по настоящее время, Аллахвердянц А.В. с 19.10.2017 по настоящее время, Карапетян М.Р. с 19.12.2015 по настоящее время, Аллахвердянц В.А. с 19.12.2015 по 19.10.2017.

Точенов Е.В. в настоящий момент является сотрудником ООО "Авалюкс Север", Кудряшов Д.В. в период нахождения на должности генерального директора ООО "Авитоавто" являлся сотрудником ООО "Авалюкс Север".

3. Согласно ответу ПАО "Промсвязьбанк" IP-адреса ООО "Авитоавто" (ООО "Авалюкс Центр") и ООО "Авалюкс Север" совпадают;

4. Ведение финансово-хозяйственной деятельности по одному и тому же адресу: 129337, г. Москва, ул. Красная Сосна, 5/ стр. 1;

5. Осуществление денежных операций с использованием одних и тех же кредитных учреждений ПАО " Промсвязьбанк";

6. Осуществление финансово-хозяйственной деятельности с использованием одних и тех же контрагентов: ООО "ДЦ СанЙонг"; АО "ЭфСиЭй РУС"; ООО "СТ Нижегороец";

7. Переход сотрудников из ООО "Авитоавто" (ООО "Авалюкс Центр") в ООО "Авалюкс Север" (т.6 л.д. 26-31-55);

8. Переход транспортных средств ООО "Авитоавто" в адрес ООО "Авалюкс Север";

9. ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто") и ООО "Авалюкс Север" имеют один товарный знак "AVALUX", а также сайт в сети Интернет имеет одно имя "avalux.ru";

10. Как следует из материалов дела, учитывая, что организации ООО "Авалюкс Центр" (ООО "Авитоавто") и ООО "Авалюкс Север" располагаются фактически по одному адресу, учитывая создание бывшими реальными участниками проверяемого лица (Фармановым Р.Ш. и Карепяном М.Р.) ООО "Авалюкс Север", Инспекцией в рамках проверки осуществлена выемка документов и предметов ООО "АВИТОАВТО" на основании постановления от 25.05.2017 г. N 13/38 в помещении организации ООО "Авалюкс Север". Составлен протокол N 13/38/1 от 25.05.2017 о производстве выемки документов и предметов, а также опись изъятых документов, согласно которым в помещении ООО "Авалюкс Север" найдена папка с документами ООО "Авалюкс Центр" (выписки по лицевым счетам с приложением платежных поручений) и печать ООО "Авалюкс Центр" (т.6 л.д. 16-25).

Таким образом, Обществом создана схема по уходу от налогообложения в период ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, при этом в настоящее время, когда организация фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет, представлены недостоверные документы на возврат товара спорным контрагентам и восстановлен НДС в 1 квартале 2016 года и 1 квартале 2015 года. Совершая данные действия, Общество пытается избежать доначисления налога, а также привлечения к ответственности за неуплату налога в бюджет.

Довод Общества о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности при заключении договоров со спорными контрагентами судом отклоняется.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 обстоятельства и критерии выбора контрагентов входят в предмет доказывания по делу. По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявитель указывает, что им проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Вместе с тем, регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер. В случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации. На налоговый орган не возложена обязанность по проведению экспертизы представленных документов, поскольку ответственность за недостоверные сведения при государственной регистрации возлагаются на заявителя о государственной регистрации и юридическое лицо.

Факт регистрации ООО "Каскад", ООО "Орион", ООО "Промальянс", ООО "Профдеталь" не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Судебная практика исходит из того, что не является проявлением должной осмотрительности при выборе контрагентов проверка факта регистрации организации в качестве юридического лица, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует его как добросовестного, надежного, стабильного участника хозяйственных отношений

Как указал в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов.

Вместе с тем, должностные лица Общества от лица спорных контрагентов общались с Ильханом и Эмином (контактные данные названных лиц не сообщили), которые не имеют никакого отношения к спорным контрагентам, поскольку у организаций отсутствуют сотрудники. Полномочия данных лиц не проверялись. При этом руководители спорных контрагентов должностным лицам Общества не знакомы.

Для успешного сотрудничества между Поставщиком и Покупателем должно было происходить определенное взаимодействие, согласование цены, количества, ассортимента товара, периодичности поставок, сроков. Между тем, как установлено в ходе проверки указанные обязательства не могли быть исполнены, поскольку со стороны продавца некому было согласовывать условия поставки, т.к. у спорных контрагентов отсутствовал кадровый состав, а генеральные директора числились номинально.

Кроме того, довод Общества о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности является документально неподтвержденным, Общество не представило ни одно доказательство проявления должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, в том числе: учредительные документы; выписки из ЕГРЮЛ; деловую переписку; контактные данные лиц с которыми велись переговоры, осуществлялось согласование условий сделок; документы, подтверждающие полномочия представителей (в частности, копии паспорта, доверенности); документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, деловой репутации и опыт осуществления аналогичных поставок (в частности, благодарственные письма, отзывы от контрагентов, сведения о штатной численности) и т.д. Кроме того ООО "Каскад" и ООО "Орион" зарегистрированы за месяц до начала взаимоотношения с Обществом, что свидетельствует об отсутствии какой-либо деловой репутации и опыт на момент заключения договора.

Требованием о представлении документов N 13-10/062008 от 21.12.2016 (т.6 л.д. 1-9) у налогоплательщика запрошены документы, подтверждающие проявление должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Налогоплательщиком документы по требованию не представлены, что также подтверждено вступившим с силу решением (N 13/08 от 12.05.2017 г.) о привлечении ООО "Авитоавто" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 20 800 рублей.

Общество указывает, что действовало с должной степенью осторожности и осмотрительности, поскольку договоры со спорными контрагентами заключены на условиях "пост оплаты", что минимизирует риски Общества.

Вместе с тем, наличие такого условия в договорах со спорными контрагентами связано с отсутствием у Общества фактического намерения приобрести товар у спорных контрагентов и наличие цели получить необоснованную налоговую выгоду путем совершения фиктивного документооборота.

Таким образом, установленные в рамках проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии проявления какой-либо должной степени осторожности и осмотрительности со стороны Общества при выборе спорных контрагентов.

Как следуют из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве в рамках проверки неоднократно направлялись требования о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с спорными контрагентами от 21.12.2016 N13-10/062008 (т.бл.д.1-9), от 10.02.2017 N13-10/007874 (т.б л.д. 10-13). Документы по требованиям не представлены.

Поскольку документы ни в рамках проверки, ни на стадии досудебного урегулирования спора представлены не были, ИФНС России N 5 по г. Москве в ходе проведения выездной налоговой проверки они не исследовались и при вынесении Решения не учитывались.

Вместе с тем, оценка судами законности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа производится исходя из обстоятельств, существовавших на момент его вынесения.

Кроме того, налогоплательщик не представил никакие пояснения причин не представления данных документов в рамках проверки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отнёсся критически к представленным документам.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 по делу N А40-203358/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова