Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 07АП-2990/19

город Томск

25 апреля 2019 г.

Дело N А67-13132/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Томска (N 07АП-2990/2019) на решение Арбитражного суда Томской области от 21 февраля 2019 года по делу N А67-13132/2018 (судья Сулимская Ю.М.)

по заявлению Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Томска (634050, г. Томск, ул. Московский тракт, 19/1, ОГРН 1037000100246, ИНН 7021054271)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, 111, 50, ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027633)

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Дорнадзор" (634538, Томская обл., Томский район, с. Корнилово, ул. Пролетарская, 14-А, стр. 7, ОГРН 1167031061053, ИНН 7014060965)

о признании незаконным решения от 13.08.2018 N РНП-70-60-18,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - без участия (извещен),

от заинтересованного лица - Засухова Э.Д. по доверенности от 01.02.2019, удостоверение,

от третьего лица - без участия (извещено),

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Томска (далее - заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Томское УФАС России) о признании незаконным решения от 13.08.2018 N РНП-70-60-18 по делу N 03-08/78-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дорнадзор" (далее - третье лицо, ООО "Дорнадзор").

Решением суда от 21.02.2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать незаконным решение от 13.08.2018 N РНП-70-60-18 по делу N 03-08/78-18.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что подрядчик фактически уклонялся от исполнения контракта, пытался путем затягивания сроков исполнения заявок повлиять на заказчика в целях незаконного удовлетворения его требований по изменению существенных условий контракта, при этом из анализа переписки с подрядчиком не следуют достоверные сведения о непригодности дорожного полотна для нанесения такой разметки. Указывает о выдаче в адрес департамента предписаний органами ГИБДД по Томской области за не нанесение линий горизонтальной дорожной разметки на покрытие проезжей части и привлечение департамента к административной ответственности по статье 12.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

17.03.2019 в суд от апеллянта поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя департамента, о приобщении к материалам в качестве дополнительного доказательства дела копии решения Арбитражного суда Томской области от 08.04.2019 по делу N А67-12042/2018.

Дополнительно представленное в суд апелляционной инстанции решение суда не может быть приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела в силу статей 41, 268 АПК РФ, так как согласно статьям 64, 75 АПК РФ не является доказательством по настоящему делу и не может быть принято апелляционным судом во внимание при его рассмотрении, указанное решение не вступило в законную силу и какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принято судом по конкретному делу с иными фактическими обстоятельствами. Кроме этого указанное решение суда находится в правовых системах в открытом доступе, необходимости его приобщения не имеется, в связи с чем представленное решение суда возвращено апеллянту, что отражено в протоколе судебного заседания.

Антимонопольный орган и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По их мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Заявитель и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. 18.04.2019 в суд от третьего лица поступило заявление о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей заявителей и третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 12.04.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт, ЕИС) уполномоченным органом Администрацией Города Томска размещено извещение и документация электронного аукциона "Выполнение горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети Города Томска" (извещение N 0165300010518000295), с начальной (максимальной) ценой контракта 8000000 руб.

Согласно протоколу N 546 рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0165300010518000295 от 28.04.2018 в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся на основании рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и в соответствии с частью 1 статьи 71 Федерального закона N 44-ФЗ контракт будет заключен с единственным участником - ООО "Дорнадзор".

10.05.2018 между департаментом (заказчик) и ООО "Дорнадзор" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2018.197093 (далее - контракт) на выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети Города Томска (номер реестровой записи контракта 3702105427118000017) на общую сумму 8000000 руб.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети Города Томска (далее - работы) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что объем и характеристики выполняемых работ определяются в соответствии со спецификацией на выполнение работ (приложение N 1 к контракту), техническим заданием на выполнение работ (приложение N 2 к контракту), являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта.

Сроки выполнения работ: с момента заключения контракта до 30.09.2018. Срок выполнения подрядчиком заявки заказчика 30 дней с момента ее получения (пункт 5.1 контракта).

Срок действия контракта в соответствии с пунктом 11.1 с момента его заключения и до 31.12.2018.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.2 контракта).

06.07.2018 ООО "Дорнадзор" в адрес заказчика направило уведомление о приостановке работ по графику производства работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки от 04.07.2018 в связи с отсутствием условий в соответствии с пунктом 4.2.4 контракта и статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

09.07.2018 обществом в адрес заказчика посредством электронной почты направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, принятое в соответствии со статьями 450, 450.1, пунктом 3 статьи 716 ГК РФ.

Письмом от 12.07.2018 заказчик уведомил общество о незаконных действиях подрядчика в части принятия решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, в связи с тем, что направленное уведомление не отвечает требованиям частям 19 - 20 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

10.07.2018 заказчиком на основании пункта 11.2 контракта, статьи 450, пункта 2 статьи 715 ГК РФ и части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком обязательств по контракту.

Решение об одностороннем отказе заказчика от 10.07.2018 размещено заказчиком в ЕИС в разделе "Дополнительная информация" 12.07.2018 (номер дополнительной информации 0165300006818000001), направлено в адрес общества 12.07.2018 заказным письмом с простым уведомлением, по адресу электронной почты ООО "Дорнадзор", указанной в контракте, а также 12.07.2018 вручено нарочно директору общества.

25.07.2018 в Томское УФАС России от департамента поступили сведения об участнике электронного аукциона - ООО "Дорнадзор".

13.08.2018 комиссией Томского УФАС России оформлено решение N РНП-70-60-18 по делу N 03-08/78-18, которым решено сведения в отношении ООО "Дорнадзор" не включать в реестр недобросовестных поставщиков.

Департамент, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции посчитал, что ООО "Дорнадзор" не намеренно уклонялось от исполнения условий контракта.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного аукциона 10.05.2018 между департаментом (заказчик) и ООО "Дорнадзор" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2018.197093 на выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети Города на общую сумму 8000000 руб.

По условиям контракта сроки выполнения работ: с момента заключения контракта до 30.09.2018. Срок выполнения подрядчиком заявки заказчика 30 дней с момента ее получения (пункт 5.1 контракта).

Согласно пунктам 5.2, 5.4 контракта конкретные сроки начала работ на объектах производства определяются заявкой заказчика с предоставлением утвержденной схемы, при этом под объектом производства понимается улицы (часть улиц). К заявке должны быть приложены утвержденные заказчиком дефектная ведомость отдельно по каждому объекту нанесения дорожной разметки, с указанием перечня работ и объемов работ, подлежащих выполнению, утвержденная схема с указанием границ участка, необходимых типов линий, мест их размещения и его привязка к местности, спецификация с указанием вида работ, объема и цены работ отдельно по каждому объекту нанесения дорожной разметки.

Пунктом 5.4.1 контракта предусмотрено, что срок выполнения отдельно выданной заказчиком и полученной подрядчиком заявки составляет 30 дней с момента ее получения. По заявке заказчика работы считаются принятыми с момента подписания актов о приемке работ по объектам, указанным в заявке. Способ направления заявки любой из указанных: - по электронной почте; - по факсу; - нарочно представителю подрядчику. Момент получения заявки определяется датой получения электронной почты, датой отчета направленной факсограммы (ее принятия лицом, по указанному номеру факсограммы), датой получения нарочно. В последующем заказчик направляет подрядчику заявку на бумажном носителе.

В силу пункта 5.4.2 контракта заказчиком одновременно могут быть выданы и находиться в работе не более семи заявок. Объемы работ по одной заявке не могут превышать 10% объемов, от общих объемов, указанных в спецификации.

Обязательство подрядчика выполнить работы в срок, установленный контрактом, считается исполненным подрядчиком, когда выполненные работы были приняты заказчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ формы N КС-2 (пункт 5.9 контракта).

Во исполнение условий контракта заказчиком в адрес подрядчика были направлены 7 заявок на выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на улично-дорожной сети Города Томска (от 14.05.2018, от 01.06.2018, от 07.06.2018, от 08.06.2018, две заявки от 13.06.2018 и от 15.06.2018).

По вышеуказанным заявкам общество выполнило часть работ, а именно: из 7-ми заявок, направленных в июне 2018 с общим объемом работ: 275,32 км и 4339,3 м выполнена 1 заявка с объемом: 16,944 км и 1321,1 м, а также предоставлены в адрес заказчика документы для последующего принятия и оплаты.

Заказчиком часть выполненных работ принята и оплачена, что подтверждается платежными поручениями N 242924 от 25.07.2018 на сумму 64100,69 руб., N 242925 от 25.07.2018 на сумму 72715,14 руб., N 242926 от 25.07.2018 на сумму 398311,36 руб., N 242927 от 25.07.2018 на сумму 174342,55 руб.

31.05.2018 общество в адрес заказчика направило письмо N ДН-Исх/18-071 (т. 1 л.д. 41), в котором указаны основания невозможности предоставления обществом установленного гарантийного срока эксплуатации (4 месяца) по сохранности и по функциональной долговечности горизонтальной дорожной разметки, выполненной с применением краски, а также рекомендации о выполнении работы по нанесению вышеуказанной разметки на участках улиц, имеющих удовлетворительное состояние, более долговечными материалами - термопластиком и холодным пластиком. Также в письме содержится просьба о направлении в адрес общества нового графика работ, с учетом изложенных замечаний.

06.06.2018 общество в адрес заказчика направило письмо N ДН/Исх/18-077 (т. 1 л.д. 42) с приложением на двух листах с просьбой предоставления заявок на выполнение работ подрядчику заблаговременно, а также с указанием на то, что схемы разметки, приложенные заказчиком в заявке на производство работ, не имеют указаний границ участка, необходимых типов линий, мест их размещения и их привязка к местности; на части схем отсутствует слой с линиями дорожной разметки, также отсутствуют спецификации с указанием вида работ и объемов работ отдельно по каждому объекту нанесения дорожной разметки. Также общество указало, что эксплуатационное состояние для нанесения дорожной разметки не соответствует ГОСТ Р 50597, а именно: на покрытии имеются дефекты в виде выбоин, просадок, трещин, ведутся работы по ямочному ремонту с применением вяжущих средств. Общество просило уменьшить срок гарантийных обязательств по функциональной долговечности сроком не более 1,5 месяца с момента нанесения дорожной разметки.

07.06.2018 и 08.06.2018 общество уведомлениями N ДН-Исх/18-078 и N ДН-Исх/18-084, соответственно, сообщило заказчику о приостановлении работ и соответствии с пунктом 12.1 контракта приступило к претензионному порядку разрешения спора и разногласий.

13.06.2018 заказчик письмом N 1199ю (т. 1 л.д. 82) потребовал от общества продолжения исполнения контракта в соответствии с условиями, указанными в документации и контракте.

В ответ на данное письмо общество в письме от 15.06.2018 N ДН-Исх/18-088 сослалось на приостановление производства работ письмом от 08.06.2018.

25.06.2018 заказчиком в адрес общества направлена претензия N 1304ю о необходимости приступить к выполнению работ в рамках исполнения контракта.

26.06.2018 общество в адрес заказчика направило письмо N ДН-Исх/18-105 с запросом о предоставлении информации о приемке выполненных обществом работ, а также о необходимости назначения совещания с участием общества, заказчика, МБУ "Центр технического надзора" и УГИБДД по Томской области.

06.07.2018 общество письмом N ДН-Исх/18-124 (т. 1 л.д. 55) повторно уведомило заказчика о приостановке работ по графику производства работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки от 04.07.2018 в связи с отсутствием условий.

09.07.2018 общество письмом N 18-107 направило в адрес заказчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, принятое в соответствии со статьями 450, 450.1, пунктом 3 статьи 716 ГК РФ.

12.07.2018 заказчик письмом N 1454ю направил обществу уведомление о незаконных действиях подрядчика в части принятия решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

10.07.2018 заказчиком на основании пункта 11.2 контракта, статьи 450, пункта 2 статьи 715 ГК РФ и части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком обязательств по контракту.

17.07.2018 общество письмом N 18-139 сообщило заказчику, что в рамках заключенного контракта сторонами велась переписка, в адрес ООО "Дорнадзор" направлялись графики исх. NN 864ю, 1158ю, 1185ю, 1197ю, 1198ю, 1240ю, на которые обществом предоставлялся ответ о невозможности выполнения работ при имеющихся условиях (исх. NN 18-057, 18-069. 18-071, 18-077, 18-078), а также указывалось, что обществом выполнены работы по нанесению дорожной разметки к Томскому марафону "Ярче" 2018 и на других улицах по графикам, однако работы заказчиком не приняты, мотивированных отказов в соответствии с разделом 7 контракта обществу не предоставлено.

18.07.2018 общество письмом N 18-145 направило заказчику предложения актуализировать графики-заявки на производство работ, комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и МБУ "Центр технического надзора" рассмотреть документацию для выполнения данных работ, а также произвести осмотр и приемку объектов для нанесения дорожной разметки.

23.07.2018 общество письмом N 18-154 сообщило заказчику, что исполнение контракта невозможно, в том числе по причине не исполнения заказчиком своих обязанностей по контракту, в части не предоставления заказчиком в МБУ "Центр технического надзора" необходимых документов. Общество предложило расторгнуть контракт по соглашению сторон до 25.07.2018, и уведомило, что в случае не получения от заказчика ответа на данное письмо в срок до 25.07.2018 либо оставления данного письма без ответа, ООО "Дорнадзор" обратится в арбитражный суд с требованием о расторжении контракта.

27.07.2018 заказчик письмом N 1629ю сообщил обществу, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, принятое 10.07.2018, вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 23.07.2018, в связи с чем, оснований для рассмотрения соглашения о расторжении контракта не имеется.

27.07.2018 общество в адрес заказчика направило письмо N 18-162 о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту со стороны заказчика (о предоставлении и оформлении документов).

02.08.2018 заказчиком в адрес общества направлена претензия N 1686ю с требованием об уплате штрафа в размере 480000 руб.

03.08.2018 заказчиком в адрес общества направлена претензия N 1706ю с требованием об уплате пени за нарушение сроков выполнения работ по 5 заявкам в общей сумме 10970,70 руб.

Как указывалось выше, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.2 контракта).

10.07.2018 заказчиком на основании пункта 11.2 контракта, статьи 450, пункта 2 статьи 715 ГК РФ и части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком обязательств по контракту.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу положений части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 19 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что решение об одностороннем отказе заказчика от 10.07.2018 размещено заказчиком в ЕИС в разделе "Дополнительная информация" 12.07.2018 (номер дополнительной информации 0165300006818000001), направлено адрес общества 12.07.2018 заказным письмом с простым уведомлением, по адресу электронной почты ООО "Дорнадзор", указанной в контракте, а также 12.07.2018 вручено нарочно директору общества.

Таким образом, решение об одностороннем отказе заказчика от 10.07.2018 с учетом требований частей 12 и 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 23.07.2018.

По мнению департамента, подрядчик фактически уклонялся от исполнения контракта, пытался путем затягивания сроков исполнения заявок повлиять на заказчика в целях незаконного удовлетворения его требований по изменению существенных условий контракта, при этом из анализа переписки с подрядчиком не следуют достоверные сведения о непригодности дорожного полотна для нанесения такой разметки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку представленной в материалы дела перепиской сторон подтверждается, что ООО "Дорнадзор" в процессе исполнения контракта в соответствии условиями контракта в адрес заказчика направляло письма и требования об оказании содействия в выполнении работ, исполнении встречных обязанностей по контракту. ООО "Дорнадзор" в письмах неоднократно указывало на необходимость изменения условий контракта в части способа выполнения работ, передачи надлежащим образом оформленных проектов организации дорожного движения для производства работ, созыве совещаний и технических советов для решения обозначенных вопросов.

Вместе с тем заказчик письма подрядчика систематически игнорировал, содействия для выполнения работ не оказывал, тем самым приводя к невозможности выполнения подрядчиком условий контракта.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу в срок. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ), а также, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии данных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, в связи с возникающими в ходе исполнения контракта обстоятельствами, влияющими, в том числе на возможность исполнения контракта и на годность результата работ, подрядчиком в соответствии с нормами статьями 716, 719 ГК РФ производилась приостановка работ, что является обязанностью подрядчика.

Оснований полагать, что в действиях подрядчика имеются признаки злоупотребления правом согласно статье 10 ГК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы заявителя о выдаче в адрес департамента предписаний органами ГИБДД по Томской области за не нанесение линий горизонтальной дорожной разметки на покрытие проезжей части и привлечение департамента к административной ответственности по статье 12.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подлежат отклонению, поскольку именно департаментом не принималось мер, направленных на исполнение обязанностей по контракту со своей стороны, что обеспечило бы возможность ООО "Дорнадзор" выполнить условия контракта.

Так, из материалов дела следует, что заказчиком заявки предоставлялись без ведомости объемов, без надлежащих образом оформленных схем, позднее представленные схемы не совпадали с дорожной ситуацией на местности. Кроме того предписания МБУ "Центр технического надзора", которое является организацией, осуществляющей технический надзор по контракту, заказчиком не исполнялись, предъявленные к сдаче работы не принимались.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в период действия контракта со стороны ООО "Дорнадзор" предпринимались действия по выполнению условий контракта и в данном конкретном случае поведение подрядчика не свидетельствует о намеренном уклонении от исполнения контракта, из поведения подрядчика не следует очевидное отклонение от добросовестного поведения. Напротив хронология действий общества свидетельствует об активной позиции при исполнении контракта.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными. Кроме того часть доводов апеллянта не относятся к предмету настоящего спора и носят предположительный характер. Доказательств, полученных антимонопольным органом с нарушением требований действующего законодательства и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено процессуальных нарушений Федерального закона N 44-ФЗ и антимонопольного законодательства, которые могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения управления положениям действующего законодательства, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя, который освобожден от уплаты государственной пошлины в порядке части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 21 февраля 2019 года по делу N А67-13132/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента дорожной деятельности и благоустройства Администрации города Томска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк