Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 04АП-1743/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 июля 2019 г. N Ф02-3130/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

25 апреля 2019 г.

Дело N А10-7549/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2019 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д. В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевым И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Контакт" на определение Арбитражного суда Республики Бурятия от 6 марта 2019 года по делу N А10-7549/2018 об отказе в принятии обеспечительных мер по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Контакт" (ОГРН 1100327002335, ИНН 0323350267; место нахождения: Республика Бурятия, Хоринский район, с. Хоринск, ул. Пионерская, д. 1а) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55) о признании незаконным решения от 26 сентября 2018 года N РНП-03/57-2018, об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения путем исключения информации из реестра недобросовестных поставщиков,

(суд первой инстанции: Борхонова Л.В.),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Контакт": Шулунов Булат Федорович, доверенность от 27 февраля 2019 года;

от Бурятского УФАС: не было (извещено);

ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия": не было (извещено)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Контакт" (далее - Общество, ООО "Контакт") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26 сентября 2018 года N РНП-03/57-2018, об обязании устранить допущенные нарушения путем исключения информации из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (далее - ГКУ "Бурятавтодор", заказчик).

5 марта 2019 года в Арбитражный суд Республики Бурятия от ООО "Контакт" поступило заявление о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения решения Бурятского УФАС от 26 сентября 2018 года по делу N РНП-03/57-2018 до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Республики Бурятия по делу об обжаловании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 6 марта 2019 года в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ООО "Контакт" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене определения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер. В обоснование своей позиции Общество указывает, что судом первой инстанции не учтено, что непринятие обеспечительных мер влечет негативные последствия в виде возникновения убытков, так как создает препятствия для участия в иных аукционах и угрозу расторжения уже заключенного государственного контракта. Кроме того, ООО "Контакт" обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что принятие обеспечительных мер отвечает требованиям эффективности, так как даст Обществу возможность ссылаться на принятые обеспечительные меры и соответствующую запись в реестре о приостановлении действия сведений как о недобросовестном поставщике и предотвратит ущерб. В подтверждение своих довод Общество ссылается на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2018 года по делу N А78-16643/2017

Письменные отзывы на апелляционную жалобу Бурятское УФАС и ГКУ "Бурятавтодор" не представили.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается телефонограммами, а также отчетом о публикации 26 марта 2019 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако антимонопольный орган и заказчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ООО "Контакт" Шулунова Б.Ф., изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из имеющихся у суда апелляционной инстанции материалов дела следует, что в Бурятское УФАС поступило обращение от ГКУ "Бурятавтодор" о включении сведений в отношении ООО "Контакт" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта N 133-р от 13 сентября 2017 года по причине ненадлежащего неисполнения Обществом обязательств по контракту, а именно нарушением график производства работ.

По результатам рассмотрения названного обращения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Обществом нарушены существенные условия государственного контракта, что свидетельствует о недобросовестном его поведении, в связи с чем 26 сентября 2018 года Бурятским УФАС принято решение N РНП-03/57-2018 о включении сведений об ООО "Контакт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с названным решением, Общество оспорило его в судебном порядке, заявив в ходе судебного разбирательства ходатайство о применении обеспечительных мер в виде: приостановления исполнения решения УФАС по Республике Бурятия от 26 сентября 2018 года по делу N РНП-03/57-2018 до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Республики Бурятия по делу по обжалованию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Судом первой инстанции в удовлетворении названного заявления отказано по тому мотиву, что испрашиваемая Обществом обеспечительная мера в виде приостановления исполнения оспариваемого решения антимонопольного органа является неэффективной, является неэффективной, поскольку запись об Обществе как о недобросовестном поставщике 3 октября 2018 года уже включена в соответствующий реестр. При этом приостановление действия реестровой записи может нарушить интересы третьих лиц, публичные интересы при размещении государственных и муниципальных заказов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявления о принятии испрашиваемой Обществом обеспечительной меры ввиду следующего.

Частью 1 статьи 90 АПК Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

В соответствии с частью 2 статьи 90 и частью 2 статьи 91 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю, при этом обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55) указано, что арбитражный суд принимает меры, предусмотренные главой 8 АПК Российской Федерации, для обеспечения прав и интересов заявителя имущественного или неимущественного характера в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Требования о применении обеспечительных мер могут быть обусловлены как действиями частных лиц (требование о признании решения органа управления юридического лица недействительным, требование о признании сделки недействительной и т.д.), так и публичных субъектов (требование о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных, муниципальных, иных органов и т.д.).

При применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами (пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55).

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в части 2 статьи 90 АПК Российской Федерации, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 июля 2007 года N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" также указано, что арбитражный суд удовлетворяет заявление о применении обеспечительных мер, если заявитель мотивировал хотя бы одно из оснований их применения, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 АПК Российской Федерации заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

В связи с этим в пункте 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 разъяснено, что при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации.

Таким образом, из изложенного следует, что принятие обеспечительных мер возможно в случаях затруднительности исполнения судебного акта, принятого по результатам рассмотрения дела; причинения значительного ущерба заявителю, при этом заявитель должен обосновать и доказать наличие указанных оснований.

При этом согласно части 3 статьи 93 АПК Российской Федерации в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют основания для принятия мер по обеспечению иска.

Как указывалось выше, обращаясь с ходатайством о принятии обеспечительных мер ООО "Контакт" в виде приостановления исполнения оспариваемого решения антимонопольного органа указало на возможность причинения ему значительного ущерба, поскольку включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков влечет для него ограничения в участии в закупках.

Между тем в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 указано, что если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением, уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна, а также оценивать, насколько непринятие таких мер может привести к причинению значительного ущерба заявителю, затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

Аналогичная правовая позиция выражена в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В этой связи применительно к рассматриваемым правоотношениям необходимо иметь в виду, что согласно пункту 13 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в такой реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Как следует из имеющихся у суда апелляционной инстанции материалов дела, на основании решения антимонопольного органа N РНП-03/57-2018 от 26 сентября 2018 года сведения об ООО "Контакт" 3 октября 2018 года были включены в реестр недобросовестных поставщиков и образована реестровая запись N РНП.129209-18.

При этом заявление Общества о принятии обеспечительных мер поступило в суд первой инстанции только 5 марта 2019 года (то есть по истечении более чем пяти месяцев со дня включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков).

Как уже отмечалось выше, согласно приведенным правовым позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна.

Кроме того, в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 также разъяснено, что суд должен оценить, каким образом истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации.

В этой связи суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент рассмотрения соответствующего ходатайства решение антимонопольного органа от 26 сентября 2018 года было уже исполнено (реализовано), сведения об ООО "Контакт", включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в этом реестре образована соответствующая реестровая запись, то есть испрашиваемая обеспечительная мера в виде приостановления исполнения решения Бурятского УФАС не является фактически исполнимой и эффективной.

Более того, при таких обстоятельствах (фактическое исполнение оспариваемого решения антимонопольного органа за 5 месяцев до заявления Обществом соответствующего ходатайства) удовлетворение заявления о принятии обеспечительных мер, по сути, будет означать удовлетворение требования по существу спора.

Между тем в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу спора.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы в обоснование своих доводов на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2018 года по делу N А78-16643/2017 является необоснованной, поскольку фактические обстоятельства по указанному делу отличны от соответствующих обстоятельств по настоящему делу.

В частности, на момент принятия судом обеспечительных мер по делу N А78-16643/2017 (8 ноября 2017 года) решение антимонопольного органа о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков еще не было фактически исполнено (соответствующая запись была внесена в такой реестр только 9 ноября 2017 года, то есть уже после принятия арбитражным судом определения об обеспечительных мерах), поэтому, в отличие от настоящего дела, принятые арбитражным судом в рамках дела N А78-16643/2017 обеспечительные меры были эффективны и исполнимы.

Кроме того, как уже отмечалось выше, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования и соразмерна ему.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в своем заявлении ООО "Контакт" просило приостановить исполнение решения УФАС по Республике Бурятия от 26 сентября 2018 года по делу N РНП-03/57-2018 не до вступления в законную силу судебного акта по существу спора по настоящему делу, а до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Республики Бурятия по делу по обжалованию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что в производстве Арбитражного суда Республики Бурятия находится дело N А10-1366\2019 по исковому заявлению ООО "Контракт" к ГКУ "Бурятавтодор" о признании недействительным решения от 1 августа 2018 года об одностороннем отказе от исполнения контракта N 133-р от 13 сентября 2017 года на выполнение работ по ремонту моста через р. Кабанья на км 3+980 автомобильной дороги Береговая-Кабанск-Посольское в Кабанском районе Республики Бурятия.

Таким образом, испрашиваемая Обществом обеспечительная мера (так, как она изложена в соответствующем ходатайстве и апелляционной жалобе) не связана в полной мере с предметом спора по настоящему делу, поскольку ООО "Контракт" просит приостановить исполнение решения Бурятского УФАС до вступления в законную силу судебного акта по делу N А10-1366/2019, то есть по иному судебному делу, что является дополнительным основанием для отказа в принятии подобной обеспечительной меры.

В силу части 2 статьи 9 АПК Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Наконец, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон, предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что Общество, обращаясь с ходатайством о принятии обеспечительных мер, фактически имеет намерение устранить для себя негативные последствия оспариваемого и уже исполненного решения антимонопольного органа с целью продолжения участия в государственных и муниципальных закупках.

Однако, при наличии на момент рассмотрения соответствующего ходатайства не признанного незаконным решения антимонопольного органа, в котором сделан вывод о недобросовестном поведении ООО "Контакт" при исполнении государственного контракта, участие Общества в закупках на общих основаниях может привести к нарушению баланса интересов других государственных и муниципальных заказчиков и иных участников таких закупок, а, следовательно, и публичных интересов, что является достаточным основанием для отказа в принятии испрашиваемой обеспечительной меры.

Заявителем апелляционной жалобы не доказано, что непринятие испрашиваемой ими обеспечительной меры может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта либо причинит им значительный имущественный ущерб. Заявляя о возможных убытках, ООО "Контакт" не представило конкретных доказательств возможности таких убытков, его доводы носят предположительный характер.

В частности, приведенный в апелляционной жалобе довод об угрозе расторжения уже заключенного и исполняемого государственного контракта (с иным заказчиком) по мотиву включения сведений об ООО "Контакт" в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) не основан на положениях Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в том числе его статьи 95, не предусматривающей подобного основания для расторжения государственного (муниципального) контракта.

На соответствующий вопрос суда апелляционной инстанции представитель ООО "Контакт" Шулунов Б.Ф. не смог представить доказательства в обоснование анализируемого довода, в том числе решение другого заказчика о расторжении иного государственного контракта на основании включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (протокол судебного заседания от 18 апреля 2019 года).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что отказ в допуске организации к участию в различных процедурах размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в случае включения сведений о такой организации в реестр недобросовестных поставщиков является лишь правом заказчика. Так, согласно части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Следовательно, данное обстоятельство само по себе не ограничивает правоспособность юридического лица и не является препятствием в осуществлении его предпринимательской деятельности.

При таких фактических обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае оснований для применения испрашиваемой ООО "Контакт" обеспечительной меры в виде приостановления исполнения оспариваемого решения антимонопольного органа до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Республики Бурятия по делу по обжалованию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (то есть по иному судебному делу - N А10-1366/2019) являются правильными, соответствуют положениям главы 8 АПК Российской Федерации и приведенным выше и сохраняющим свою силу правовым позициям Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Республики Бурятия от 6 марта 2019 года об отказе в принятии обеспечительных мер по делу N А10-7549/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Бурятия от 6 марта 2019 года об отказе в принятии обеспечительных мер по делу N А10-7549/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко