Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 08АП-3334/19

город Омск

23 апреля 2019 г.

Дело N А70-452/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Грязниковой А.С., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3334/2019) общества с ограниченной ответственностью "Строитель" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-452/2019 (судья Минеев О.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строитель" (ОГРН 1087215000256, ИНН 7226004850)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812330, ИНН 7202081799)

о признании недействительным решения от 29.11.2018 N РНП-72-86/18,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Администрации Голышмановского муниципального района,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строитель" - Коршунов Андрей Владиславович (паспорт, по доверенности б/н от 26.02.2019 сроком действия один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Администрации Голышмановского муниципального района - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строитель" (далее - заявитель, общество, ООО "Строитель") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 29.11.2018 N РНП-72-86/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Строитель"; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Строитель", включенных в реестр на основании решения от 29.11.2018 N РНП-72-86/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Голышмановского муниципального района (далее - администрация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-452/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела достоверных и документально подтвержденных доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок, что свидетельствует о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-452/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель указывает на объективные причины неисполнения контакта, что должно было быть установлено посредством назначения по делу судебной экспертизы, в отсутствие которой выводы суда первой инстанции не могут быть признаны обоснованными.

ООО "Строитель" ссылается, что выполнение работ по контракту грозит разрушением здания.

В предоставленных до начала судебного заседания отзывах Тюменское УФАС России и администрация Голышмановского муниципального района просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили, от администрации поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку заявитель не обосновал невозможность обращения с данным ходатайством к суду первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

Представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-452/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, администрацией по результатам проведенного электронного аукциона (реестровый номер закупки 0167300000218000095) на выполнение работ по ремонту здания архива по адресу: Тюменская область, Голышмановский район, р.п. Голышманово, ул. Садовая, д.69, с победителем указанного аукциона ООО "Строитель" заключен контракт от 29.08.2018 на общую сумму 1 243 841 руб. 99 коп., по условиям которого общество обязалось в срок и на условиях контракта выполнить работы по ремонту здания архива по адресу: Тюменская область, Голышмановский район, р.п. Голышманово, ул. Садовая, д.69.

Пунктом 5.1.1 контракта установлено, что подрядчику необходимо выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, предусмотренными локально сметным расчетом и техническим заданием (приложения N 1,2 к муниципальному контракту).

Пунктом 4.1 контракта определен срок начала работ: с момента заключения контракта по 01.10.2018.

Согласно приложению N 2 к контракту (техническое задание) подрядчику необходимо выполнить следующие работы: демонтаж оконных коробок в каменных стенах с отбивкой штукатурки, снятие оконных переплетов, снятие подоконных досок, снятие обоев, разборку облицовки стеновых панелей, сплошное выравнивание штукатурки внутри здания, антисептическую обработку каменных, бетонных, кирпичных и деревянных поверхностей, оклейку обоями под окраску стен, устройство плинтусов по стене, разборку покрытий полов, устройство покрытий из линолеума, устройство перегородок из гипсокартонных листов, покрытие поверхностей грунтовкой глубокого проникновения, шпатлевку при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям стен и т.д.

01.10.2018 заказчиком составлен акт N 1 о том, что общество не приступило к выполнению работ по ремонту объекта.

В пункте 9.2.3 контракта содержится условие о праве заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

02.10.2018 администрацией принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту от 29.08.2018.

Из материалов дела установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено в единой информационной системе в сфере закупок 02.10.2018 (http://zakupki.gov.ru), и в тот же день направлено почтовой связью, а также на электронный адрес общества ( stroibit.2008@mail.ru), указанный в контракте.

Учитывая отсутствие подтверждения о получении обществом решения заказчика о расторжении контракта, заказчик посчитал дату надлежащего уведомления общества по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, то есть с 02.10.2018.

Таким образом, датой надлежащего уведомления общества об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта является 02.11.2018.

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), карточка о расторжении контракта с обществом сформирована заказчиком 13.11.2018, то есть по истечении 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика.

15.11.2018 заказчиком направлена информация о расторжении муниципального контракта в Тюменское УФАС России, в связи с односторонним отказом от исполнения.

Антимонопольным органом принято решение от 29.11.2018 N РНП-72-86/18 о включении ООО "Строитель" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что указанное решение противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

18.02.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведённой проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечёт за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя её доказывания.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для вывода о наличии со стороны ООО "Строитель" недобросовестного поведения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы о невозможности производства надлежащего и качественного ремонта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Строитель" в адрес заказчика направило письмо от 29.08.2018 N 69 о том, что при изучении обществом сметной документации, было установлено, что при выравнивании внутренних поверхностей стен необходимо выполнить улучшенную штукатурку стен с применением маяков и толщиной слоя до 30 см, в ином случае выронить стены не возможно. При осмотре конструкций стен здания архива было обнаружено образование влаги, что является последствием отсутствия гидроизоляции от фундамента. В связи с чем, общество просило принять решение о выделении дополнительных финансовых средств на дополнительные расходы или о расторжении контракта по соглашению сторон.

Заказчиком в адрес общества направлено письмо от 31.08.2018 N 3353 о том, что выделение дополнительных финансовых средств и включение не предусмотренных контрактов объемов работ является необоснованным. Относительно гарантийных обязательств заказчиком пояснено, что гарантийный срок, установленный пунктом 2.1 контракта, распространяется на недостатки либо некачественно выполненные подрядчиком работы, при этом образование сырости не относится к гарантийному случаю, поскольку не является следствием выполненной подрядчиком работы. Расторжение контракта по соглашению сторон или изменение его условий является нецелесообразным, работы подлежат выполнению в полном объеме согласно условиям контракта.

03.09.2018 обществом в адрес заказчика направлено письмо с просьбой расторгнуть контракт по соглашению сторон, а также сообщением о том, что при осмотре помещений здания архива установлено, что поверхность стен имеет отклонения по вертикали и горизонтали более 10 мм, в связи с чем выполнить работы согласно смете не представляется возможным.

Заказчиком в адрес общества направлено письмо от 18.09.2018 N 3528 о том, что обществу надлежит выполнить работы согласно смете и техническому заданию. Также в данном письме обществу предложено явится для подписания сторонами акта приема-передачи объекта для производства ремонтных работ.

Таким образом, в данном случае подрядчику, после получения указаний заказчика, надлежало выполнить работы согласно локальному сметному расчету и техническому заданию; общество, приняв на себя обязательства по выполнению работ по спорному объекту, в установленные контрактом сроки не исполнило их, в дополнительный срок не устранило нарушения условий договора. Более того, из материалов дела следует, что сам объект (здания архива) подрядчику не был передан в связи с его отсутствием на объекте.

Тем самым общество, не приняв сам объект и не приступив к выполнению ремонтных работ здания архива, выразило отказ от исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Между тем судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что доказательств существования вышеприведённых обстоятельств, указываемых подрядчиком, а также доказательств того, что в результате выполнения работ, предусмотренных контрактом, возникнет угроза разрушения объекта, в материалах дела не имеется.

Поскольку на означенные обстоятельства ссылалось ООО "Строитель", именно на нем в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания приведенных им доводов, в том числе посредством заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы. Возложение на суд соответствующей обязанности по сбору доказательств, вопреки позиции апелляционной жалобы, противоречит принципам действующего арбитражного процессуального законодательства о равноправии сторон и состязательности процесса.

Соответственно, поскольку общество не заявило суду первой инстанции ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, оно в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате несовершения процессуальных действий, выражающийся в том, что суд первой инстанции разрешил дело по имеющимся в нем доказательствам, заключив о том, что ООО" Строитель" недобросовестно уклонилось от исполнения контракта.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 9.2.3 контракта содержится условие о праве заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Требования частей 12, 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при отказе заказчика от исполнения контракта были соблюдены, администрация выполнила все мероприятия о надлежащем уведомлении поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, учитывая, что достоверных и документально подтвержденных доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнения работ в установленный контрактом срок, обществом не представлено, администрацией заявлен отказ от исполнения контракта с соблюдением установленной процедуры, суд первой инстанции, придя к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, принял законное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2019 по делу N А70-452/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.С. Грязникова О.Ю. Рыжиков