Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 15АП-4256/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 августа 2019 г. N Ф08-6469/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 апреля 2019 г.

дело N А53-31796/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителя Тарасовой И.В. по доверенности от 12.02.2019,

от ответчика: представители Неровной А.М. по доверенности от 03.07.2018, Лозко А.Б. по доверенности от 15.05.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2019 по делу N А53-31796/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания"

к государственному унитарному предприятию Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Пименова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному унитарному предприятию Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (далее - предприятие) о взыскании задолженности в сумме 625 817,53 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что в результате произведенных проверок установлено, что на принадлежащем ответчику приборе учета на узле учета была сорвана пломба, за период с 31.03.2018 по 28.04.2018 истцом определен объем потребления расчетным способом и выставлен счет на оплату, однако ответчик в добровольном порядке оплату не произвел.

Решением суда от 13.02.2019 в удовлетворении исковых требований судом отказано.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора, установил, что сотрудниками истца были проведены проверки, что подтверждается представленными актами от 07.11.2017 N 0026974, от 26.04.2018 N 064674, от 28.04.2018 N 0048247. Однако, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал, что из представленного истцом расчет водопотребления предприятия по пропускной способности устройств следует, что диаметр трубы применен 0,1 м,, в то время как внутренний диаметр трубы (условный проход отпущенной воды) не может составить 100 мм. Доказательства произведенных истцом замеров при расчете пропускной способности устройств, в материалы дела не представлены. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что истцом в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие об обоснованности применения коммерческого учета воды в отношении предприятия, в связи с чем, исковые требования о взыскании задолженности не подлежат удовлетворению.

С принятым судебным актом не согласилось общество, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе истец указал, что судом не учтено, что актом контрольного обследования N 064674 от 26.04.2018 г. зафиксировано, что установленная на обводной задвижке пломба от недозволенного снятия отсутствует, расход воды прибором учета не осуществляется. Таким образом, в период с 31.03.2018 года (составлен совместный акт приема-передачи вода) и до вызова ответчиком истца (акт от 28.04.2018 года N 0048247) для опломбировки задвижки на обводной линии прибора учета у ответчика имелась возможность потреблять воду в обход прибора учета. Судом первой инстанции, не дана надлежащая правовая оценка акту периодического контрольного обследования N 0048247 от 26.04.2018 года, которым зафиксировано отсутствие пломбы, установленной на обводной линии (диаметр 100 мм), подписанный представителями истца и ответчика, суд пришел к неправильному выводу о несоответствии показаний приборов учета и применении для расчета стоимости потребленного ресурса в порядке подпункта "а" пункта 15 Правил N 776. Судом, надлежащим образом не исследован вопрос о диаметре водопроводной трубы и необоснованно принят расчет согласно 1.1. ГОСТ 3262-75 "Трубы стальные водогазопроводные", поскольку актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (и представленной в данном акте схемой разграничения) установлено, что диаметр абонентского присоединения в точке подключения к сетям в эксплуатации ООО "ДОНРЕКО" равен 100 мм. В актах периодического контрольного обследования (от 07.11.2017 N 0026974, от 26.04.2018 N064674, от 28.04.2018 N0048247) зафиксирован диаметр Обводной линии д-100 мм, задвижка д-100 мм, указанные акты подписаны представителями сторон без замечаний. В точке ввода водопроводной трубы в принадлежащий ответчику диаметр трубы составлял 100 мм, определение объема отпущенной ответчику воды следует считать по сечению этого диаметра, который является правомерным и соответствующим пункту 16 Правил N 776.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что отсутствуют основания для возложения на ответчика обязанности обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на задвижке. В состав водомерного узла, принадлежащего ответчику, не входит обводная линия и оборудованная задвижка на ней, на которой выявлен разрыв проволоки. Истцом не доказан факт самовольного пользования системами водоснабжения в спорный период. При этом, вины ответчика в разрушении проволоки отсутствует, поскольку она была разрушена под воздействием коррозии. Безусловным доказательством отсутствия безучетного потребления воды со стороны ГУП РО "УРСВ" является зафиксированный представителем ООО "ДОНРЕКО" в первоначальном акте N 064674 от 26.04.2018 г. факт нахождения задвижки на обводной линии запорной арматуры в закрытом состоянии. В расчете, произведённом истцом указано, что "объем водопотребления, выставленный за указанный период ранее" составляет 0,000 куб.м., что не соответствует действительности. Так, задолженность ответчика по оплате услуг холодного водоснабжения, оказанных ООО "Донреко" в апреле 2018 года по договору N399 ЗВФ от 01.10.2017 года, объем которых был определен по показаниям прибора учета, установленного на обводной линии, взыскана вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.2018 года по делу А53-17807/2018. Кроме того, к трубе, на которой установлена спорная задвижка, помимо присоединения ГУП РО "УРСВ", на котором имеется прибор учета, подключен еще один абонент - Общество с ограниченной ответственностью Горно-обогатительная фабрика "Углерод" (ООО ГОФ "Углерод"), который потребляет воду. Причем присоединение указанного абонента к сетям расположено после спорной задвижки. ООО ГОФ "Углерод" является абонентом ГУП РО "УРСВ" на основании договора холодного водоснабжения 487 БК от 01.10.2017 года. Присоединение абонента к сетям ГУП РО "УРСВ" оборудовано прибором учета - водомером марки ОСВХ-32 N147400760. Имеется акт отказанных услуг за апрель 2018 года, согласно которого объем ресурса, потребленного абонентом ООО ГОФ "Углерод" в апреле 2018 года составил 5 куб. м. Следовательно, предъявление к оплате полного объема воды, способного пройти через спорную задвижку, является необоснованным и не законным.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.04.2019 до 18.04.2019 в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва от сторон поступили письменные пояснения.

Так, истец указал, что с учетом ранее оплаченной суммы, к оплате абонентом подлежит сумма 586 791,09 руб.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали ранее изложенную позицию, завили ходатайство о назначении по делу судебной трассологической экспертизы.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения по причинам, которые будут указаны ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2017 ООО "ДОНРЕКО" в лице конкурсного управляющего Гиченко А.Ю. и предприятием заключен договор холодного водоснабжения N 399 ЗВФ (далее - Договор), в соответствии с которым ООО "ДОНРЕКО", обязуется подавать Предприятию через присоединенную водопроводную сеть холодную воду установленного качества, в объеме, определенном договором, осуществлять прием сточных вод Предприятия в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а Предприятие обязуется соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета, соблюдать требования к составе и свойствам отводимых сточных вод, установленных законодательством Российской Федерации и производить организации оплату холодной воды и водоотведения в сроки, порядке и размере, определенные в договоре.

Стороны подписали акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по сетям водоснабжения (л.д. 36-37).

В силу условий Договора, узел учета установлен в х.Светлый Каменского района Ростовской области, водомер ВКМ-32-м N 02534871.

Названный прибор учета опломбирован от несанкционированного демонтажа пломбой N 22244234, на водомере установлена АМП типа Ф1Nд14655, Обводная линия д-100 мм опломбирована, задвижка д-100 мм в закрытом состоянии, пломба N 22298723.

Актом от 07.11.2017 N 0026974 истец провел периодическое обследование прибора учета (место составления г. Зверево), в котором рекомендовал ответчику следить за сохранностью и исправной работой водомера, в случае срыва пломб или выхода из строй водомера надлежит вызвать представителя истца (л.д. 18).

Актом от 26.04.2018 N 064674 истец провел периодическое обследование прибора учета, установленного в соответствии с договором, в котором зафиксирован факт срыва пломбы обводной линии д-100 мм, указав, что задвижка закрыта, прибор учета в рабочем состоянии. В акте ответчику рекомендовано в срочном порядке заключить договор на оплату повторной опломбировки отводной задвижки и оплатить данный вид услуг (л.д. 19).

Актом от 28.04.2018 N 0048247 истец провел периодическое обследование прибора учета (место составления г. Зверево), установленного в соответствии с Договором, в котором зафиксировало опломбирование отводную задвижку, рекомендовал ответчику следить за сохранностью и исправной работой водомера, в случае срыва пломб или выхода из строй водомера надлежит письменно оповестить истца и вызвать представителя (л.д. 20).

20.06.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия, согласно которой произведен перерасчет водопотребления предприятием с 31.03.2018 по 28.04.2018, в претензии истец просил погасить имеющуюся задолженность.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

При принятии решения об обоснованности заявленных требований, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон N 416-ФЗ) к договору водоснабжения применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факты оказания услуг водопроводного хозяйства в спорный период сторонами не оспаривается.

Согласно статье 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 146-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" по договору горячего или холодного водоснабжения организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

По договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения (статья 14 Закона N 416-ФЗ).

Коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных настоящей статьей, расчетным способом.

Приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом, организацией, эксплуатирующей водопроводные или канализационные сети, на границе балансовой принадлежности сетей, границе эксплуатационной ответственности абонента, указанных организаций или в ином месте в соответствии с договорами, указанными в части 1 статьи 7, части 1 статьи 11, части 5 статьи 12 названного Федерального закона, договорами о подключении (технологическом присоединении).

Приборы учета воды, сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договору водоснабжения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, опломбируются организациями, которые осуществляют горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы по вине абонента или третьих лиц, Опломбирование имеет цель пресечь отбор коммунального ресурса, не учтенного ИПУ. Соответствующая пломба устанавливается уже после монтажа ИПУ на сетях без взимания платы с абонента, и заинтересован в ней, прежде всего, поставщик ресурса (исполнитель коммунальных услуг).

Частью 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ установлены случаи коммерческого учета расчетным способом, в число которых включены следующие:

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

2) в случае неисправности прибора учета;

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Таким образом, закон устанавливает порядок определения объемов энергоресурса либо с использованием установленных приборов учета или расчетным способом при отсутствии таковых.

В случае отсутствия у абонента прибора учета сточных вод объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников централизованного водоснабжения (часть 11 статьи 20 Закона N 416-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона N 416-ФЗ коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом.

В силу пунктов 15, 16 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются:

а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

в) метод гарантированного объема подачи воды;

г) метод суммирования объемов воды.

В соответствии с пунктом 19 Правил N 644 к договору холодного водоснабжения применяются положения о договоре энергоснабжения, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении", данными Правилами и иными принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора холодного водоснабжения.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования).

Как следует из материалов дела, акта РБП и установлено судом с учетом представленных в материалы дела фотографий (в т. ч. л.д. 23 т.1) и данных сторонами пояснений, в водопроводном колодце в котором проходит граница балансовой принадлежности сетей и установлен прибор учета ответчика технологическое присоединение осуществлено таким образом, что на входящей в данный водопроводный колодец трубе диаметром 100 мм (подводящей воду от магистрального трубопровода диаметром 500 мм смонтирована обводная труба меньшего диаметра (32 мм), на которой установлен прибор учета. При этом Установленная после присоединения обводной трубы на трубе диаметром 100 мм задвижка в закрытом состоянии полностью препятствует прохождению воды через данную трубу (100 мм) и соответственно весь поток воды направляется ответчику через обводную трубу (32 мм) и фиксируется прибором учета. В свою очередь, на обводной трубе имеется задвижка, которая обеспечивает возможность перекрытия потока воды и размещена до прибора учета. Обводная труба (32 мм) после места установки прибора учета вновь примыкает к подводящей трубе диаметром 100 мм и далее вода поступает абоненту по трубе диаметром 100 мм. При этом на данной подводящей трубе (100 мм) осуществлено присоединение субабонента ответчика с установкой отдельного прибора учета. Объем потребления субабонента, зафиксированный соответствующим прибором учета, выставляется ответчиком субабоненту самостоятельно, прямые отношения между истцом и субабонентом отсутствуют, истец вменяет ответчику весь объем водопотребления, который фиксирует прибор учета ответчика, установленный на обводной трубе (32 мм).

Соответственно при срыве пломбы, открытии запорной арматуры на подводящей трубе (100 мм) и перекрытии задвижки на обводной трубе (32 мм) возникает возможность водопотребления в обход установленного прибора учета.

Соответственно актом от 26.04.2018 N 064674 истец зафиксировал факт срыва пломбы на трубе д-100 мм, вменив ответчику безучетное водопотребление.

Доводы ответчика о том, что в акте зафиксировано, что задвижка закрыта, не могут быть приняты во внимание.

Факт срыва пломбы создает возможность для безучетного водопотребления, что заведомо порочит достоверность показаний прибора учета. То обстоятельство, что именно в момент проверки задвижка была закрыта, никак не влияет на результат рассмотрения спора, поскольку возможность безучетного потребления имеется, пломба сорвана, что исключает возможность применения в расчетах показания прибора учета. По той же причине не имеется оснований и для проведения по делу испрашиваемой ответчиком экспертизы, поскольку обязанность следить за сохранностью пломбы - это обязанность абонента. Доводы ответчика о том, что весь контроль он осуществляет только на границе балансовой принадлежности, в данном случае судом отклоняются с учетом специфики произведенного технологического присоединения. Именно сорванная пломба исключала возможность безучетного потребления воды и обеспечивала достоверность учета на границе балансовой принадлежности, ввиду чего нарушение ее целостности правомерно вменено ответчику.

Таким образом, срыв пломбы сам по себе достаточен для вывода о том, что расчет объема водопотребления должен быть произведен по правилам о безучетном потреблении.

Ответчик указал, что отсутствуют основания для возложения на ответчика обязанности обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на задвижке. В состав водомерного узла, принадлежащего ответчику, не входит обводная линия и оборудованная задвижка на ней, на которой выявлен разрыв проволоки. Вины ответчика в разрушении проволоки отсутствует, поскольку она была разрушена под воздействием коррозии.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами.

Пунктами 44 и 46 Правил N 776 предусмотрено, что опломбированию подлежат как сам прибор учета, так и входящие в его состав элементы. Состав узла учета определен действующим СНиП 2.04.01-85 "Внутренний водопровод и канализация зданий" (раздел 11).

В состав узла учета, используемого ответчиком в качестве расчетного, входит несколько технических компонентов: непосредственно прибор учета (счетчик-водомер), обводная линия (байпас), задвижки (краны), трубы, присоединительные фланцы. Таким образом, прибор учета является лишь составной частью узла учета.

Согласно пункту 49 (пп. "в") Правил N 776 узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случае нарушения контрольных пломб.

При этом в абзаце 11 пункта 2 Правил N 644 установлено, что под самовольным пользованием централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения понимается пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета.

В рассматриваемом случае, актом контрольного обследования N 064674 от 26.04.2018 г. зафиксировано, что установленная на задвижке пломба от недозволенного снятия отсутствует, расход воды прибором учета не осуществляется.

Таким образом, в период с 31.03.2018 года (составлен совместный акт приема-передачи вода) и до вызова ответчиком истца (акт от 28.04.2018 года N 0048247) для опломбировки задвижки на обводной линии прибора учета у ответчика имелась возможность потреблять воду в обход прибора учета.

Согласно пункту 35 Правил N 644 абонент обязан, в том числе: обеспечивать учет получаемой холодной воды, сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности; содержать в исправном состоянии системы и средства противопожарного водоснабжения, включая пожарные гидранты, задвижки, краны, установки автоматического пожаротушения.

Как было указано ранее, ответчиком было подано ходатайство о назначении по делу судебной трассологической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм права, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Таким образом, суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство

В данном случае, оснований для назначения по делу судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает, поскольку для правильного разрешения спора не имеет правового значения причина, по которой произошел разрыв проволоки, при наличии предусмотренной законом обязанности абонента обеспечить сохранность прибора учета, в связи с чем апелляционный суд отклоняет указанное ходатайство.

В пункте 3 Правил N 776 закреплено, что коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении".

На основании пункта 10 статьи 20 Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении" осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях: 1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; 2) в случае неисправности прибора учета; 3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Аналогичные положения закреплены в пункте 14 Правил N 776.

Пункт 15 Правил N 776 предусматривает, что при расчетном способе коммерческого учета воды применяются: а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения; б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; в) метод гарантированного объема подачи воды; г) метод суммирования объемов воды. Основания применения каждого из методов перечислены в пунктах 16, 17, 18, 20 Правил N 776.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что истцом не доказан внутренний диаметр трубы (условный проход отпущенной воды).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции ввиду следующего.

Для целей расчета принимается именно тот диаметр трубы, который указан в АРБП. Кроме того, доказательств иного сечения спорной трубы ответчик не предоставил.

Как видно из представленных в материалах дела документов, диаметр спорного присоединения абонента равен 100 мм, что подтверждается договором холодного водоснабжения от 01.10.2017 г. N 399 ЗВФ, актом разграничения балансовой принадлежности, подписанным между сторонами, и являющимся приложением к договору холодного водоснабжения.

Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения (приложение 1-2 к договору холодного водоснабжения от 01.10.2017 г. N 1399 ЗВФ) предусмотрено, что водопроводные линии абонента (ответчика по делу) диаметром 100 мм подключены к трубопроводу в эксплуатационной ответственности ООО "ДОНРЕКО" диаметром 200 мм.

Таким образом, актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (и представленной в данном акте схемой разграничения) установлено, что диаметр абонентского присоединения в точке подключения к сетям в эксплуатации ООО "ДОНРЕКО" равен 100 мм.

В актах периодического контрольного обследования (от 07.11.2017 N 0026974, от 26.04.2018 N064674, от 28.04.2018 N0048247) зафиксирован диаметр обводной линии д-100 мм, задвижка д-100 мм., указанные акты подписаны представителями сторон без замечаний.

Довод ответчика о том, что расчет нужно осуществлять по диаметру обводной (байпасной) трубы (32 мм) апелляционным судом отклоняется. Указанная труба установлена согласно описанной выше схеме технологического присоединения исключительно для монтажа на ней прибора учета, в то время как подающая воду к объектам ответчика труба имеет диаметр 100 мм.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с доводом апеллянта о том, что судом первой инстанции, не дана надлежащая правовая оценка акту периодического контрольного обследования N 0048247 от 26.04.2018 года, поскольку которым зафиксировано отсутствие пломбы, установленной на обводной линии (диаметр 100 мм), подписанный представителями истца и ответчика, суд пришел к неправильному выводу об отсутствии оснований для применения расчетного способа определения объема водопотребления.

Апелляционный суд также отмечает, что установленная схема технологического подключения к сетям ответчика субабонента - общества с ограниченной ответственностью Горно-обогатительная фабрика "Углерод", - свидетельствует о том, что водопотребление последнего на рассмотрение настоящего спора не влияет, поскольку каких-либо неисправностей прибора учета субабонента не было выявлено и не доказывалось ответчиком. Следовательно, оснований относить на субабонента определенный расчетным способом объем безучетного водопотребления ответчика нет оснований, права субабонента не затронуты рассмотрением настоящего спора. Указанная позиция также была выражена суду апелляционной инстанции представителями обеих сторон в судебном заседании. Ответчик указал, что присоединение субабонента к сетям ГУП РО "УРСВ" оборудовано прибором учета - водомером марки ОСВХ-32 N 147400760. Имеется акт отказанных услуг за апрель 2018 года, согласно которого объем ресурса, потребленного абонентом ООО ГОФ "Углерод" в апреле 2018 года составил 5 куб. м.

В соответствии с п. 16 Правил N 776 в случае установления факта самовольного пользования централизованными системами водоснабжения применен метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (в период со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения.

В рамках настоящего спора, период истцом определен верно: с даты съема показаний, зафиксированная в акте приема - передачи воды за март 2018 года - 31.03.18) до дня прекращения самовольного пользования (дата повторной опломбировки обводной линии, зафиксированная актом периодического контрольного обследования 28.04.2018).

Таким образом, за период с 01.04.2018 по 28.04.2018 (28 календарных дней) по точке подключения по адресу: "врезка на хутор Светлый" расчет произведен с применением метода пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, сумма по расчету составила 604 237,61 руб. (с учетом НДС - 18%).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик также указал, что его задолженность по оплате услуг холодного водоснабжения, оказанных ООО "Донреко" в апреле 2018 года по договору N 399 ЗВФ от 01.10.2017 года, объем которых был определен по показаниям прибора учета, установленного на обводной линии, взыскана вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.09.2018 года по делу А53-17807/2018.

Судом установлено, что 29.12.2018 г. платежным поручением N 86093 произведено перечисление средств в счет погашения долга ГУП РО "УРСВ" по Договору N 399 ЗвФ в сумме 37 518,16 руб. (в том числе НДС) за два расчетных периода (март 2018 - сумма 18 825,37 руб. и апрель - 18 692,79 руб.).

С учетом доводов ответчика, истцом произведен перерасчет, в результате которого за период предъявления абоненту расчета по пропускной способности ранее оплачено: 17 446,52 руб. = (18 692,79 / 30 (число календарных дней в апреле)* 28 (число календарных дней по расчету).

Согласно расчету истца, с учетом ранее оплаченной суммы к оплате абонентом подлежит сумма 586 791,09 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проверив уточненный расчет истца признает его выполненным верно.

При этом, апелляционный суд отмечает, что истцом какое-либо ходатайство об отказа от исковых требований в части не заявлялось.

Поскольку ответчиком не были представлены доказательства погашения задолженности, постольку с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 586 791,09 руб. стоимости безучетного потребления, следовательно, судебный акт надлежит отменить, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

В связи с отменой решения суда, подлежат перерасчету судебные расходы понесенные сторонами по делу.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При подаче иска и апелляционной жалобы истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Истцом были заявлены требования на сумму 625 817,53 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 15 516 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены на 93,77%, то с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 17 361,10 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, с истца - в доход федерального бюджета 1 154,90 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Обществом "Центр Коммунальных Услуг" за ответчика платежным поручением N 9662 от 16.04.2019 были внесены денежные средства в сумме 40 000 руб. в счет оплаты проведения судебной экспертизы.

Поскольку ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы судом отклонено, перечисленные обществом "Центр Коммунальных Услуг" за государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" платежным поручением N 9662 от 16.04.2019 на сумму 40 000 руб. подлежат возврату обществу "Центр Коммунальных Услуг" после поступления от общества соответствующего заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда с указанием банковских реквизитов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2019 по делу N А53-31796/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (ИНН 6167110467, ОГРН 1136195001227) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (ИНН 6168055811, ОГРН 1116194004717) 586 791,09 руб. стоимости безучетного потребления.

Взыскать с государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (ИНН 6167110467, ОГРН 1136195001227) в доход федерального бюджета 17 361,10 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (ИНН 6168055811, ОГРН 1116194004717) в доход федерального бюджета 1 154,90 руб. государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Центр коммунальных услуг" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 40 000 руб., внесенных за государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" по платежному поручению N 9662 от 16.04.2019 на сумму 40 000 руб., после поступления от общества с ограниченной ответственностью "Центр коммунальных услуг" соответствующего заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда с указанием банковских реквизитов.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов