Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 05АП-1677/19

г. Владивосток

29 апреля 2019 г.

Дело N А51-151/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильева,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Владивостокской таможни,

апелляционное производство N 05АП-1677/2019

на решение от 25.02.2019

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-151/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Владивостокской таможни (ИНН 2540015767; ОГРН 1052504398484) к обществу с ограниченной ответственностью "Чайна Сэпплай Интернэшнл" (ИНН 5027236933, ОГРН 1165027050803)

заинтересованные лица: Приморская транспортная прокуратура, Некоммерческое партнерство "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры", о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ,

при участии:

от Владивостокской таможни - Семёнова Е.А., по доверенности от 25.12.2018 N 356 сроком до 31.12.2019, служебное удостоверение;

от ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" - Деревнин А.В., по доверенности от 01.11.2018 б/н, сроком на 3 года, паспорт,

от Приморской транспортной прокуратуры - Боженов О.И., служебное удостоверение N 245489;

от Некоммерческого партнерства "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" - представитель не явился, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Владивостокская таможня (далее - заявитель, таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Чайна Сэпплай Интернэшнл" (далее - общество, ООО "Си Эс Ай"") к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Решением суда от 25.02.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Владивостокская таможня, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что согласно пункту 7 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, рассматривая вопрос о регистрации тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков, необходимо отметить, что под однородными товарами понимаются товары, в отношении которых у потребителя может создаться представление об их принадлежности одному и тому же изготовителю. В данном случае, речь может идти о степени сходства товарных знаков и обозначений, степени однородности товаров и услуг, известности и репутации товарного знака на рынке, наличии серии товарных знаков (т.е. группы вариантов товарных знаков, объединенных сильным элементом), соответствующем круге потребителей. При подготовке экспертом вывода о степени угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений нет необходимости устанавливать или доказывать, что все потребители соответствующих товаров и/или услуг будут смешивать сравниваемые обозначения. Действующее законодательство не предполагает необходимости представления доказательств фактического смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений. Разрешение ситуаций, связанных с угрозой смешения товарных знаков и обозначений, осуществляется на основании оценки вероятности смешения товарных знаков и обозначений в том виде, в котором они заявлены или охраняются.

Компания "Burberry Limited" является владельцем исключительных прав на изобразительные товарные знаки в виде "клетки" (Международная регистрация N 987322 и N 732879), в том числе и в отношении товаров 25 класса МКТУ (одежда, обувь, головные уборы, изделия трикотажные). Так как именно на одежде спорных товаров - детских игрушек, изображающих медведей, присутствуют схожие с оригинальными цветовые и графические решения, можно отнести данные товары к однородным.

Таможня указывает, что ввезенные обществом игрушки действительно не поименованы в свидетельствах на товарные знаки N 987322 и N 732879, которые зарегистрированы в отношении товаров, в том числе 25 класса МКТУ. Спорные товары не являются взаимозаменяемыми с товарами, которые индивидуализируются товарными знаками N 987322 и N 732879. Но при этом товар будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем - компанией "Burberry Limited", которая пользуется широкой известностью как символ индустрии моды всего мира.

Товарные знаки N 987322 и N732879 зарегистрированы в отношении товаров разных классов, а также в отношении широкого ассортимента товаров иных классов и наименований. Широкий круг потребителей, в не зависимости от пола, возраста, социального статуса, профессии, знаком с блоком товарных знаков правообладателя, что увеличивает вероятность смешения товаров.

Кроме того, в ассортименте продукции компании "Burberry Limited" присутствует продукция "Брелок: медвежонок Томас из кашемира в клетку", которая является маленьким брелком, изображающим медведя, окрашенным в стиле "клетки" "Burberry".

С учетом названных обстоятельств, таможня полагает можно говорить о том, что введение в оборот товара по форме идентичного с изобразительными товарными знаками в виде "клетки" (Международная регистрация N 987322 и N 732879) направлено на получение необоснованного преимущества за счет использования сложившейся деловой репутации известного мирового бренда и создает угрозу возникновения заблуждения потребителя относительно товара и его изготовителя. Также используемый на продукции спорный товарный знак использует схожие с оригинальным цветовые и графические решения. На этом основании таможня полагает обоснованным свой вывод об однородности спорного товара и товаров, защищаемых товарными знаками N 987322 и N 732879. При таких обстоятельствах, таможенный орган считает неправомерным вывод суда об отсутствии с действиях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, таможня указывает на то, что несмотря на отсутствие в протоколе об административном правонарушении от 21.12.2018 N 10702000-1980/2018 конкретных артикулов игрушек, на которых имеются обозначения, конкурирующие с зарегистрированными товарными знаками компании "Burberry Limited", при наличии уточнений со стороны Владивостокской таможни в части идентификации товаров, подтвержденной документально, у суда имелась возможность идентифицировать товары, являющиеся предметом административного правонарушения.

В доводах жалобы таможенный орган также ссылается на судебную практику: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2006 N 13421/05, от 24.02.2012 N 16912/11, а также судебную практику по делам N А73-20842/2017, N А51-14283/2018, N А32-6611/2017.

Представитель таможенного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель общества на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суд законным и основанным.

Представитель прокуратуры поддержал позицию таможенного органа, представлен письменный отзыв, который идентичен доводам апелляционной жалобы таможни.

НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры", извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела судом установлено следующее.

20.06.2018 г. во Владивостокский таможенный пост (центр электронного декларирования) Владивостокской таможни ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" с целью помещения товара под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления была подана декларация на товары N 10702070/200618/0082879, в которой задекларированы товары: игрушки, изображающие животных, набивные, общее количество 3754 штук.

В ходе таможенного досмотра должностными лицами таможенного поста был составлен акт N 10702030/220618/005527, в котором было отражено, что часть товара - игрушки, изображающие медведей, в количестве 794 штуки, содержат обозначения (рисунок на одежде выполнен в виде "клетки"), сходные с товарными знаками, принадлежащими компании "Burberry Limited" (Horseferry House, Horseferry road, London SW1P 2AW).

Представителем правообладателя на территории Российской Федерации является некоммерческое партнерство "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" (адрес: 107140, г. Москва, ул. Русаковская, д. 13).

Согласно письму представителя правообладателя от 30.08.2018 N 4961 компания "Burberry Limited" с ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" в договорных отношениях не состоит, права на использование изобразительных товарных знаков компанией "Burberry Limited" ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" не предоставлялись. При этом компания "Burberry Limited" является обладателем исключительных прав на товарные знаки, в том числе по международной регистрации N N 987322, 732879 (рисунок в виде клетки).

Владивостокская таможня пришла к выводу о том, что игрушки, изображающие животных, в количестве 794 штуки являются контрафактными, по следующим основаниям:

1. Данная продукция не входит в дизайнерские линейки, производимые компанией "Burberry Limited".

2. Низкое качество нанесения товарных знаков.

3. Отсутствие надлежащей упаковки и этикеток.

4. Отсутствие оригинальной маркировки.

5. Оригинальная продукция компании "Burberry Limited" продается исключительное в фирменных магазинах Burberry.

6. Компания ZHEJIANG YIWU CHINA SMALL-COMMODITIES CITY TRADING CO., LTD. не является производителем продукции компании "Burberry".

Вместе с тем, указанные игрушки были выпущены в свободное обращение 26.06.2018 г. и выданы со склада временного хранения декларанту. Соответственно, меры обеспечения производства по административному делу таможней не применялись.

04.10.2018 заместителем Приморского транспортного прокурора Демидо Е.В. было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "СИ ЭС АЙ" по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ и проведении административного расследования, которое вместе с материалами дела направлено во Владивостокскую таможню.

Письмом от 12.12.2018 N 6916 Некоммерческое партнерство "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" направило во Владивостокскую таможню информацию о том, что вышеуказанные игрушки, изображающие животных, в количестве 794 штуки содержат обозначения, сходные с товарными знаками, принадлежащими компании "Burberry Limited" (Horseferry House, Horseferry road, London SW1P 2AW).

Более того, в ассортименте продукции компании "Burberry Limited" присутствует продукция "Брелок: медвежонок Томас из кашемира в клетку", которая является маленьким брелком, изображающим медведя, окрашенным в стиле "клетки" "Burberry". Данный товар относится к 14 классу МКТУ (брелоки для держателей для ключей), который подлежит защите на основании регистрации товарного знака знаками (Международная регистрация N 987322).

По мнению таможни, ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" своими действиями по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации товарных знаков компании "Burberry Limited", а именно, ввозом игрушек, изображающих животных, маркированных изобразительными товарными знаками компании "Burberry Limited" без заключения лицензионных соглашений с правообладателем, нарушило исключительное право на данный товарный знак.

Следовательно, в действиях ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" усматриваются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 1 статьи 14.10 КоАП РФ - незаконное использование чужого товарного знака.

По данному факту 21.12.2018 старшим уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Владивостокской таможни Семёновой Е.А. был составлен протокол об административном правонарушении N 10702000-1980/2018 в отношении ООО "СИ ЭС АЙ" по части 1 статьи 14.10 КоАП России.

Материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможенным органом в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По смыслу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, то есть обозначения, способные отличать соответственно, товары одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 1484 Кодекса, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В силу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак: незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В пунктах 8, 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации. При этом под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия, с этими товарами до их выпуска таможенными органами, что следует из пункта 3 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным выше Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно на свой риск и под свою ответственность, предприниматель обязан проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могли быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности в сфере таможенных правоотношений вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому, любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

С учетом изложенного, по настоящему делу доказыванию подлежат, в том числе, следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации, и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Таким образом, исходя из распределения законом бремени доказывания обстоятельств, подтверждающих наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, руководствуясь частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 205 АПК РФ, административному органу надлежало доказать незаконность размещения спорных товарных знаков на ввезенном товаре. При этом лицо, привлекаемое к ответственности, вправе опровергать доводы административного органа и представлять доказательства, подтверждающие законность размещения спорных обозначений на товаре.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. В частности, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 3691/06, должен проводиться комплексный анализ сходства товарных знаков. При этом вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

Согласно своему функциональному назначению ввезенный обществом товар: "игрушки, изображающие животных, набивные", производитель ABS TOYS, Китай, товарный знак LANSON TOYS, арт. 158601 (144 штуки) - медведь в жилетке 30 см., арт. 158602 (144 штуки) - медведь в платье 30 см., арт.166382 (650 штук) - медведь в синей футболке.

Поскольку ГК РФ не содержит критериев определения степени сходства обозначений, арбитражный суд руководствовался, в том числе, определениями признаков сходства товарных знаков, содержащихся в Правилах составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее Правила).

В соответствии с пунктом 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 Правил.

В соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198 (далее - "Методические рекомендации"), которые действовали на момент ввоза рассматриваемого товара, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого сравниваемыми товарными знаками.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 5.2.1. Методических рекомендаций, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

В силу пункта 5.2.2. Методических рекомендаций, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Согласно пункту 5.3 Методических рекомендаций при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов:

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

По смыслу изложенного, для оценки сходства ввезенного товара - игрушки, изображающие медведей, в количестве 794 штуки, содержащие обозначения (рисунок на одежде выполнен в виде "клетки") с товарными знаками N N 987322, 732879 рисунок в виде клетки), принадлежащими компании "Burberry Limited" в том числе с товарным знаком N 987322 - "брелок: медвежонок Томас из кашемира в клетку" как изобразительных обозначений, необходимо определить пространственно доминирующие элементы, элементы на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и элементов, которые лучше запоминаются потребителям.

Так, исходя из имеющихся в материалах дела фотографических снимков (том 2 л.д.82-83) таможенный орган усматривает, что часть товара - игрушки, изображающие медведей, содержат обозначения (рисунок на одежде выполнен в виде "клетки"), сходные с товарными знаками, принадлежащими компании "Burberry Limited" (Horseferry House, Horseferry road, London SW1P 2AW).

Согласно письму представителя правообладателя от 30.08.2018 N 4961 компания "Burberry Limited" с ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" в договорных отношениях не состоит, права на использование изобразительных товарных знаков компанией "Burberry Limited" ООО "Чайна Сэпплай Интернэшнл" не предоставлялись. При этом компания "Burberry Limited" является обладателем исключительных прав на товарные знаки, в том числе по международной регистрации N N 987322, 732879 (рисунок в виде клетки).

Экспертиза в отношении ввезенного обществом товара таможенным органом не проводилась.

Вместе с тем, в ходе производства по делу об административном правонарушении таможенным органом был сделан запрос в ЭКС ЦЭКТУ филиала г. Владивостока ФТС России, и согласно полученному ответу от 07.11.2018 г. N 40-01-17/6999 спорные товары являются:

- детскими мягконабивными игрушками, изображающими медведей, двух артикулов N 158601 (медведь в жилетке) и N 166382 (медведь в синей футболке);

- игрушки и одежда для кукол (игрушек) однозначно поименованы в МКТУ в 28 классе, включающем игры и игрушки разных видов;

- товарные знаки индивидуализируют различные товары: по свидетельству N 987322 (03,09,14,18,24,25 классы МКТУ), по свидетельству N 732879 (03,18,25 класса МКТУ);

В перечне вышеуказанных классов отсутствуют игрушки и одежда для них, данные товарные знаки не являются общеизвестными, ограничены перечнем товаров, в отношении которых зарегистрированы или товаров однородных с ними. Ввезенные обществом товары имеют однозначное товароведческое наименование, не являются товарами многоцелевого назначения.

Согласно указанному ответу ЭКС ЦКТУ спорные товары и товары, которые индивидуализируют товарные знаки N 987322, N 732879 имеют значимые отличия: различаются по наименованию и функциональному назначению, не являются взаимозаменяемыми и взаимодополняемыми, традиционно, не продаются совместно, имеют разный круг потребителей. Спорные товары и товары, которые индивидуализируют товарные знаки N N 987322, 732879 не являются однородными.

Товарные знаки N N 987322, 732879 - изобразительные обозначения, в виде рисунка симметричной клетки полного раппорта (повторения). Визуально рисунки клеток одинаковы, за исключением цветовых сочетаний. Товарный знак N 987322 зарегистрирован без указания на цветовые сочетания, N 732879 в сочетаниях красного, песочного (верблюжьего), черного, белого. Одежда игрушки артикула N 158601 с рисунком из цветной клетки. Ввиду мелкого размера деталей одежды, полный раппорт рисунка клетки отсутствует (рисунок "клетка" представлен в виде фрагмента), что не позволяет провести полное и всестороннее сравнение, кроме того, оттенки цветов на одежде не совпадают с товарным знаком N 732879. Одежда игрушки артикула N 166382 с рисунком в бело-синюю полоску. Рисунок "полоска" не схож с рисунком "клетка" товарных знаков N N 987322, 732879.

Таким образом, товары, явившиеся предметом административного правонарушения (игрушки для детей, мягконабивные, изображающие медведя; артикулы N 158601, N 166382) не являются однородными с товарами, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки N N 987322, 732879. При этом в отношении товара арт. N 158601 провести сравнительное исследование обозначения не представляется возможным, ввиду отсутствия полного раппорта рисунка "клетки". На товаре артикул N 166382 отсутствует обозначение, тождественное или сходное до степени смешения с товарными знаками N N 987322, 732879.

С учетом Методических рекомендаций, а также разъяснений пункта пункте 13 Обзора судебной практики N 122, проведя визуальный сравнительный анализ фотоматериалов, представленных в отношении ввезенных обществом товаров с изображениями "клетка", исключительное право на которые зарегистрировано за компанией "Burberry Limited" судебная коллегия полагает, что рисунок, изображенный на одежде ввезенных игрушек, не создает первоначальное впечатление либо ассоциацию о том, что их производителем является указанная компания.

Учитывая вышеназванные существенные отличия в графическом изображении, а также цветовой гамме спорных товаров и рассматриваемого товарного знака компании "Burberry Limited", коллегия приходит к выводу о том, что у рядового потребителя при осмотре спорного товара, ввезенного обществом не должно и реально не может быть создано впечатление, что, приобретая данную продукцию, он, безусловно, приобретает продукцию компании "Burberry Limited", маркированную товарными знаками N N 987322, 732879.

Заключение представителя правообладателя (том 1 л.д.84-86) в силу пункта 13 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, в рассматриваемом случае таможенный орган не доказал факт однородности спорного товара и товаров, которые индивидуализируют товарные знаки N N 987322, 732879. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства регистрации исключительных прав (товарного знака) компании "Burberry Limited" на игрушку, изображающего медведя с рисунком на одежде в виде "клетки".

Довод жалобы в части приравнивания одежды для игрушек к 25 классу МКТУ (одежда, обувь, головные уборы, изделия трикотажные) является необоснованным, поскольку вышеуказанный класс включает, в основном, предметы одежды для людей и к этому классу не относятся, в частности, одежда для кукол (класс 28).

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности таможенным органом наличия в действиях общества события и состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из протокола по делу об административном правонарушении от 21.12.2018 г. N 10702000-1980/2018 должностными лицами таможенного поста было установлено, что игрушки, изображающие животных, в количестве 794 штуки содержат обозначения, сходные с товарными знаками, принадлежащими компании "Burberry Limited" (Horseferry House, Horseferry road, London SW1P 2AW).

Как установил суд первой инстанции, указанный протокол не содержит отсылок на артикулы ввезенного обществом товара, что повлекло невозможность установить, в отношении, какого именно товара был сделан вышеуказанный вывод.

В соответствии с актом таможенного досмотра от 22.06.2018 г. N 10702030/220618/005527, в составе товаров, задекларированных в ДТ N 10702070/200618/0082879 в позиции Товар N 1 перечислены товары - "Игрушки, изображающие животных, набивные", производитель ABS TOYS, Китай, товарный знак LANSON TOYS, в общем количестве 3754 штуки, а именно: артикул 158601 (144 штуки) - медведь в жилетке 30 см.; артикул 158602 (108 штуки) - медведь в платье 30 см.; артикул 166382 (650 штук) - медведь в синей футболке; артикул 166383 (400 штук) - медведь; артикул 180617 (144 штук) - собачка; артикул 180624 (216 штук) - слон; артикул 180632 (120 штук) - слоненок; артикул 180641 (384 штук) - собачка; артикул 180644 (144 штук) - медведь; артикул 180646 (360 штук) - медведь.; артикул 180647 (160 штук) - медведь; артикул 180649 (112 штук) - медведь; артикул 186744 (360 штук) - кролик; артикул 186751 (120 штук) - слоненок; артикул 186757 (102 штук) - медведь; артикул 186758 (102 штук) - медведь; артикул 186773 (128 штук) - медведь.

Исходя из обстоятельств вменяемого обществу предмета правонарушения, таможенный орган мог сделать вывод о том, что они содержат обозначения, сходные с товарными знаками, принадлежащими компании "Burberry Limited", в отношении товаров с артикулами N 158601 (144 штуки) - медведь в жилетке 30 см.; N 158602 (108 штуки) - медведь в платье 30 см., всего в количестве 252 штуки. При этом по данным таможни количество спорного товара составляет 794 штуки.

Проанализировав материалы рассматриваемого дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное таможней количество спорного товара могут образовывать только игрушки артикулов N 158601 (144 штуки) - медведь в жилетке 30 см. и N 166382 (650 штук) - медведь в синей футболке.

Вместе с тем, товар с артикулом N 166382 визуально не имеет тождественного сходства с товарными знаками N N 987322, 732879, что также подтверждает и письмо ЭКС-филиала ЦЭКТУ г.Владивостока от 07.11.2018 N 40-01-17/6999. Также судом установлено, что указанный данный товар не фигурирует в переписке правообладателя зарегистрированных товарных знаков с таможенным органом, следовательно, также не является спорным по вопросу контрафактности.

Согласно материалам дела, в ходатайстве от 15.02.2019 г. таможенный орган с данным обстоятельством согласился, указав на то, что предметом правонарушения по настоящему делу являются игрушки мягкие, изображающие медведей, с артикулами N 158601 и N 158602, в общем количестве 252 штук.

Учитывая указанные недостатки протокола от 21.12.2018 г. N 10702000-1980/2018, коллегия приходит к выводу о том, что вопреки доводам апелляционной жалобы, он не может рассматриваться в качестве одного из доказательств по делу об административном правонарушении, возможность устранения данных недостатков отсутствует.

Ссылка таможни на материалы судебно-арбитражной практики, подтверждающей, по его мнению, наличие иного подхода, подлежит отклонению с учетом обстоятельства рассмотрения соответствующих споров при иных фактических обстоятельствах дела.

С учетом изложенного, коллегия находит, что суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 206 АПК РФ отказал Владивостокской таможне в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку действующим законодательством по делам о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.02.2019 по делу N А51-151/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова