Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 13АП-7379/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 июля 2019 г. N Ф07-8357/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

30 апреля 2019 г.

Дело N А56-133218/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от заявителей: 1) не явился, извещен

2) Лобушко С.Е. по доверенности от 15.03.2018

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: Феденкова И.В. по доверенности от 07.03.2019; Кудрявин В.С. по доверенности от 07.03.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7379/2019) ООО "Сервис Ком" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.02.2019 по делу N А56-133218/2018(судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "Сити Сервис"

2) публичного акционерного общества "Сбербанк России"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Сервис Ком"

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12.10.2018 N Т02-354/18 (дело N А56-133218/2018).

Публичное акционерное общество "Сбербанк России" обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее УФАС, Управление) от 12.10.2018 N Т02-354/18 (дело N А56-136395/2018).

Определением от 14.12.2018 суд объединил дела N N А56-133218/2018 и 136395/2018 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением ему номера А56-133218/2018.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО "Сервис Ком".

Решением суда от 12.02.2019 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе третье лицо - ООО "Сервис Ком" просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в признании недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов УФАС. По мнению подателя жалобы, оспариваемые решение и предписания Управления являются правомерными, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании представители третьего лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ПАО "Сбербанк России" просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

ООО "Сити Сервис" и УФАС надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 29 июня 2018 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет (далее - официальный сайт) было опубликовано Извещение N 31806673226 о проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию (КТО) объектов (далее - Закупка), включая Документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Сбербанк России" (далее - Положение о закупках) в редакции от 26.09.2017, на момент размещения закупки опубликованном на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией о закупке.

25 сентября 2018 г. на электронной площадке был опубликован протокол N 106 от 18 сентября 2018 г. о рассмотрении заявок и подведении итогов конкурса.

В соответствии с протоколом N 106 от 18.09.2018 г. первое место заняла компания ООО "Сити Сервис".

03 октября 2018 г. ООО "Сервис Ком", занявшее второе место в Закупке, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу с жалобой на действия Заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в рамках конкурсной процедуры.

В своей жалобе ООО "Сервис Ком" указывало на ограничение конкуренции вследствие введения Заказчиком дискриминационного условия о численности персонала.

17 октября 2018 года на сайте Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу опубликовано Решение по делу N Т02-354/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о защите конкуренции (далее - Решение). В соответствии с указанным Решением Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия УФАС) на основании доводов ООО "Сервис Ком" положения конкурсной документации были признаны ограничивающими конкуренцию, что выразилось в нарушении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем установления в Приложении N 5 к Документации порядка оценки по критерию "Наличие персонала", ограничивающего участников Закупки, относящихся к субъектам малого предпринимательства в получении баллов по указанному критерию.

Организатору торгов ПАО "Сбербанк" выдано предписание от 12.10.2018, в соответствии с которым Обществу надо совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов, путем отмены протокола заседания Конкурсной комиссии N 106 от 21.09.2018, повторного проведения этапа оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по лоту N 1 и лоту N 2 без учета критерия "Наличие персонала" и завершения процедуры закупки в строгом соответствии с документацией, действующим Положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Сбербанк России" и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, заявители оспорили его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями п. 13. 14 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В п.п. 2.1 п. 2 Технического задания к Документации устанавливается необходимость наличия у Участника или готовность привлечения следующих специалистов:

- специалистов, имеющих группы 4 по электробезопасности - не менее 2 человек (в случае подачи заявки на два лота - не менее 4 человек);

- специалистов, имеющих группы 3 по электробезопасности - не менее 5 человек (в случае подачи заявки на два лота - не менее 10 человек);

- специалистов, допущенных Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, как ответственных за эксплуатацию тепловых энергоустановок и тепловых сетей - не менее 5 человек (в случае подачи заявки на два лота - не менее 10 человек);

- специалистов, прошедших обучение на ответственных за промышленную безопасность - не менее 2 человек (в случае подачи заявки на два лота - не менее 4 человек);

- специалистов, прошедших обучение по направлению ТО и ремонту климатического оборудования имеющих свидетельства - не менее 8 человек (в случае подачи заявки на два лота - не менее 16 человек).

Как пояснил представитель ПАО "Сбербанк", учитывая, что победитель закупочной процедуры при заключении договора будет оказывать услуги по комплексному техническому обслуживанию (КТО) на 127 объектах недвижимости, расположенных на территории Архангельской области и Ненецкого автономного округа на 2018-2020 гг. общей площадью - 39 746,2 кв. м., Банк для выбора лучшего предложения ввел критерий "Наличие персонала".

В соответствии с п. 11.1 Документации Закупочная комиссия Организатора торгов оценивает конкурсные заявки в соответствии с порядком оценки и сопоставления предложений участников, установленным Приложением N 5 к Документации.

На основании п. 2 Приложения N 5 к Документации установлены следующий критерий оценки заявок по количеству персонала:

Наименование критерия: Наличие персонала; вес оценки в процентах: 20%; Формула расчета значения: D - наличие персонала менее 100 человек - баллов, от 100 человек и более - 1 балл.

Приложением N 2 к документации установлено, что для оценки и сопоставления предложений участников по критерию "Наличие персонала" в соответствии с Приложением N 5 Документации участником предоставляются следующие документы:

"Для персонала, находящегося в штате Участника - выписка из штатного расписания и копии трудовых книжек сотрудников;

Для персонала не входящего в штат Участника - копии договоров ГПХ и копии паспортов сотрудников (при наличии в числе персонала лиц иностранного государства или лиц без гражданства дополнительно к указанным выше документам предоставляются копии документов установленной законодательством РФ формы, подтверждающие право таких лиц на работу в РФ)".

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что в рассматриваемом случае при учёте критерия принимаются во внимание как штатные единицы сотрудников Участника Закупки, так и внештатные, привлечённые по договорам гражданско-правового характера.

Согласно п. 2 ч. 1.1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" в целях отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого и среднего предпринимательства должны выполняться следующие условия, в том числе среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек);

б) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий, если иное предельное значение среднесписочной численности работников для средних предприятий не установлено в соответствии с пунктом 2.1 настоящей части.

Между тем, в своих выводах Комиссия УФАС оперирует только штатной (среднесписочной) численностью Участника Закупки, не учитывая возможность привлечения работников по договорам гражданско-правового характера.

Комиссия УФАС России полагает, что установленный порядок оценки и сопоставления заявок по критерию "Наличие персонала" при проведении закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства не может быть применен в качестве инструмента, выявляющего наилучшее предложение среди участников, так как участник Закупки, относящийся к субъектам малого предпринимательства, не может получить баллы по указанному критерию.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Сити Сервис" согласно выписки из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ИФНС России отнесено к малым предприятиям, следовательно, численность предприятия не превышает 100 человек, тем не менее компания ООО "Сити Сервис" удалось набрать максимальный балл по критерию "Наличие персонала".

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в случае отсутствия необходимого количества штатного персонала на момент подачи заявки на участие в Закупке, ООО "Сервис Ком" имело возможность предоставить Заказчику помимо данных о штатных сотрудниках, также информацию о внештатных сотрудниках, привлечённых по договорам гражданско-правового характера для получения максимального балла по критерию "Наличие персонала". То, что такая информация не была предоставлена Заказчику от ООО "Сервис Ком" и Общество получило 0 баллов по критерию "Наличие персонала", не обусловлено дискриминационным характером указанного критерия.

Отсутствие в составе заявки Участника документов по критерию "Наличие персонала" не является основанием для отклонения заявки такого Участника, но влечет получение Участником "0" (ноль) баллов по соответствующему критерию.

Законодательством Российской Федерации не запрещается заключение гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем, критерий "Наличие персонала" позволяет предоставлять информацию, как о штатной численности сотрудников Участников, так и о персонале, не входящем в штат Участника, а работающих по договору граждански - правового характера (далее - ГПХ), что само по себе представляет равные права для участия в закупки как субъектов малого, так и среднего предпринимательства.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае в Закупке приняли участие пять компаний, две из которых относятся к микропредприятиям (ООО "ФМ Сервис", ИНН 7810374046; ООО "Орион", ИНН 3525313376), а три к малым предприятиям (ООО "ПТК Альянс", ИНН 7204100694; ООО "Сити Сервис", ИНН 7842335089, ООО "Сервис Ком", ИНН 2901123210), согласно выпискам из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ИФНС России.

Соответственно, среднесписочная численность работников каждого Участника Закупки не превышает 100 человек, несмотря на это ООО "ФМ Сервис", ООО "Орион", ООО "Сити Сервис" удалось набрать максимальный балл по критерию "Наличие персонала". Данные компании помимо информации о штатных сотрудниках, предоставили документы о внештатных сотрудниках, привлечённых по договорам ГПХ.

Как следует из материалов закупки ООО "Сервис Ком" не предоставило информацию о персонале. Таким образом, ООО "Сервис Ком", вообще не была предоставлена информация по критерию "Наличие персонала", что в соответствии с конкурсной документацией не явилось основанием для отклонения заявки такого Участника, но повлекло получение Участником "0" (ноль) баллов по соответствующему критерию.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что все Участники находились в равном положении по критерию Закупки "Наличие персонала". Субъектам малого предпринимательства, в том числе лицу, признанному Победителем, и микропредприятиям удалось набрать максимально количество баллов по критерию "Наличие персонала".

Более того, как обоснованно установлено судом, вес критерия "Наличие персонала" по сравнению с иными критериями оценки, установленными в Приложение N 5 к Документации, является незначительным и составляет двадцать процентов.

Незначительный вес указанного критерия позволяет Участнику получить наибольший итоговый бал при предоставлении наилучших предложений по другим критериям. Данный факт подтверждает равные возможности Участников при проведении Закупки.

В рассматриваемом случае следует признать, что Участник Закупки ООО "Сервис Ком", подав заявку на участие в процедуре Закупки, принял все условия Документации о Закупке, в том числе критерии оценки и сопоставление заявок Участников конкурсной комиссией.

Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", вводит штатную численность в качестве оценочной категории, для разделения субъектов предпринимательства на малые и средние, при этом предоставляя для обоих категорий равные права, льготы и преференции. Количество персонала прямо зависит от волеизъявления субъекта малого и среднего предпринимательства и прямо характеризует надёжность и успешность Участника Закупки, а так же его возможность незамедлительно предоставить необходимое количество персонала для нужд Заказчика, не затрачивая время для найма и подбора сотрудников необходимых для решения задач поставленных Заказчиком.

Согласно ст.49 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле. Аналогичные требования к Решению Комиссии УФАС содержатся и в ст. 41 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что исходя из текста Решения, Комиссией УФАС при вынесении Решения не рассмотрены доводы представителей ПАО "Сбербанк", т.к. позиция представителя ПАО "Сбербанк" не нашла своего отражения в обжалуемом Решении, изложение позиции ПАО "Сбербанк" ограничивается фразой: "Представитель Организатора торгов с доводами жалобы не согласился".

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Комиссии УФАС вынесено с нарушением действующего законодательства, с неправильным толкованием норм права. Комиссией УФАС не обеспечено всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, решение не основано на нормах закона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно признал недействительным оспариваемое решение УФАС, равно как и принятое на его основании оспариваемое предписание Управления.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 февраля 2019 года по делу N А56-133218/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сервис Ком" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова