Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 15АП-3641/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 августа 2019 г. N Ф08-5815/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 апреля 2019 г.

дело N А53-25918/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

при участии:

от МКУ "Служба городских кладбищ" - представитель Кузьмина А.В. по доверенности от 09.11.2018, паспорт;

от ИП Кулик Е.И. - представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Кулик Елены Ивановны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.01.2019 по делу N А53-25918/2018 по иску ИП Кулик Елены Ивановны к МКУ "Служба городских кладбищ" о взыскании задолженности, по встречному иску МКУ "Служба городских кладбищ" к ИП Кулик Елене Ивановне о расторжении договора, взыскании штрафа, принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кулик Елена Ивановна (далее - истец, предприниматель, ИП Кулик Е.И.) обратился с иском к муниципальному казанному учреждению "Служба городских кладбищ" (далее - ответчик, учреждение, МКУ "СГК") о взыскании 781 893,38 руб. задолженности по муниципальному контракту N 35 от 21.03.2018.

МКУ "Служба городских кладбищ" обратилось в суд со встречным исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Кулик Елене Ивановне о взыскании штрафа за неисполнение муниципального контракта от 21.03.2018 N 35 в размере 78 189,38 руб., о взыскании штрафа в размере 1 000 руб., о расторжении муниципального контракта от 21.03.2018 N 35.

Решением суда от 23.01.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ" (ИНН 6164312962, ОГРН 1136164004822) в пользу индивидуального предпринимателя Кулик Елены Ивановны (ОГРН 312619325600043, ИНН 616131904243) взыскано 182 893,23 руб. задолженности и расходов по уплате государственной пошлины 4359,42 руб., а всего 187 252,65 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

Расторгнут муниципальный контракта от 21.03.2018 N 35 на оказание услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов, заключенный между муниципальным казенным учреждением "Служба городских кладбищ" (ИНН 6164312962, ОГРН 1136164004822) и индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной (ОГРН 312619325600043, ИНН 616131904243) С индивидуального предпринимателя Кулик Елены Ивановны (ОГРН 312619325600043, ИНН 616131904243) в пользу муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ" (ИНН 6164312962, ОГРН 1136164004822) взыскано 1000 руб. штрафа.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

В результате зачета взыскано с муниципального казенного учреждения "Служба городских кладбищ" (ИНН 6164312962, ОГРН 1136164004822) в пользу индивидуального предпринимателя Кулик Елены Ивановны (ОГРН 312619325600043, ИНН 616131904243) 186252,65 руб.

С индивидуального предпринимателя Кулик Елены Ивановны (ОГРН 312619325600043, ИНН 616131904243) в доход федерального бюджета взыскано 6039,91 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Кулик Е.И. обжаловала его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, истцом по первоначальному иску в рамках исполнения муниципального контракта N 35 от 21.03.2018 г. выполнен весь объем работ, предусмотренных договором. Работы ответчиком оплачены не были, так как в счете не указан номер муниципального контракта, в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 не заполнены реквизиты, обязательные для заполнения, неверно указано лицо, принимающее оказанные услуги, не представлены приложения и т.п., т.е. по причинам, не предусмотренным контрактом. Фактически весь объем мусора истцом был вывезен, все заявки, в т.ч. и дополнительные на вывоз последнего в общем размере даже большем, чем предусмотрено вышеуказанным муниципальным контрактом, выполнены. Ответчик признал факт выполнения работ истцом на 1200 тонн, но впоследствии бухгалтер ответчика произвела перерасчет и в одностороннем порядке пришли к выводу, что ИП Кулик Е.Е. вывезено всего 168 тонн. Данный расчет бухгалтера ответчика, по мнению заявителя, не может являться доказательством по делу, так как бухгалтер не является специалистом, экспертом в данной области, и является заинтересованным лицом по делу, поскольку по указанию директора не произвела оплату выполненных работ ИП Кулик Е.Й. в полном объеме. Суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства справку - реестр взвешивании ООО "Ростовский портовой элеватор "Ковш". Заявитель указывает, что при вступлении обжалуемого в части решения суда первой инстанции в законную силу предприниматель будет включена в реестр недобросовестных подрядчиков, и не сможет участвовать как в тендерах, так и в работах по исполнению контрактов.

В судебное заседание ИП Кулик Е.И, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечила. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ИП Кулик Е.И., в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от заявителя жалобы поступило ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу, о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, а также об отложении судебного разбирательства.

В ходатайстве о назначении экспертизы по делу заявитель просила поставить следующие вопросы перед экспертом: определить объемы вывезенного мусора с кладбища в тоннах с учетом заявок МКУ "СГК", справок о стоимости выполненных работ, актов выполненных работ и всех иных документов, представленных в материалы дела N А53-25918/2018 по муниципальному контракту N 35 от 21.03.22018г. Производство экспертизы просила поручить экспертам ООО "НПО "Эксперт"" (344082 г. Ростов-на-Дону, ул. М. Горького, д.11/43), или в любом ином экспертном учреждении по выбору суда.

Представитель МКУ "Служба городских кладбищ" возражал против удовлетворения заявленных ходатайств и против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Принимая во внимание предмет заявленного требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, апелляционный суд считает не подлежащим удовлетворению ходатайство о проведении экспертизы.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось, уважительность причин истец не обосновал, что служит основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции истцом не заявлялось, у суда отсутствуют основания для его удовлетворения по статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с изложенным, ИП Кулик Елене Ивановне с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит возврату 15 000 руб., уплаченных по чеку-ордеру от 22.04.2019.

Ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьего липа субподрядчика ИП Фомиченко В.Н., апелляционным судом также подлежит отклонению, поскольку истец не смог обосновать каким образом окончательный судебный акт по делу может повлиять на права и обязанности ИП Фомиченко В.Н., также не указал, какие права предпринимателя будут нарушены принятием решения по настоящему делу.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отложения судебного разбирательства ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанной процессуальной нормы следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Судебная коллегия не находит оснований для отложения судебного заседания, поскольку препятствия для рассмотрения апелляционной жалобы отсутствуют, также суд апелляционной инстанции учитывает срок рассмотрения заявления и апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.2018 между муниципальным казенным учреждением "Служба городских кладбищ" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной (исполнитель) (победитель электронного аукциона на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0858300002218000016/3 от 07.03.2018) заключен муниципальный контракт N 35 на оказание услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов (контракт).

В силу п. 1.1 контракта заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дoнy в 2018 году - вывоз свалочных очагов согласно смете (Приложение N 1 к контракту), техническому заданию (Приложение N 2 к контракту), графика оказания услуг (приложения N 4 к контракту), составляющих неотъемлемую часть контракта, а также наряд-заданиям выданным исполнителю заказчиком (образец указан в Приложении N 3 к контракту), в пределах, выделенных для этих целей бюджетных средств.

В силу п. 1.2 контракта срок оказания услуги: с момента заключение контракта по 25.12.2018 г.

В соответствии с п. 2.1 цена контракта составляет 781 893,82 рубля.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных п. 9.1 раздела 9 контракта. Цена контракта включает в себя вознаграждение и компенсацию издержек исполнителя, в том числе расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также затраты: на вознаграждение и компенсацию издержек исполнителя, стоимость погрузочно-разгрузочных работ, стоимость материалов с учетом транспортных и складских расходов, стоимость использования механизмов, инвентаря и транспорта, стоимость утилизации мусора.

Заказчик производит расчеты с исполнителем в безналичном порядке в рублях Российской Федерации ежемесячно по факту (по мере) приемки результатов оказанных услуг, подтвержденных документами, предусмотренными п. 5.6 раздела 5 контракта.

Согласно п. 2.3 контракта на основании документов, указанных в п. 5.6 раздела 5 Контракта, после подписания Заказчиком положительного экспертного заключения оказанных услуг, заказчик в течение 30 дней оплачивает услуги с даты подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с подпунктом 3.2.10 контракта исполнитель обязался обеспечить вывоз мусора с объектов, на которых оказываются услуги, до пункта его приема, предоставить заказчику документы, подтверждающие утилизацию мусора, принять меры по недопущению скопления мусора на объектах оказания услуг.

Объем, плотность и массу мусора принимают в соответствии с п. 3.12.13 постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 05.10.2010 N 750 "Об утверждении единых расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону", постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 09.06.2014 N 645 "Об утверждении генеральной схемы очистки территории города Ростова-на-Дону".

Пунктом 5.6 контракта предусмотрено, что исполнитель производит сдачу оказанных услуг заказчику ежемесячно в соответствии с выданным наряд-заданием с обязательным предоставлением следующих документов:

актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, (формы КС- 2 и КС-3 утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100), счета, счета-фактуры (в случаях, предусмотренных действующим налоговым законодательством РФ), документов, подтверждающих размещение мусора на полигоне ТБО (с указанием вида мусора и его количества (единицы измерения указываются в соответствии с сметой)) и документов, подтверждающих количество использованных материалов, необходимых для оказания услуг, и их качественные характеристики в соответствии с требованиями контракта.

Указанные в настоящем пункте документы предоставляются заказчику до 10 числа, следующего за отчетным месяца, документы за декабрь - не позднее 25 декабря 2018 года, в трех экземплярах с сопроводительным письмом и реестром прилагаемых документов. Документы, предъявленные после 10 числа, принимаются к финансированию в следующем месяце.

Пунктом 10.4 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы: 10 процентов цены контракта (этапа) - 78189,38 рублей.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы: 1000 рублей.

При наличии претензий по сроку и (или) качеству оказываемых по контракту услуг, заказчик не позднее 10 календарных дней со дня их обнаружения направляет в адрес исполнителя претензию о выявленных недостатках, которая подлежит рассмотрению исполнителем в течение 15 календарных дней с даты получения и информированием заказчика в письменной виде о результатах рассмотрения.

Как следует из представленной в договоре сметы (приложение N 1 к контракту) объем свалочных очагов подлежащий вывозу по контракту составляет 1261,9 единиц (тонны).

Во исполнение контракта МКУ "СГК" в адрес ИП Кулик Е.И. направлен наряд-задание на услуги по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону - вывоз свалочных очагов в марте 2018 года в количестве 100 тонн (исходящий N 320 от 21.03.2018). Наряд задание получено исполнителем 26.03.2018.

По просьбе ИП Кулик Е.И. исполнение услуг было перенесено на апрель месяц.

Согласно материалам дела, 09.04.2018 ИП Кулик Е.И. выдано наряд-задание на вывоз свалочных очагов в апреле 2018 года в количестве 250 тонн (исходящий N417).

В ответ на письмо ИП Кулик Е.И. от 06.04.2018 вх. N 234 было принято решение о выдаче дополнительных наряд заданий на апрель 2018 года.

В апреле 2018 года были выданы:

дополнительный наряд-задание на вывоз свалочных очагов в количестве 100 тонн (исх. N 469 от 11.04.2018);

дополнительный наряд-задание N 2 на вывоз свалочных очагов в количестве 200 тонн (исх. N 500 от 16.04.2018);

дополнительный наряд-задание N 3 на вывоз свалочных очагов в количестве 150 тонн;

дополнительный наряд-задание N 4 на вывоз валочных очагов в количестве 200 тонн (исх. 529 от 20.04.2018);

дополнительный наряд-задание N 5 на вывоз свалочных очагов в количестве 200 тонн (исх. N 540 от 23.04.2018).

Таким образом, за период март - апрель 2018 года ИП Кулик Е.И. выданы наряд-задания на вывоз свалочных очагов на общее количество 1200 тонн.

Как указывает истец, оказание услуг осуществлялось в соответствии с положениями контракта. Работы по данному контракту выполнены качественно и в полном объеме, свалочные очаги массой 1261,9 тонн ликвидированы к 25.04.2018.

В подтверждение данного довода истец сослался на следующее.

20.03.2018 между индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Фомиченко Владимиром Николаевичем (исполнитель) заключен договор оказания организации услуг по вывозу твердых коммунальных отходов ТКО (ТБО) N 1/20032018 (договор) и дополнительное соглашение от 02.04.2018 к указанному договору.

В силу п. 1.1 договора исполнитель обязуется выполнять своим силами либо в привлечением сторонних организаций комплекс услуг по организации вывоза к местам размещения твердых коммунальных отходов ТКО (ТБО), 5 класс опасности (не опасные отходы) с объектов заказчика, а заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги.

В подтверждение факта вывоза ТБО в рамках договора N 1/20032018 от 20.03.2018 в материалы дела представлены талоны на утилизацию от 03.04.2018 NN 01 (25 м3), 14 (25 м3), 15 (25 м3), 31 (10 м3), 43 (10 м3), от 04.04.2018 NN 02 (25 м3), 03 (25 м3), от 05.04.2018 NN 04 (25 м3), 05 (25 м3), от 09.04.2018 NN 09 (25 м3), 10 (25 м3), 48 (10 м3), (10 м3), от 10.04.2018 NN 32 (10 м3), 44 (10 м3), 45 (10 м3), от 11.04.2018 NN 06 (25 м3), 33 (10 м3), 46 (10 м3), от 12.04.2018 NN 07 (25 м3), 08 (25 м3), 34 (10 м3), 47 (10 м3), от 17.04.2018 NN 37 (10 м3), от 18.04.2018 NN 16 (25 м3), 17 (25 м3), 50 (10 м3), от 19.04.2018 NN 18 (25 м3), 38 (10 м3), 51 (10 м3), от 20.04.2018 NN 09 (25 м3), 12 (25 м3), 13 (25 м3), 36 (10 м3), 49 (10 м3), от 21.04.2018 NN 19 (25 м3), 20 (25 м3), 21 (25 м3), 39 (10 м3), 52 (10 м3), от 23.04.2018 NN 22 (25 м3), 23 (25 м3), 40 (10 м3), от 24.04.2018 NN 25 (25 м3), 26 (25 м3), 27 (25 м3), 41 (10 м3), 54 (10 м3), от 25.04.2018 NN 28 (25 м3), 29 (25 м3), 30 (25 м3), 42 (10 м3), 55 (10 м3), а также талоны складирования ТБО на полигоне от 04.04.2018, 10.04.2018, 26.04.2018.

Письмом от 15.05.2018 исх. N 8 исх., в соответствии с п. 5.6 контракта, в адрес МКУ "Служба городских кладбищ" были направлены документы, подтверждающий вывоз мусора на полигон размещения отходов, а именно: договор от 20.03.2018 N 1/20032018, счета-фактуры, справка от 07.05.2018 о том, что был организован вывоз и вывезен мусор на объекты (полигон) размещения отходов в объеме 1283 тонны, акт N 1 совместного контроля объема вывозимого мусора (тонн) согласно данным полученным с весового контроля перед транспортировкой на полигон размещения отходов, составленный ИП Кулин Е.И. и ИП Фомиченко В.Н.

17.05.2018 года предпринимателем в МКУ "СГК" представлены для оплаты следующие документы: акт выполненных работ по форме КС 2, справка КС 3, счет на оплату (вх. 537); журнал производства работ по муниципальному контракту (вх. N 538 от 17.05.2018); документы подтверждающие вывоз мусора на полигон размещения отходов, по контракту: договор, справка, акт совместного контроля вывозимого мусора, копии талонов на утилизацию (захоронение) ТКО, товарных чеков на услуги по размещению ТОПП (вх. 539 от 17.05.2018).

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.05.2018 на сумму 781 893,82 руб. со стороны заказчика (ответчик по первоначальному иску) не подписан.

Ответчик ссылается на то, что проверка представленных ИП Кулик Е.И. документов показала, что объем оказанных услуг исполнителем значительно завышен и представленными для оплаты документами не подтвержден. Кроме того, выявлено несоответствие представленных документов требованиям муниципального контракта, а именно:

в счете: не указан номер муниципального контракта;

в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2: форма документа не соответствует утвержденной (Постановление Госкомстата России от 11.11.1999 N 100), не заполнены реквизиты обязательные для заполнения, несоответствие отчетного периода, неверно указано лицо, принимающее оказанные услуги;

в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: форма документа не соответствует утвержденной (Постановление Госкомстата России от 11.11.1999 N 100), не заполнены реквизиты обязательные для заполнения, несоответствие отчетного периода, неверно указано лицо принимающее услуги;

документы, подтверждающие вывоз мусора на полигон размещения отходов: талоны на утилизацию (захоронение) ГКО за N 1, 31, 43, от 03.04.2018 дублируются, как следует из пункта 2.1.1 копии договора N 27 от 02.04.2018 на оказание услуг по утилизации отходов 4-5 класса опасности, заключенного ИП Фомиченко В.Н. с МУП КР "УЮТ", услуги по договору оказываются согласно графику работы предприятия (понедельник - пятница с 8.00 до 17.00 (перерыв с 12.00 до 13.00), однако в качестве подтверждения вывезенного мусора представлены талоны N 19, 20, 21, 39, 52 от 21.04 (суббота), N 40 от 22.04.2018 (воскресенье), не представлены приложения, являющиеся неотъемлемой частью договора, а также акт оказания услуг, договор N 1881-т заключен 18.04.2016 и действует до 31.12.2016. По условиям договора (п. 8.2) по истечении указанного срока, действие договора автоматически пролонгируется на следующий год, если ни одна из сторон не позднее, чем за 20 дней до окончаний срока его действия, в письменной форме не уведомила другую сторону о намерении его расторгнуть (то есть продлевается до 31.12,2017). Сведения о пролонгации представленного договора в 2018 году в МКУ "СГК" не представлены, документы, представленные исполнителем в качестве подтверждения размещения мусора на полигоне ТБО, не соответствуют п. 5.6 муниципального контракта N 35 от 21.03.2018 - не указан вид мусора и его количество в тоннах, к имеющимся копиям товарных чеков на утилизацию мусора в ОАО "Чистый город" копия договора на размещение мусора не представлена.

В связи с имеющимися замечаниями, акт выполненных работ заказчиком (МКУ "СГК") не подписаны, о чем исполнителю были направлены письма (исх. N703 от 18.05.2018, N 772 от 31.05.2018) с обоснованием необходимости приведения платежных документов в соответствие, и направлен запрос о даче пояснений по документам, подтверждающим вывоз мусора на полигон.

Как пояснил представитель учреждения, ввиду отражения объема вывезенного мусора в кубических метрах (в талонах, представленных к акту КС-2), что не соответствовало сметному расчету, предпринимателю было предложено документально подтвердить заявленную к приемке массу вывезенного мусора - 1261,9 тонн или привести пересчет объема (м куб) в тонны в соответствии с условиями контракта (п. 3.2.13).

31.05.2018 истцом в адрес ответчика направлено письмо исх. N 12 с приложением договоров по оказанию услуг по утилизации отходов 4-5 класса опасности, заключенного между индивидуальным предпринимателем Фомиченко В.Н. и МУП КР "УЮТ" от 02.04.2018 N 27, а также от 18.04.2018 N 1881, заключенного между ООО "Экострой-Дон" и ИП Фомиченко В.Н. на оказание услуг по размещению отходов производства и потребления.

Письмом от 31.05.2018 вх. N 590 исполнитель от устранения иных замечаний и предоставлении иных запрашиваемых МКУ "СГК" документов и пояснений отказался.

08.06.2018 по представленным ИП Кулик Е.И. документам приемочной комиссией МКУ "СГК" проведена экспертиза результатов оказания услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов за апрель 2018 года, предусмотренных муниципальным контрактом от 21.03.2018 N 35.

По результатам экспертизы, приемочной комиссией установлено, что объем отходов, размещенных на полигонах, подтвержденных исполнителем и подлежащих оплате, составил 168,00 тонн.

Как пояснил ответчик по первоначальному иску, им при расчете объема и стоимости фактически выполненных работ по контракту был произведен пересчет объема вывезенного мусора из кубических метров, отраженных в талонах об утилизации отходов на полигоны ТБО, в тонны (показатель, применяемый по сметному расчету к спорному контракту) с учетом требований п. 3.2.13 спорного контракта и положений постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 05.10.2010 N 750 "Об утверждении единых расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону" (л.д. 128-132 т. 1). Ссылаясь на данный перерасчет учреждение ссылается на частичное выполнение работ по спорному контракту предпринимателем.

Учреждением в материалы дела также представлены первичные учетные документы, оформлявшиеся МКУ "СГК" непосредственно при вывозе свалочных очагов, согласно которым в период с 03.04.2018 по 25.04.2018 зафиксирован вывоз свалочных очагов в количестве 295,17 тонн (л.д. 136-163 т. 1).

18.06.2018 предпринимателем в адрес учреждения направлена претензия исх. N 1 о перечислении денежных средств за оказанные услуги Ответа на претензию не последовало.

Таким образом, между истцом и ответчиком по первоначальному иску возник спор относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по контракту.

Поскольку работы не оплачены, предприниматель обратился в суд с требованиями о взыскании с учреждения 781 893,38 руб. задолженности по муниципальному контракту N 35 от 21.03.2018.

Встречные исковые требования обоснованы следующим.

В апреле 2018 года предпринимателем предъявлены к приемке работы в объеме 1261,9 тонн на сумму 781 893,82 руб., с чем учреждение не согласилось, оформив замечания как по существу (не согласилось с объемом работ), так и по оформлению документации.

По расчету, проведенному специалистами учреждения на основании представленных предпринимателем документов, объем отходов, размещенных предпринимателем на полигонах, подтвержденных исполнителем и подлежащих оплате, составил 168,00 тонн. При непосредственном контроле вывозимых отходов в период с 03.04.2018 по 25.04.2018 учреждением зафиксирован вывоз предпринимателем 295,17 тонн отходов.

В мае 2018 года МКУ "СГК" в адрес ИП Кулик Е.И. направлены наряд-задания на оказание услуг по вывозу свалочных очагов на территории Северного городского кладбища в апреле 2018 года (исх. 469 от 11.04.2018, исх. 500 от 16.04.2018, исх. 529 от 20.04.2018, исх. 540 от 23.04.2018), в июне 2018 года (исх. N804 от 08.06.2018), в июле (исх. N 837 от 14.06.2018), в августе (исх. 1078 от 01.08.2018).

18.07.2018, 07.08.2018 учреждением в адрес ИП Кулик Е.И. направлены претензии исх. N 1008, N 1103/1 о необходимости приступить к исполнению муниципального контракта, с разъяснением последствий неисполнения условий контракта.

Как указывает учреждение, с 01.05.2018 услуги по спорному муниципальному контракту N 35 от 21.03.2018 предприниматель фактически не оказывает, на претензии и письма МКУ "СГК" не отвечает, не принимает мер к устранению замечаний по актам выполненных работ, счетам, документам подтверждающим вывоз мусора на полигон размещения отходов, что делает невозможным подписание актов выполненных работ по форме КС-2 и соответственно, оплату фактически оказанных исполнителем услуг.

Изложенное послужило основанием для обращения истца по встречному иску с требованиями о расторжении муниципального контракта от 21.03.2018 N 35 на оказание услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов, заключенного между муниципальным казенным учреждением "Служба городских кладбищ" и индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной и взыскании с предпринимателя штрафа в сумме 78198 руб. и штрафа в сумме 1000 руб. (на основании пункта 10.4 спорного контракта).

Оценив правоотношения сторон в рамках спорного договора, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что они подлежат регулированию в соответствии с положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку между сторонами спора заключен договор оказания услуг, содержащий элементы договора подряда (в части выполнения работ по разработке грунта).

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Кодекса), если это не противоречит ст. ст. 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Рассмотрев первоначальные исковые требования предпринимателя к учреждению о взыскании 781 893,38 руб. задолженности по муниципальному контракту N 35 от 21.03.2018, суд приходит к следующим выводам.

Обязанность подрядчика выполнить работы, а заказчика - их оплатить предусмотрены статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу указанных норм материального права обязанность заказчика оплатить выполненные работы возникает после окончательной сдачи результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалах дела отсутствует подписанный сторонами двусторонний акт сдачи-приемки результатов работ.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявление работ к приемке подтверждено представленным предпринимателем в материалы дела письмом от 28.05.2018 N 10 (л.д. 126 т. 1), содержащим отметку о его поступлении в адрес заказчика работ.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Поскольку факт выполнения предпринимателем работ по спорному контракту на основании выданных в апреле 2018 года заказ-нарядов учреждением не оспаривается, оплата по контракту на момент рассмотрения спора не произведена, суд пришел к выводу, что требования по первоначальному иску истцом заявлены обоснованно.

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически оказанных предпринимателем услуг.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема, стоимости и недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как видно из материалов дела, о проведении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами заявлено не было.

При рассмотрении материалов настоящего дела судом также установлено, что проверка экспертным путем объема фактически оказанных услуг проведена быть не может ввиду специфики спорных отношений, предполагающих деятельность исполнителя, не приводящую непосредственно к созданию вещественного результата.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с указанными выводами суда. Как указано выше, ходатайство истца о назначении экспертизы на стадии апелляционного производства отклонено судебной коллегией.

В связи с этим, настоящее дело обоснованно рассмотрено судом на основании представленных в материалы дела доказательств.

Как видно из материалов дела, предпринимателем предъявлены к приемке истца работы по сбору, погрузке свалочных очагов в рамках муниципального контракта N 35 от 21.03.2018 в объеме 1261,9 тонн на сумму 781 893,82 руб.

По условиям спорного контракта одновременно с предоставлением актов КС-2 исполнитель обязан представить заказчику документы, подтверждающие размещение мусора на полигоне ТБО (с указанием вида мусора и его количества (единицы измерения указываются в соответствии со сметой, то есть в тоннах) (п. 5.6. контракта).

Для выполнения работ по контракту предпринимателем привлечен субподрядчик - ИП Фомиченко В.Н. по договору оказания услуг от 20.03.2018 N1/20032018.

В подтверждение факта выполнения работ в объеме, заявленном при предъявлении работ к приемке в акте КС-2 (1261,9 тонн) представлены талоны на утилизацию отходов на полигонах ТБО, содержащие сведения об объеме отходов, определенном в кубических метрах без информации о виде мусора.

Согласно пересчету объема отходов из кубических метров в тонны, произведенному учреждением на основании первичных отчетных документов (талонов размещения отходов ТБО) и положений п. 3.2.12 спорного договора (с учетом постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 05.10.2010 N750 "Об утверждении единых расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону"), подтверждено размещение на полигонах ТБО 168 тонн отходов.

Данный расчет предпринимателем не оспорен.

Иной расчет перевода кубических метров (по талонам) в тонны (по смете), основанный на первичных отчетных документах, в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции учитывает позицию ответчика о том, что при переводе объема мусора в тонны, произведенном по условиям муниципального контракта (п.3.2.10) в соответствии с пунктом 3.12.1 постановления Администрации города Ростова-на-Дону N 750 от 05.10.2010 "Об утверждении единых городских расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону" масса вывезенных свалочных очагов составила 168 тонн.

Предприниматель указывает, что ввиду неоднородности вывозимых отходов, представляющих собою не только сухую растительность, но и остатки иных материалов, реальный вес вывозимых отходов был выше, нежели нормативный.

Проверяя данный довод предпринимателя, суд установил, что по условиям контракта предусматривается проведение промежуточных проверок объема и качества оказываемых услуг, в ходе которых составляются акты и производится фотофиксация (раздел 5 контракта). Учреждением в материалы дела представлены промежуточные проверочные документы, оформлявшиеся МКУ "СГК" непосредственно при вывозе свалочных очагов, согласно которым в период с 03.04.2018 по 25.04.2018 зафиксирован вывоз свалочных очагов в количестве 295,17 тонн (л.д. 136-163 т. 1). Из представленных в материалы дела фотоматериалов также следует неоднородный характер вывозимого мусора. При этом по условиям спорного контракта предусматривается возможность совместных и односторонних проверок оказываемых услуг с целью проверки качества их оказания и фотофиксация процесса проверки (раздел 5 спорного контракта).

Согласно рекомендации, содержащейся в абзаце 2 пункта 2 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 29.09.1999 N 48, при рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается. Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/2012 возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки работ не является единственным доказательством данного факта.

Несмотря на то, что сторонами в наряд-заданиях не согласованы дата и время совместных плановых проверок (требования п. 5.2.1 контракта), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности принятия во внимание составленных заказчиком непосредственно перед вывозом свалочных очагов отчетов уборки свалочных очагов в общем объеме 295,17 тонн (л.д. 136-163 т. 1) при определении фактического объема услуг оказанных предпринимателем по спорному контракту.

Как видно из условий спорного контракта и расчета учреждения вывоз одной тонны отходов оценен в 619,62 руб.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требований истца в части и взыскании с учреждения в пользу предпринимателя, 182 893,23 руб. задолженности за вывоз 295,17 тонн твердых бытовых отходов с территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году во исполнение обязательств по муниципальному контракту от 21.03.2018 N 35.

В удовлетворении остальной части первоначального иска судом первой инстанции отказано правомерно.

Апелляционный суд учитывает, что по представленным ИП Кулик Е.И. документам приемочной комиссией заказчика проведена экспертиза результатов оказания услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов за апрель 2018 года, предусмотренных муниципальным контрактом от 21.03.2018 N 35. Выявлено несоответствие представленных документов требованиям муниципального контракта.

Исполнитель от устранения выявленных нарушений, отказался, в связи с чем, у заказчика отсутствовала возможность произвести оплату фактически выполненных работ.

Кроме того, работниками МКУ "СГК" проводился ежедневный контроль оказываемых исполнителем услуг. Так, работниками учреждения осуществлялся замер свалочных очагов, до погрузки в грузовые транспортные средства. Отчеты по уборке свалочных очагов представлены суду. Согласно данным отчетам исполнителем с территории Северного кладбища вывезено свалочных очагов в количестве 295,17 тонн. Кроме того, исполнителем использовались грузовые транспортные средства марки КАМАЗ и HOWO. Указанные транспортные средства не оснащены специальным оборудованием для прессования мусора, мусор не трамбовался.

Доводы предпринимателя о фактическом оказании услуг по вывозу отходов в объеме 1283,06 тонн, что видно из реестра взвешиваний ООО "Ростовский портовой элеватор "Ковш" по заказу ИП Кулик Е.И. за 2018 год (л.д. 87-89 т. 3), судом первой инстанции обоснованно отклонены.

Как видно из материалов дела, фактически исполнение обязательств по спорному контракту осуществлялось привлеченным субподрядчиком - ИП Фомиченко В.Н. Из договора от 20.03.2018 N 1/20032018, заключенного между индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Фомиченко Владимиром Николаевичем (исполнитель). В указанном договоре сторонами не был согласован объем мусора, подлежащего вывозу, а также единица измерения ТБО.

В материалы дела представлены талоны на утилизацию, оформленные на Фомиченко В.Н., в которых определен объем передаваемых на полигон отходов в кубических метрах.

По условиям спорного контракта первичная отчетная документация (документы, подтверждающие вывоз мусора на полигон с указанием количества в тоннах) представляется подрядчиком при предъявлении работ к приемке (п. 5.6.). Предпринимателем при предъявлении работ к приемке переданы упреждению лишь талоны о принятии отходов на полигон за подписью ИП Фомиченко В.Н. и акт N 1 совместного контроля объема вывозимого мусора, составленный между ИП Фомиченко В.Н. и Кулик Е.И., в котором отражен общий вес вывезенного мусора в тоннах. При этом, на обоснованные замечания заказчика относительно того, что количество представленных талонов не соответствует данным отраженном в акте N 1 совместного контроля объема, и необходимость представления доказательств того, что при принятии мусора непосредственно на полигон производилось его взвешивание, предприниматель от представления документов и дачи разъяснений уклонился.

Доказательства передачи учреждению реестра взвешивания отходов, оформленных ООО "Ростовский портовой элеватор "Ковш" материалы дела не содержат.

Более того, суд первой инстанции неоднократно предлагал истцу по встречному иску дать пояснении относительно того, по какой причине данный документ представлен лишь в ходе судебного разбирательства и обосновать несоответствие количества талонов на утилизацию, представленных в материалы дела сведениям о накладных, отраженных в реестре взвешиваний ООО "Ростовский портовой элеватор "Ковш". Такие пояснения, а также документы, подтверждающую фиксацию исполнителем вида мусора вывозимого с территории кладбища во исполнение обязательств по контракту, предпринимателем не представлены.

Судом также признана обоснованной позиция учреждения о том, что реестр взвешиваний не может рассматриваться в качестве документа, подтверждающего исполнение обязательств именно по спорному контракту ввиду того, что данный реестр не был изначально представлен предпринимателем при предъявлении работ к приемке, а представлен им лишь в ходе судебного разбирательства по делу.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя о наличии на стороне ответчика обязанности произвести оплату за услуги по договору в полном объеме (исходя из цены договора) не находят своего подтверждения в материалах дела и правомерно отклонены судом.

Также, по встречному иску учреждением заявлено требование о расторжении муниципального контракта от 21.03.2018 N 35 на оказание услуг по уборке, содержанию (обслуживанию) территории Северного городского кладбища города Ростова-на-Дону в 2018 году - вывоз свалочных очагов, заключенного между муниципальным казенным учреждением "Служба городских кладбищ" и индивидуальным предпринимателем Кулик Еленой Ивановной.

В соответствии с ч. 8, 21 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в части расторжения договора истец представил претензию от 31.0 8.2018 N 1182/2, которая направлена в адрес ответчика и не получена последним ввиду истечения срока хранения почтовой корреспонденции. В претензии истец предложил ответчику расторгнуть спорный муниципальный контракт по соглашению сторон. Почтовое отправление с претензией возвращено учреждению.

В юридически значимом сообщении может содержаться информация о сделке (например, односторонний отказ от исполнения обязательства) и иная информация, имеющая правовое значение (например, уведомление должника о переходе права (статья 385 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 63 - 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения). С учетом положений статьи 154 ГК РФ в момент получения возвращенного юридически значимого сообщения кредитор обладает всей полнотой информации относительно сделки.

Таким образом, суд первой инстанции к выводу о соблюдении истцом претензионного порядка.

По правилам пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В рамках заключенного контракта принятые на себя обязательства ответчик не исполнил, услуги в полном объеме не оказаны, заявки заказчика работ не выполнены, что установлено судом при рассмотрении первоначальных исковых требований.

Учитывая изложенное, принимая во внимание существенное нарушение ответчиком условий спорного контракта, а также соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, требование истца о расторжении муниципального контракта правомерно удовлетворено судом.

Также, истцом по встречному иску со ссылкой на п. 104. контракта заявлено требование о взыскании с предпринимателя штрафа в размере 78189,38 руб. за неисполнение контракта и штрафа в сумме 1000 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт неисполнения ответчиком обязательств по контракту в полном объеме подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени) - денежную сумму, определенную законом или договором в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается наряду с иными принципами на принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд (статьи 6, 12 Закона о контрактной системе). Это обеспечивается помимо прочего установлением гражданско-правовой ответственности исполнителей услуг.

В соответствии с п. 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом; размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. руб.

Согласно пп. "а" п. 6 N 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы в размере 1000 рублей, если цена контракта составляет до 3 млн. рублей (включительно).

Истолковав по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации положения п. 10.4 контракта, суд пришел к выводу, что за одно и то же нарушение - неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не связанное с просрочкой исполнения обязательств и не имеющее стоимостного выражения, предусмотрена ответственность исполнителя в виде штрафа в сумме 78198, 38 руб. (10% от цены контракта) и в виде штрафа в сумме 1000 руб.

Арбитражная практика исходит из того, что штраф и пени являются разновидностями неустойки, а потому в договоре (контракте) допускается как сочетание штрафа и неустойки за одно нарушение, так и одновременное установление штрафа и неустойки за разные нарушения (п. 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" п. 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017)).

Ввиду изложенного, требования о взыскании штрафа в сумме 78198, 38 руб. (10% от цены контракта) и в сумме 1000 руб. заявлены истцом по встречному иску правомерно.

Предпринимателем было указано на несправедливость договорных условий, предусматривающих возможность привлечения исполнителя к ответственности в большем объеме, нежели заказчика за аналогичное нарушение.

При оценке данного довода суд установил следующее.

Из пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 16) следует, что в тех случаях, если при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или об их ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ. В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Условия спорного контракта предложены учреждением и приняты предпринимателем, принявшим участие в тогах и признанным победителем. При этом, в силу специальных процедур, определенных законом, на стороне предпринимателя не имелось возможности внести замечания и согласовать иные условия ответственности сторон по договору при заключении спорного контракта.

Суд обоснованно отметил, что условия контракта о штрафе не могут быть оценены как справедливые, поскольку для заказчика предусматривается ответственность в виде штрафа в сумме 1000 руб. за каждый факт неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не связанный с просрочкой исполнения обязательств (п. 10.3 контракта), тогда как для исполнителя предусмотрена ответственность в виде штрафа в сумме 78198, 38 руб. (10% от цены контракта) и в виде штрафа в сумме 1000 руб. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, не связанный с просрочкой исполнения обязательств и не имеющий стоимостного выражения (п. 10.4 контракта).

В Постановлении от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил следующее: положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривают равную ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в государственном контракте для государственного заказчика. Указанные разъяснения применимы и к правоотношениям сторон, складывающимся на основании Закона N 44-ФЗ.

Оценивая условия спорного контракта, суд пришел к выводу о дисбалансе условий ответственности для сторон сделки.

В силу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд наделен правом снижения неустойки (штрафа) в пределах допустимого процессуальным законом судебного усмотрения на основании оценки доказательств и фактических обстоятельств дела.

В силу изложенной совокупности фактических обстоятельств суд приходит к выводу о чрезмерности суммы взыскиваемого с предпринимателя штрафа и полагает необходимым снизить размер подлежащего взысканию штрафа до 1000 руб. (соразмерно сумме штрафа, предусмотренного для заказчика).

Таким образом, встречный иск правомерно удовлетворен судом в части, с предпринимателя в пользу учреждения взыскано 1000 руб. штрафа.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ. ИП Кулик Елене Ивановне из федерального бюджета РФ подлежит возврату 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе по квитанции от 22.02.2019 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2019 по делу N А53-25918/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ИП Кулик Елене Ивановне из Федерального бюджета РФ 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе по квитанции от 22.02.2019 г.

Возвратить ИП Кулик Елене Ивановне с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 15 000 руб., уплаченных по чеку-ордеру от 22.04.2019, по реквизитам, указанным в заявлении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.Л. Новик П.В. Шапкин