Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 15АП-14185/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 августа 2019 г. N Ф08-6471/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 апреля 2019 г.

дело N А01-549/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от ООО "Компаньон": представитель Арсентьева Н.В. по доверенности от 30.08.2018 N 06/2018, паспорт;

от ООО "ЮгТехноПарк" в лице конкурсного управляющего: представитель Головач Н.В. по доверенности от 14.02.2019, паспорт;

от ООО "АТП СМиТ": представитель Грушанин А.С., паспорт, по доверенности от 09.01.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 17.07.2017 по делу N А01-549/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Компаньон"

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк"

при участии третьих лиц: временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" Ковтонюк Татьяны Александровны, общества с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Мусифулиной Н.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компаньон" (далее - общество "Компаньон", истец) обратилосьв Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" (далее - общество "ЮгТехноПарк", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере 26 384 606 руб. 22 коп. (с учетом уменьшения размера искового требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.3, л.д. 27 - 30).

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.07.2017 иск удовлетворен полностью.

Общество "ЮгТехноПарк" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Представленные истцом акты приемки формы КС-2, на основании которых суд установил юридически значимые обстоятельства, содержат многочисленные противоречия, свидетельствующие о недостоверности данных доказательствах. Суд не дал оценку доводу ответчика о "задвоенности" объемов работ, отраженных в актах приемки работ. Суд не принял во внимание, что акты приемки работ КС-2 N 3 от 31.03.2015, N 10 от 31.08.2015 подписаны после подписания сторонами акта N1 приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 28.05.2014, а потому не являются достоверными. В деле отсутствуют доказательства письменного согласия ответчика на устройство ГНБ-переходов, что предусмотрено пунктом 2.4.2.5 договора. Акт N 1 передачи истцом ответчику проектной документации для госэкспертизы от декабря 2009 года, накладная N 3 от 10.12.2009, акты NN 1,2 от 31.07.2010 о приемке выполненных проектно-изыскательских работ по участку г. Ростов-на-Дону - ст. Павловская содержат неустранимые противоречия, поскольку проектно-изыскательские работы по этому участку не могли производиться спустя полгода после передачи заказчику проектной документации. Согласно экспертному заключению N 0364/11-Центр МИР-ИТ-0610/14-1 по рабочему проекту "Строительство волоконно-оптической линии связи на участке г. Ростов-на-Дону - ст. Павловская" от 05.03.2011, выданному федеральным государственным учреждением "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" Министерства связи и массовых коммуникаций Российской федерации, данный проект имел ряд замечаний и требовал корректировки. Работы, указанные в акте приемки работ N 1 от 30.11.2008 по участку г. Краснодар - ст. Павловская не могут соответствовать проектной документации, поскольку последняя была передана ответчику 05.04.2010. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы. Судом первой инстанции не дана оценка представленному ответчиком акту сверки взаимных расчетов за 1 квартал 2016 года, согласно которому сальдо на начало 1 квартала 2016 года составляло 2 335 362 руб. 51 коп. в пользу ответчика, на окончание указанного периода - 2 035 218 руб. 78 коп. в пользу ответчика. Истцом не были выполнены предусмотренные договором обязанности по организации утверждения акта выбора трассы, оформлению решения местных органов исполнительной власти о предварительном согласовании трассы, получению технических условий и оформлению землеотводов на заказчика под прокладку ВОК, получению актов местных органов власти о выделении земельного участка в пользование (аренду, сервитут, субаренду и пр.) по трассе прохождения ЛКС, оформлению иной необходимой разрешительной документации и получению разрешения на строительство на имя заказчика. Работы по возведению ЛКС не могли быть выполнены без разрешения на строительство, в силу чего при установлении их выполнения оплате не подлежат.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 02.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий общества "ЮгТехноПарк" Ковтонюк Татьяна Александровна.

Определением апелляционного суда от 03.11.2017 по делу была назначена строительная экспертиза, в связи с чем производство по апелляционной жалобе было приостановлено.

Определением апелляционного суда от 28.01.2019 производство по апелляционной жалобе было возобновлено в связи с поступлением в суд заключения строительной экспертизы.

Определением апелляционного суда от 04.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АТП СМиТ" (далее - общество "АТП СМиТ", третье лицо), являющееся конкурсным кредитором общества "ЮгТехноПарк".

Представитель общества "ЮгТехноПарк" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, ранее высказанные замечания на заключения судебной экспертизы, возражения на пояснения эксперта, а также поддержала ранее заявленные ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы и истребовании дополнительных доказательств: у истца - акты на скрытые работы и схемы к ним, журнал входного контроля материалов, общий журнал выполненных работ по КС-6 за период с 01.01.2013 по 01.01.2017 г. года, штатные расписания за период с 01.01.2013 по 01.01.2017 года; ведомости по оплате заработной платы сотрудникам, договоры субподряда, доказательства оплаты по договорам субподряда, бухгалтерскую отчетность (бухгалтерский баланс с расшифровкой дебиторской задолженности, расшифровкой обязательств из договоров подряда за период с 01.01.2008 по 31.12.2017, другие доказательства отражения в бухгалтерской отчетности общества "Компаньон" кредиторской задолженности по отношению к обществу "ЮгТехноПарк" за период 01.01.2013 по 31.12.2017; выставленные в адрес общества "ЮгТехноПарк" счета-фактуры, доказательства их направления ответчику, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2013 - 2017 годы, книги продаж за 2013 - 2017 годы; истребовать у Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Адыгея материалы налоговых проверок деятельности общества "Компаньон" за период с 2013 по 2017 годы, в том числе налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость; возражала против удовлетворения заявленного экспертом ходатайства о возмещении расходов, понесенных им в связи с участием в судебном заседании.

Представитель общества "АТП СМиТ" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика и заявленного последним ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, а также поддержал ранее заявленное ходатайства об истребовании у общества "Компаньон" дополнительных доказательств: документы о найме рабочей силы, приобретении сырья, найма строительной техники, привлечения субподрядных организаций, разрешительную и согласительную документацию, бухгалтерскую и налоговую отчетности, а также истребовать материалы арбитражного дела N А32-27187/2010; возражал против отнесения на него заявленных экспертом к возмещению расходов, понесенных им в связи с участием в судебном заседании, по мотиву их недоказанности.

Представитель общества "Компаньон" в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, ходатайстваответчика о назначении повторной судебной экспертизы, ходатайств ответчика и третьего лица об истребовании дополнительных доказательств, ходатайства эксперта о возмещении расходов, понесенных им в связи с участием в судебном заседании.

Привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временный управляющий общества "ЮгТехноПарк" Ковтонюк Татьяна Александровна на день рассмотрения апелляционной жалобы утратила статус временного управляющего в связи с объявлением общества "ЮгТехноПарк" несостоятельным (банкротом) и введении в его отношении конкурсного производства по делу N А32-15770/2017; Ковтонюк Татьяна Александровна назначена конкурсным управляющим общества "ЮгТехноПарк" и представляет при рассмотрении настоящего ответчика в силу основанного на законе полномочия.

При рассмотрении заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из приведенных ответчиком и третьим лицом доводов не следует, что экспертами при исследовании вопросов об объемах и качестве спорных работ были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости экспертного заключения N 2281 от 20.12.2018, а, равно, недостоверности содержащихся в них выводов по указанным вопросам. Судом не установлены процессуальные нарушения, допущенные при назначении и проведении экспертизы, обусловливающие пороки указанного заключения экспертов, которые вызывают сомнения в их обоснованности. Основания для вывода о наличии противоречий в сделанных экспертами выводах по вопросам об объемах и качестве выполненных работ отсутствуют. С учетом пояснений, данных экспертом в судебном заседании, у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что экспертное заключение N 2281 от 20.12.2018, содержит недостоверные выводы по указанным вопросам.

Из заключения судебной экспертизы следует, что при определении стоимости спорных работ эксперты применили по аналогии сметы по объекту 407/30-1230-2.24 "Распределительная городская электрическая сеть (проектные и изыскательские работы, реконструкция и строительство)", что противоречит пункту 1 статьи 424 ГК РФ, согласно которой исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В силу пункта 3 статьи 424 ГК РФ цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы, может быть применена только в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора. Между тем, цены на спорные работы были согласованы сторонами при подписании актов КС-2, а потому основания для применения иных цен отсутствуют. При таких обстоятельствах вывод экспертов о стоимости работ не может быть признан достоверным.

Вместе с тем, обусловленная применением иных нежели согласованные сторонами цен недостоверность вывода экспертов о стоимости спорных работ не исключает установление данного обстоятельства без проведения повторной судебной экспертизы, поскольку отсутствуют основания для оценки в качестве недостоверных выводов экспертов об объемах и качестве работ.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы надлежит отказать.

При рассмотрении заявленных ответчиком и третьим лицом ходатайств об истребовании дополнительных доказательств апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из изложенных норм следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а установление данных обстоятельств без них невозможно.

Оценив круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела с учетом предмета и основания иска, а также подлежащих применению норм материального права, апелляционный суд пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства достаточны для установления юридически значимых для рассмотрения настоящего дела обстоятельств; установление данных обстоятельства не требует исследования доказательств, об истребовании которых ходатайствуют ответчик и третье лицо.

В силу изложенного в удовлетворении заявленных ответчиком т третьим лицом ходатайств об истребовании дополнительных доказательств надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.08.2018 между обществом "Компаньон" (подрядчик) и обществом "ЮгТехноПарк" (заказчик) был заключен договор подряда N 31-08, по которому общество "Компаньон" приняло на себя обязательства по выполнению проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ линейно-кабельного сооружения связи, предназначенного для размещения волоконно-оптического кабеля между населенными пунктами ст. Павловская - г. Краснодар.

Пунктом 5.1 определена ориентировочная цена работ по объекту длиной 142,6 км в размере 28 520 000 руб. (в том числе НДС).В указанную стоимость входят работы, предусмотренные пунктом 2 договора, кроме: строительства подземных переходов методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ) под реками, транспортными магистралями и другими преградами, протяженностью более 100 м;строительства кабельной телефонной канализации, докладки к существующей телефонной канализации и ее восстановления. Указанные дополнительные затраты, включая подготовку необходимой проектной и разрешительной документации оплачиваются заказчиком в соответствии с расчетами, согласованными сторонами (пункт 5.3 договора). Окончательная стоимость работ определяется по фактической длине проложенного кабеля, и подлежит указанию в акте КС-11 (пункт 5.4 договора).

В соответствии пунктами 5.7.1 - 5.7.2 договора заказчик в течение 20 дней со дня подписания договора перечисляет подрядчику аванс в размере 20% от ориентировочной стоимости договора в размере 5 704 000 руб. После строительства 25% участка заказчик оплачивает выполненные работы данного этапа по актам КС-2 и справкам КС-3 до 85% от стоимости всего объема. Окончательный расчет по всем этапам производится по завершении работ в течение пятнадцати дней с даты подписания акта приемки формы КС-14 и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Срок выполнения работ определен в течение 10 месяцев со дня получения аванса (пункт 6.1 договора).

Дополнительным соглашением от 17.03.2009 стороны включили в предмет договора работы на объекте г. Краснодар - ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону, увеличив стоимость работ по договору до 31.12. (т.1, л.д. 25 - 27).

Дополнительными соглашениями от 06.05.210 N 3, от 30.03.2011 N 4, от 11.01.2011 N 6, от 21.05.2012 N 7, от 10.01.2013 N 8, от 31.12.2013 N 9, от 20.01.2015 N 10 стороны неоднократно изменяли срок выполнения работ; в окончательной редакции договора срок окончания работ был определен до 31.12.2015.

По своей правовой природе договор строительного подряда от 01.12.2012 представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В обоснование факта и стоимости выполненных по договору работ истцом представлены подписанные сторонами акты формы КС-2 на общую сумму 58 315 462 руб. 49 коп., в том числе, на участке г. Краснодар - ст. Павловская: акт N 1 от 30.11.2008 на сумму 2 065 500 руб. 59 коп., акт N 2 от 20.03.2014 на сумму 6 778 375 руб., акт N 3 от 20.03.2014 на сумму 7 389 500 руб., акт N 4 от 10.10.2014 на сумму 5 791 000 руб., акт N 5 от 31.07.2013 на сумму 218 400 руб., акт N 6 от 31.01.2012 на сумму 420 000 руб., акт N 7 от 31.08.2012 на сумму 4 000 000 руб., на участке ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону: акт N 1 от 31.07.2010 на сумму 3 709 212 руб., N 2 от 31.07.2010 на сумму 541 659 руб. 33 коп., акт N 1 от 31.08.2010 на сумму 2 814 500 руб. 36 коп., акт N 2 от 31.08.2010 на сумму 1 939 751 руб. 20 коп., акт N 3 от 20.03.2014 на сумму 370 000 руб., акт N 4 от 31.07.2013 на сумму 1 050 864 руб., акт N 5 от 31.05.2013 на сумму 3 310 250 руб., акт N 6 от 20.03.2014 на сумму 3 672 000 руб., акт N 8 от 20.03.2014 на сумму 4 011 200 руб., акт N 9 от 20.03.2014 на сумму 1 400 750 руб., акт N 10 от 20.03.2014 на сумму 800 000 руб., акт N 11 от 25.12.2013 на сумму 4 028 000 руб., акт N 12 от 25.12.2013 на сумму 4 004 500 руб. (с учетом исключения из предмета и основания иска требования по акту N 7 от 31.03.2015 на сумму 673 750 руб. согласно дополнению к исковому заявлению, т.3, л.д. 27 - 30).

Результат работ на участке ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону был принят заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 28.05.2014.

Фактическое выполнение истцом проектных работ и передача их результатов ответчику по участку г. Ростов-на-Дону - ст. Павловская подписанными сторонами актом передачи проектной документации N 1 и накладной N 3 от 10.12.2009, по участку г. Краснодар - ст. Павловская - товарной накладной N 17 от 05.04.2010 с приложенной к ней описью (т.2, л.д.16-19).

Фактическое выполнение истцом работ по устройству ГНБ-переходов, помимо актов КС-2 подтверждено актами на скрытые работы по устройству переходов через автомобильные и железные дороги, газопроводы, нефтепроводы, естественные препятствия: N 17 от 28.05.2009, N 18 от 23.05.2009, N 19 от 24.04.2009, N 1 от 25.04.2009, N 15 от 29.05.2009, N 5 от 08.07.2009, N 4 от 09.07.2009, N 3 от 10.07.2009, N 2 от 23.10.2009, N 20 от 05.10.2012, N 21 от 01.11.2012, N 22 от 02.11.2012,N 23 от 31.10.2012, N24 от 30.10.2012, N 25 от 10.10.2012, N 26 от 25.10.2012, N 27 от 10.10.2012, N 28 от 14.07.2009, N 29 от 18.07.2009, N 30 от 18.07.2009, N 31 от 27.07.2009, N 32 от 23.08.2012, N 47 от 21.08.2012, N 33 от 22.08.2012, N 34 от 14.08.2012, N 35 от 24.08.2012, N 36 от 15.08.2012, N 37 от 16.08.2012, N 38 от 10.09.2012, N 39 от 03.09.2012, N 40 от 06.09.2012, N 41 от 30.08.2012, N 42 от 10.09.2012, N 43 от 13.09.2012, N 44 от 17.09.2012, N 45 от 06.08.2012. Указанные акты подписаны представителем заказчика и подтверждают отсутствие замечаний к качеству и объему принятых работ.

Возражая против иска, ответчик оспаривал объем и стоимость выполненных истцом работ.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 по делу N А53-5301/2014, от 27.02.2015 по делу N А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно заключению судебной экспертизы N 2281 от 20.12.2018, выполненной экспертами В.П. Курочкиным, А.Г. Щекоторым, В.А. Цеовальниковым (экспертная организация ООО "В-Росто") установлено, что виды работ при прокладке трассы волоконно-оптической связи (ВОЛС) протяженностью 371,551 км по направлению г. Ростов-на-Дону - ст. Павловская - г. Краснодар соответствуют заявленным видам работ по формам КС-2 N 1 от 30.11.2008, N 1 от 31.07.2010, N 2 от 31.07.2010, N 1 от 31.08.2010, N 2 от 31.08.2010, N 7 от 31.08.2012, N 2 от 20.03.2014, N 3 от 20.03.2014, N 4 от 10.10.2014, N 5 от 31.07.2013, N 6 от 31.01.2012, N 3 от 20.03.2014, N 4 от 31.07.2013, N 5 от 31.05.2013, N 6 от 20.03.2014, N 8 от 20.03.2014, N 9 от 20.03.2014, N 10 от 20.03.2014, N 11 от 25.12.2013, N 12 от 25.12.2013 по договору N 31-08 от 01.08.2008 с учётом дополнительных соглашений NN 1-7 к данному договору; по акту КС-2 N 7 от 31.03.2015 выявлено не соответствие объемов работ; качество фактически выполненных работ по договору N 31-08 от 01.09.2008 с учётом дополнительных соглашений NN 1-7 к нему соответствует требованиям, установленным данным договором (ответы на первый и второй вопросы).

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы и пояснений эксперта следует, что экспертами было проведено натурное исследование объекта экспертизы с применением указанными в заключении приборами (рулетка ТДА N 3118 (сертификат о калибровке N 1899 от 21.09.2015), трассоискатель САТЗ+Genny (не подлежит госповерке согласно справке Всероссийского научно-исследовательского института сертификации N 1026 от 04.11.2012, письма Ростест-Москва Российского Центра испытаний и сертификации), многоканальный/многочастотный приемник GNSS (Глобальной спутниковой навигационной системы) TrimbleR8 GNSS (свидетельство о госповерке N09-02-2408 от 30.10.2017), с учетом результатов которого были определены факт выполнения и объемы спорных работ. Из 55 ГНБ-переходов экспертами было исследовано 18, что составляет более 30% точек исследования на объекте, из них по участку Краснодар-Павловская - 17 переходов, по участку Ростов-Павловская - 2 перехода (СП 13-102-2003); большее внимание инструментальному обследованию переходов на участке Краснодар-Павловская было уделено в связи с тем, что в деле отсутствуют акты на скрытые работы по ГНБ-переходам по данному участку, участок построен частично. По участку Ростов-Павловская проверены переходы через реки Куго-Ея и Сосыка, выполненные методом ГНБ; дальнейшее исследование проводилось путём проверки приложенных к каждому акту КС-2 актов на скрытые работы по устройству переходов через авто- и железные дороги, газопроводы, нефтепроводы и естественные препятствия, протоколов проведения работ по строительству подземных коммуникаций методом горизонтально направленного бурения и графических схем продольных профилей перехода.

При оценке замечаний ответчика по заключению судебной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из приведенных ответчиком доводов (поддержанных третьим лицом) не следует, что экспертами при исследовании объемов и качества спорных работ были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, а потому у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости экспертного заключения N 2281 от 20.12.2018, а равно недостоверности содержащихся в них выводов по указанным вопросам. Судом не установлены процессуальные нарушения, допущенные при назначении и проведении экспертизы, обусловливающие пороки указанного заключения экспертов, которые вызывают сомнения в обоснованности выводов экспертов по вопросам объемов и качества выполненных работ. Основания для вывода о наличии противоречий в сделанных экспертами выводах по указанным вопросам отсутствуют.

Поскольку основания для вывода о том, что примененный экспертами метод исследования является недопустимым с точки зрения закона, постольку с учетом объяснений эксперта, данных в ходе его допроса в заседании суда апелляционной инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности заключения судебной экспертизы N 2281 от 20.12.2018 по вопросам объемов и качества выполненных истцом работ.

При ответе на вопрос о стоимости работ, определенной экспертами в размере 121 457 516 руб. 24 коп., эксперты применили по аналогии сметы по объекту 407/30-1230-2.24 "Распределительная городская электрическая сеть (проектные и изыскательские работы, реконструкция и строительство)".

Данный подход противоречит пункту 1 статьи 424 ГК РФ, согласно которой исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В силу пункта 3 статьи 424 ГК РФ цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы, может быть применена только в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора. Между тем, цены на спорные работы сторонами согласованы при подписании актов КС-2, а потому основания для применения иных цен отсутствуют. При таких обстоятельствах вывод экспертов о стоимости работ не может быть признан достоверным.

Вместе с тем, обусловленная применением иных нежели согласованные сторонами цен недостоверность вывода экспертов о стоимости спорных работ не исключает установления данного обстоятельства, поскольку выводы экспертов об объемах и качестве работ признаны достоверными.

Как указано выше, общая стоимость работ по актам N 1 от 30.11.2008, N 2 от 20.03.2014, N 3 от 20.03.2014, N 4 от 10.10.2014, N 5 от 31.07.2013, N 6 от 31.01.2012, N 7 от 31.08.2012, N 1 от 31.07.2010, N 2 от 31.07.2010, N 1 от 31.08.2010, N 2 от 31.08.2010, N 3 от 20.03.2014, N 4 от 31.07.2013, N 5 от 31.05.2013, N 6 от 20.03.2014, N 8 от 20.03.2014, N 9 от 20.03.2014, N 10 от 20.03.2014, N 11 от 25.12.2013, N 12 от 25.12.2013 составляет 58 315 462 руб. 49 коп.

Данная стоимость согласована сторонами в указанных актах путем их подписания руководителями каждой из сторон. Таким образом, волеизъявления на согласование стоимости спорных работ были выражены каждой из сторон в лице их уполномоченных органов.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы на участке ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону были выполнены другим лицом (ОАО"Связьстрой-2") подлежит отклонению в силу следующего. Из пояснений ответчика, данных суде первой инстанции, следует, что по договору N 1/08 от 28.02.2008 ОАО "Связьстрой-2" выполнило работы по строительству трассы на участке ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону протяженностью 103,66 км (97 км прокладка кабеля в грунт + 4 км задувка + ГНБ 2,66). ОАО "Связьстрой-2" было отстранено ответчиком от выполнения работ на указанном участке в 2009 году, что подтверждается письмом общества "ЮгТехноПарк" от 25.02.2009. Дополнительным соглашением N 1 от 17.03.2009 работы по завершению строительства ВОЛС на участке ст. Павловская -г.Ростов-на-Дону было включено в предмет спорного договора. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные работы не являются "задвоенными" ни в части выполнения прокладки кабеля, ни в части выполнения ГНБ-переходов, так как в актах ОАО "Связьстрой-2" и актах "Компаньон" указаны различные участки строительства данной трассы ВОЛС: из представленных ответчиком актов следует, что ОАО "Связьстрой-2" было выполнено строительство участка ст. Павловская - г. Ростов-на-Дону протяженностью 103,66 км, истцом были выполнены работы по строительству линии протяженностью 62,672 км, при этом по акту формы КС-11 от 28.05.2014 общая длина 96 волокон на указанном участке составила 177,412 км, физическая длина кабеля - 171,689 км. Таким образом, фактическая протяженность линии на указанном участке в суммарном выражении, не превышает протяженности трассы, сданной каждым из подрядчиков.

В силу изложенного имеющиеся в деле доказательства позволяют достоверно установить факт выполнения истцом работ по спорному договору на общую сумму 58 315 462 руб. 49 коп.

С учетом произведенных ответчиком в пользу истца оплат на общую сумму 28 550 000 руб. (т.1, л.д. 140 - 152) и проведенных сторонами зачетов требований (платеж по договору 26/11 в сумме 3 000 000 руб. зачтен в счет оплаты работ по спорному договору актом взаимозачета N 7 от 05.10.2015 (т.1, л.д. 153-154), задолженность общества "Компаньон" перед обществом "ЮгТехноПарк" по договору N 1/08 от 30.01.2008 в размере 380 856 руб. 27 коп. зачтена в счет погашения задолженности по спорному договору актом взаимозачета N 2 от 29.02.2016 (т.3, л.д. 8)), общий размер исполненного ответчиком обязательства по оплате выполненных истцом по спорному договору работ составляет 31 930 856 руб. 27 коп.

Ссылка ответчика на акт сверки взаимных расчетов на 31.03.2016 подлежит отклонению, поскольку данный акт не содержит сведений о первичных документах, на основании которых была определена сумма начального сальдо в размере 2 335 362 руб. 51 коп. (т.2, л.д. 63). В указанной части этот акт противоречит первичным документам, которые имеются в деле, а потому содержащиеся в нем сведения о начальном сальдо не могут быть признаны достоверными.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о сумме задолженности ответчика перед истцом в размере 26 384 606 руб. 22 коп. соответствует обстоятельствам дела.

В силу изложенного суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженности по оплате спорных работ в размере 26 384 606 руб. 22 коп.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

При производстве в суде апелляционной инстанции истцом были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 180 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 258 от 27.10.2017.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца надлежит взыскать судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 180 000 руб.

На основании части 2 статьи 109 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит перечислить в пользу экспертной организации общества с ограниченной ответственностью "В-Росто" (ИНН 2308057388, ОГРН 1022301198281) в оплату судебной экспертизы денежные средства в размере 180 000 руб. (перечисленные обществом "Компаньон" по платежному поручению N 258 от 27.10.2017) по банковским реквизитам, указанным в счете N 4 от 02.04.2019.

Ходатайством от 02.04.2019 экспертная организация ООО "В-Росто" обратилось в апелляционный суд с ходатайством об оплате за вызов эксперта в судебное заседание в размере 5 000 руб.

При проведении разрешении данного ходатайства апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Из материалов дела следует, что эксперт В.П. Курочкин принимал участие в судебном заседании апелляционного суда 01.04.2019.

Согласно калькуляции, приложенной к ходатайству экспертной организации от 02.04.2019 размер оплаты за вызов эксперта в судебное заседание в размере 5 000 руб. складывается из транспортных расходов в размере 850 руб. 50 коп. и заработной платы и иных общехозяйственных расходов (аренда офиса и пр.) в размере 4 149 руб. 50 коп.

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ эксперту возмещаются расходы, понесенные им в связи с явкой в суд (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)), и выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

Определением апелляционного суда от 03.11.2017 стоимость судебной экспертизы была определена судом в размере 180 000 руб.

В соответствии с пунктом 23 Постановления N 23 проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Из части 3 статьи 86 АПК РФ вытекает процессуальная обязанность эксперта явиться в судебное заседание по вызову суда для дачи пояснений по данному им заключению, из чего следует, что явка эксперта в судебное заседание и дача им пояснений не образует самостоятельной работы эксперта, а потому не предоставляет эксперту право на самостоятельный вид вознаграждения.

В силу изложенного основания для оплаты эксперту И.В. Мокшину вознаграждения в размере 4 149 руб. 50 коп. отсутствуют.

По смыслу части 2 статьи 110 АПК РФ расходы, связанные с проездом и проживанием, подлежат возмещению при условии их фактического несения.

Доказательства несения расходов на проезд к месту проведения судебного заседания экспертом В.П. Курочкиным экспертная организация не представила, в силу чего основания для возмещения данных расходов возмещению не подлежат.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного экспертной организацией ходатайства об оплате за вызов эксперта в судебное заседание в размере 5 000 руб. надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.07.2017 по делу N А01-549/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮгТехноПарк" (ИНН 2337033350, ОГРН 1072337001307) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компаньон" (ИНН 0106003795, ОГРН 1020100823797) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 180 000 руб.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу экспертной организации общества с ограниченной ответственностью "В-Росто" (ИНН 2308057388, ОГРН 1022301198281) в оплату судебной экспертизы денежные средства в размере 180 000 руб. (перечисленные обществом с ограниченной ответственностью "Компаньон" по платежному поручению N 258 от 27.10.2017) по банковским реквизитам, указанным в счете N 4 от 02.04.2019.

В удовлетворении ходатайства экспертной организации общества с ограниченной ответственностью "В-Росто" (ИНН 2308057388, ОГРН 1022301198281) о возмещении расходов, связанных с явкой эксперта в судебной заседание, в размере 5 000 руб. отказать.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев