Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 09АП-17870/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 августа 2019 г. N Ф05-12448/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 апреля 2019 г.

Дело N А40-85003/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2019

по делу N А40-85003/18, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи: 14-578)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119019, г Москва, ул Знаменка, д 19)

к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224; ИНН 7703702341, адрес: 119021, г Москва, Комсомольский пр-кт, д 18 стр 3)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616; ИНН 7704684769, адрес: 119160, г Москва, пер Знаменский Б., д 8 к 3)

о взыскании,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Герасимов А.Н. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения обязательств по государственному контракту N 1415187378952090942000000/ДС-28/176 от 11.09.2014 в размере 8.601.277 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2019, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.09.2014 между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик, истец) и АО "ГУОВ" (далее - генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт N 1415187378952090942000000/ДС-28/176, согласно условиям которого генподрядчик обязался выполнить проектно-изыскательские работы по объекту: "Строительство лабораторно-экспериментального корпуса и учебного корпуса конструкции летательных аппаратов в военном городке N 1 ВУНЦ ВВС "ВВА" (г. Воронеж) (шифр объекта - 28/176).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генпроектировщик - разработку градостроительной документации в объеме, необходимом для получения разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, выполнение обследований, проведение инженерных изысканий, необходимых для подготовки проектной документации, разработку проектной документации и рабочей документации для строительства объекта в соответствии с условиями контракта, в том числе, раздела 16 контракта, другими исходными данными, необходимыми для выполнения генпроектировщиком работ.

Пунктом 4.1 контракта установлена его цена, которая составляет 27.464.034 руб.

Сроки выполнения работ предусмотрены в разделе 3 контракта:

* инженерные изыскания 30.11.2014 (01.12.2014);

* разработка проектной документации 25.01.2015 (26.01.2015);

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации 25.03.2015;

* разработка рабочей документации 15.05.2015;

* подписание итогового акта приемки выполненных работ 20.05.2015.

Истец ссылается, что генпроектировщиком указанные работы в установленные контрактом сроки не выполнены и государственному заказчику не сданы.

В соответствии с п. 10.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генпроектировщиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных Работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ, за каждый факт просрочки.

Выполнение генпроектировщиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ (п. 1.1.7 контракта).

По состоянию на 01.04.2018 генподрядчиком все обязательства по контракту не выполнены и как следствие Итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

По мнению истца, просрочка выполнения работ составляет 1047 дней, за период с 21.05.2015 по 01.03.2018.

Согласно п. 10.3 контракта, в случае просрочки исполнения генпроектировщиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генпроектировщиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ, за каждый факт просрочки.

Согласно расчету истца итоговая сумма неустойки составляет 8.601.277 руб. 70 коп.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 29.03.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указано в преамбуле контракта и следует из материалов дела, ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 г. N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее Государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия Кредитору, которому, следовательно, причитается Компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01 2014 N 11535/13, от 15.07.2014 N 5467/14).

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапные выполнение и сдача результатов работ.

Рассчитывая неустойку по одному этапу, исходя из полной стоимости контракта, включающей стоимость других этапов, срок которых наступает позднее, Министерство также не учло, что стоимость этапов определена в приложении N 3 к госконтракту.

Неустойка за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы начислению не подлежит, поскольку противоречит существу обязательства и нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение такой экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, ввиду чего расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Кроме того, как следует из искового заявления, Министерство предъявляет неустойку за периоды с 01.12.2014 по 25.01.2015 (по инженерным изысканиям), с 26.01.2015 по 25.03.2015 (по проектной документации).

Из материалов дела видно, что исковое заявление по настоящему делу поступило в Арбитражный суд города Москвы 20.04.2018, т.е. по истечении более 3 лет с 25.03.2015 года.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ" срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Таким образом, АО "ГУОВ" заявляет о пропуске истцом срока исковой давности относительно взыскания неустойки за периоды с 01.12.2014 по 25.01.2015 (по инженерным изысканиям), с 26.01.2015 по 25.03.2015 (по проектной документации), что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

29.12.2017 между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 8 к контракту, согласно которому срок исполнения обязательств продлен до 31.12.2020.

Таким образом, с учетом названного соглашения, начисление Министерством неустойки за периоды 2018 является неправомерным.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или Договором до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как в спорном контракте, так и в законодательстве РФ, предусмотрены не только обязанности ответчика, но и обязанности истца.

Законодательство исходит из того, что своевременное завершение работ возможно только в случае надлежащего и своевременного исполнения заказчиком вытекающих из контракта и законодательства обязанностей.

В таком случае подрядчик подлежит привлечению к ответственности только тогда, когда он несвоевременно выполнил работы, несмотря на создание заказчиком всех необходимых условий для надлежащего выполнения предусмотренных контрактом работ и завершения их в установленные контрактом сроки.

В тех случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с неисполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств спора, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

В разделе 3 рассматриваемого в настоящем деле контракта установлены сроки окончания работ.

Однако соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В случае, если Ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности.

28.03.2011 первым заместителем Министра обороны Российской Федерации был утвержден регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения.

Из содержания пунктов 15-21 данного регламента следует, что до заключения госконтракта именно заказчик (Министерство обороны Российской Федерации) осуществляет сбор исходных данных, необходимых для разработки проектной документации.

К числу таких исходных данных относятся кадастровый план земельного участка, правоустанавливающие документы на участок, технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

После сбора исходных данных разрабатывается задание на проектирование, на основании которого заключается контракт на выполнение проектно-изыскательских работ.

Поскольку АО "ГУОВ", как указано выше, являлось единственным исполнителем заказов Министерства обороны по проектированию и строительству объектов, при подготовке к заключению контракта с Ответчиком Министерству надлежало руководствоваться вышеприведенным регламентом.

Данные положения регламента полностью согласуются с нормами статей 759 ГК РФ и 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются заказчиком.

Условия контракта не могут изменять императивные нормы данных норм Гражданского и Градостроительного кодексов РФ.

Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо.

В силу нормы статьи 51 ГрК РФ правоустанавливающие документы на земельный участок являются неотъемлемым приложением к заявлению на получение разрешения на строительство, которое дает право выполнять строительно-монтажные работы.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

В силу положений статьи 48 ГрК РФ, а также постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной Документации и требованиях к их содержанию" технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

Из содержания контракта следует, что его предметом являлось выполнение проектно-изыскательских работ, результатом которых являлась проектная документация, которая должна содержать сведения о технических условиях, правоустанавливающих документах на земельный участок.

Соответственно, без наличия правоустанавливающих документов на земельный участок невозможно получение технических условий, являющихся основанием для выполнения проектно-изыскательских работ, входящих в предмет контракта.

В силу пункта 7.1.8 госконтракта в обязанности истца входили своевременное предоставление Ответчику исходных данных и документов, необходимых для выполнения обязательств по контракту.

Таким образом, правоустанавливающие документы на земельный участок, а также технические условия являются необходимыми документами для исполнения обязательств по контракту. Без своевременного предоставления данных документов своевременное выполнение работ является невозможным.

Соответственно, согласно условиям вышеуказанного регламента, а также положениям контракта, именно до начала выполнения ответчиком работ по нему заказчик обязан был предоставить АО "ГУОВ" правоустанавливающие документы на земельный участок и Технические условия, являющиеся основой для выполнения проектно-изыскательских работ, составляющих предмет контракта.

28.10.2014 АО "ГУОВ" направило в адрес заказчика письмо N 13213, в котором указало на необходимость оформления и предоставления правоустанавливающих документов на земельный участок (договора безвозмездного срочного пользования).

Таким образом, истец в установленные контрактом сроки не предоставил ответчику правоустанавливающие документы на земельный участок, что повлекло увеличения сроков выполнения работ по госконтракту.

15.05.2015 АО "ГУОВ" направило в адрес истца письмо N 8580, в котором указало, что на основании предварительно проведенных обследований физического состояния существующих внутриплощадных инженерных сетей и расчета перспективных нагрузок выявлено, что состояние магистральных сетей физически изношенное, на отдельных участках износ составляет 80%, а с учетом увеличения нагрузок существующих мощностей и диаметров недостаточно для полноценного функционирования объектов.

В этом же письме ответчик указал на необходимость выполнения комплекса мероприятий, направленных на увеличение мощностей инженерных сетей, что требовало их реконструкцию, получение тарифов на технологическое подключение теплоснабжения и электроснабжения.

Из письма следует, что для своевременного выполнения контракта, среди прочего, требовалось заключить отдельный контракт на подключение объектов к инженерным сетям, а также выполнить иные мероприятия, указанные в письме.

Письмо аналогичного содержания N 9604 было направлено ответчиком в адрес заказчика 28.05.2015.

02.06.2015 АО "ГУОВ" направило в адрес заказчика письмо N 9930, в котором указано на неправомерность требований технических условий на водоснабжение, полученных заказчиком, поскольку данные требования противоречили Постановлению правительства РФ N 83 от 13.02.2006 и Постановлению Правительства РФ N 644 от 29.07.2013, вследствие чего ответчик потребовал у заказчика повторно обратиться в ресурсоснабжающую организацию с запросом о получении технических условий, соответствующих законодательству РФ.

Из имеющихся в материалах дела технических условий следует, что они были получены Истцом только в декабре 2014, а также в феврале и марте 2015, т.е. с существенной просрочкой, вследствие чего АО "ГУОВ" не имело возможности выполнить проектно-изыскательские работы в установленные контрактом сроки.

Более того, как указано ранее, данные технические условия не соответствовали законодательству РФ, о чем неоднократно указывалось в вышеупомянутых письмах АО "ГУОВ".

26.01.2016 Общество уведомило заказчика о необходимости подписания договоров на технологическое присоединение, а также указало, что неподписание истцом данных договоров повлекло нарушение сроков выполнения работ по контракту.

15.02.2016 от заказчика ответчиком было получено письмо N ФКП/19/2115 от 12.02.2016, в котором заказчик указал, что в цену государственного контракта стоимость технологических присоединении не была включена, вследствие чего договоры на присоединения не могли быть подписаны заказчиком.

Таким образом, невключение истцом в контракт стоимости технологических присоединений повлекло невозможность выполнения проектно-изыскательских работ в установленные контрактом сроки.

25.10.2016 ответчик в очередной раз направил в адрес заказчика письмо N 16058, в котором указал, что причиной срыва сроков выполнения работ по контракту явилось бездействие заказчика, связанное с неподписанием договоров на технологическое присоединение.

В данном письме указано, что неотъемлемой частью договоров являются технические условия на присоединение. Без подписанных договоров технические условия теряют свою легитимность и не являются основанием для проектирования.

19.03.2018 АО "ГУОВ" направило в адрес заказчика очередное письмо Исх-4488, в котором указало на то, что заказчиком не были получены технические условия на присоединение объекта к сетям, вследствие чего отсутствовала возможность выполнения предусмотренных контрактом работ в установленные им сроки.

Письмо аналогичного содержания исх-7284 было направлено ответчиком в адрес заказчика 24.04.2018.

Кроме того, необходимо указать, что ранее, 22.07.2016, в адрес АО "ГУОВ" поступило письмо заказчика от 20.07.2016 N ФКП/13750, в котором заказчик указал что на основании обращения начальника Военного учебно-научного центра необходимо было внести изменения в рабочую документацию в связи с уточнением требований по оборудованию объектов.

В этой связи заказчик потребовал откорректировать проектные решения.

Таким образом, внесение заказчиком изменений в рабочую документацию повлекло необходимость корректировки проектных решений, вследствие чего увеличились сроки исполнения обязательств по контракту.

Кроме того, из вышеприведенного дополнительного соглашения N 8 к контракту следует, что Министерством также обязательства по контракту не были исполнены, вследствие чего срок исполнения обязательств был продлен.

Как из контракта, так и из действующего законодательства следует, что в обязанности заказчика (Минобороны) входит передача исходных данных, технических условий. Поскольку, как указано выше, Истцом встречные обязательства выполнены не были, постольку срок исполнения обязательств был продлен вышеупомянутым соглашением.

При этом, в случае, если бы заказчик своевременно исполнил встречные обязанности, такое соглашение подписано не было.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Исходя из пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года) при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

Таким образом, в связи с вышеуказанными обстоятельствами, в том числе, несвоевременным предоставлением заказчиком правоустанавливающих документов на земельный участок, технических условий срок просрочки Министерства в исполнении встречных обязательств по контракту, без которых было невозможно завершить предусмотренные контрактом работы в установленные им сроки, полностью перекрывает заявленный истцом в исковом заявлении период расчета неустойки, вследствие чего отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований Минобороны.

При изложенных обстоятельствах, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 8.601.277 руб. 70 коп. - неустойки, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимной связи, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 46 от 11.07.2014 г., у суда отсутствуют правовые основания для взыскания государственной пошлины по делу, по которому принято судебное решение об отказе в удовлетворении исковых требований истца, освобожденного от уплаты государственной пошлины (статья 333.37 НК РФ).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что договор заключен на обоюдно-выгодных условиях договора, отклоняется на основание следующего.

правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года Na 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в Отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путей присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью э^того требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает | преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Суд констатировал, что расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: от 28.01.2014 N 11535/13, от 15.07.2014 N 5467/14).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в неустойки за просрочку выполнения этапа "получение положительного заключения государственной экспертизы", отклоняется, поскольку полномочия на прохождения государственной экспертиза не переданы, при этом как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто заявителем, в связи с непредставлением исходных данных, а также задание.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не правомерно отклонил неустойку за 2018, отклоняется на основании следующего.

Суд обоснованно констатировал, что 29.12.2017 между Истцом и Ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 8 к контракту, согласно которому срок исполнения обязательств продлен до 31.12.2020.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что позднее получение технических условий связано с поздним предоставлением генпроектировщиком нагрузок, а также получение задания и исходных данных возложено на генпроектировщика, отклоняется поскольку данное утверждение противоречит контракту и регламенту.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, что истцом нарушен срок передачи земельного участка, отклоняется, поскольку в соответствии с ГрК РФ для разработки градостроительного плана необходимо передать участок, на котором будет разрабатываться план, однако в связи с просрочкой передачи указанного земельного участка произошла просрочка в выполнении работ ответчиком.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.02.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2019 по делу N А40-85003/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк