Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 09АП-18467/19

г. Москва

30 апреля 2019 г.

Дело N А40-282713/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "РусСтройТорг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2019 по делу N А40-282713/18,

принятое судьей О.В. Сизовой,

по заявлению ООО "РусСтройТорг" (ОГРН 1157746135568, ИНН 7743068202)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГБУ г. Москвы "Жилищник района Кузьминки" (ОГРН 1157746499426,

ИНН 7721314133

о признании незаконным решения по делу 2-19-11950/77-18 от 11.10.2018

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Пушкина А.К. по дов. от 29.12.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Русстройторг" (далее также - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Москве) с требованием о признании незаконным решения УФАС по Москве по делу N 2-19-11950/77-18 от 11.10.2018.

Решением от 27.02.2019 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Антимонопольный орган считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ГБУ г.Москвы "Жилищник района Кузьминки" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствии указанных лиц в соответствии со статьями 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность решения, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных по делу доказательств не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Москве по делу N 2-19-11950/77-18 от 11.10.2018 Общество включено в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование заявленных требований ООО "Русстройторг" указало на то, что у Общества отсутствовало намерение уклониться от заключения государственного контракта, все его действия соответствовали положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). По мнению Общества, оно действовало добросовестно.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации в судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела, 23.08.2018 ГБУ города Москвы "Жилищник района Кузьминки" (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона на право заключения контракта на поставку газонных ограждений в 2018 году для субъектов малого предпринимательства (Закупка N 0373200041118000812) (далее - Аукцион).

По итогам рассмотрения и оценки заявок на участие в Аукционе протоколом от 06.09.2018 N 0373200041118000812-3 победителем признан участник ООО "Русстройторг".

10.09.2018 Заказчиком в адрес заявителя направлен проект контракта. Как указывает Общество, при попытке подписи направленного в адрес ООО "Русстройторг" контракта выяснилось, что usb-накопитель с ЭЦП вышел из строя.

Письмом N 17/09/01-к от 17.09.2018 заявитель обратился к ГБУ города Москвы "Жилищник района Кузьминки", в котором довел до сведения Заказчика информацию об отсутствии 17.09.2018 технической возможности для подписания контракта в электронном виде ввиду форс-мажорных обстоятельств, а именно, выхода из строя usb-накопителя с ЭЦП.

Также, как указывает заявитель, Общество незамедлительно обратилось за перевыпуском usb-накопителя с программой ЭЦП, что подтверждается выставленным в адрес заявителя счетом N ЭФ036818 от 17.09.2018. Новое программное обеспечение получено заявителем 18.09.2018, что подтверждается универсальным передаточным документом от 18.09.2018.

Поскольку в установленные сроки государственный контракт со стороны заявителя подписан не был, 18.09.2018 Заказчиком на площадке Росэлторг сформирован протокол отказа от заключения контракта от 18.09.2018 N 03 73200041118000812-8.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов, заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт (часть 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Частью 3 названной статьи предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Рассмотрение заказчиком протокола разногласий осуществляется в течение трех рабочих дней с даты его размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке (часть 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику подписанный проект контракта или не направил протокол разногласий.

Таким образом, названный 13-дневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания проекта контракта.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, совокупное толкование частей 2 - 7 и части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что 13-дневный срок для заключения государственного контракта применяется только в том случае, если участник закупочной процедуры воспользовался своим правом на направление мотивированного протокола разногласий в адрес заказчика.

В ином же случае заказчик может признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта уже после истечения отведенного такому участнику 5-дневного срока на подписание государственного контракта, поскольку дожидаться истечения 13 (тринадцати дней) при полном бездействии участника закупки заказчик не обязан.

В настоящем случае в течение 5 дней после размещения проекта государственного контракта Общество не предприняло каких-либо действий, связанных или с подписанием контракта или направлением протокола разногласий.

При этом в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе Общество ссылалось на то, что 17.09.2018 (последний день, возможный для подписания контракта) у него отсутствовала техническая возможность на совершение подобных действий.

Между тем ответчик, рассмотрев данные доводы, правомерно отклонил их, сославшись на то, что представленные документы не свидетельствовали о наличии существенных препятствий к исполнению Обществом обязанности по заключению государственного контракта.

Также антимонопольный орган правомерно отклонил ссылки Общества на невозможность подписания проекта контракта "ввиду форс-мажорных обстоятельств, а именно выхода из строя накопителя ЭЦП".

Более того, следует отметить, что форс-мажорные обстоятельства, если таковые имелись, возникли у Общества в последний, пятый день, отведенный для подписания государственного контракта и направления обеспечения.

В то же время, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Также коллегия отмечает, что в контексте пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а потому, подав заявку на участие в электронном аукционе, заявитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им требований действующего законодательства о контрактной системе.

При этом до момента признания его уклонившимся от заключения контракта у Общества не возникало вопросов относительно признания его победителем закупочной процедуры.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, заявитель принял на себя соответствующий риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Положения статьи 401 ГК РФ устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Так, абзац 2 части 1 статьи 401 ГК РФ указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в котором раскрыт правовой смысл части 3 статьи 401 ГК РФ об обстоятельствах непреодолимой силы, такие обстоятельства должны носить исключительный (чрезвычайный) характер и их наступление не может быть спрогнозировано.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закона в части надлежащего и своевременного представления подписанного контракта, по причинам, не зависящим от заявителя, в материалы дела не представлено.

Доказательств добросовестности своего поведения Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не представило.

Таким образом, непосредственным образом исследовав и оценив представленные сторонами объяснения и документы, фактические действия заявителя, а также установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к убежденному выводу о доказанности того, что действия Общества имели недобросовестный характер.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение прав и законных интересов Общества, а также норм закона при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не допущено.

Ссылки заявителя на наличие иной правоприменительной практики антимонопольного органа об ошибочности выводов УФАС по Москве и Арбитражного суда г.Москвы в настоящем случае не свидетельствуют.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.02.2019 по делу N А40-282713/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов