Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2019 г. N 09АП-18720/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2019 г. N Ф05-13116/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 мая 2019 г.

Дело N А40-215737/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И..,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Фармацевтический импорт, экспорт",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2019 по делу N А40-215737/18, принятое судьей Васильевой И.А. (шифр судьи: 50-1185),

по иску акционерного общества "Фармацевтический импорт, экспорт" (ОГРН 1027739389732; ИНН 7710106212, адрес: 125009, г Москва, ул Дмитровка Б., д 7/5 стр 5)

к федеральному государственному бюджетному учреждению "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1037739144640; ИНН 7731243467, адрес: 121552, г Москва, ул Черепковская 3-я, д 15А)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пронин С.А. по доверенности от 29.12.2018,

от ответчика: Караханян С.Г. по доверенности от 23.04.2019, Прядко М.Г. по доверенности от 28.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

АО "Фармацевтический импорт, экспорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ о расторжении инвестиционного договора (далее - договор) от 27.02.2012 на разработку готовой лекарственной формы антиаритмического лекарственного препарата на основе производственного пиперидина, организации производства, продвижения и реализации препарата на фармацевтическом рынке РФ, о взыскании инвестиций в размере 11.000.000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.926.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.02.2012 между ОАО "Фармимэкс" (в настоящее время АО "Фармимэкс") (далее - инвестор, истец) и ФГБУ "Российский кардиологический научно-производственный комплекс" Министерства здравоохранения и социального развития РФ (в настоящее время ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ) (далее - организатор инвестирования, ответчик) заключен договор на разработку готовой лекарственной формы антиаритмического лекарственного препарата на основе производного пиперидина, организации производства, продвижения и реализации препарата на фармацевтическом рынке РФ.

Согласно п. 2 инвестиционного договора инвестор обязался инвестировать денежные средства в размере 11.000.000 руб. в инвестиционный проект по разработке готовой лекарственной формы антиаритмического лекарственного препарата на основе производного пиперидина.

В свою очередь, организатор инвестирования обязался, по окончанию НИОКР и достижения удовлетворительных результатов исследования антиаритмического препарата на основе производного пиперидина, предоставить инвестору исключительное право на производство лекарственного препарата его продвижение и реализацию на фармацевтическом рынке РФ.

В обосновании исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства:

Инвестор, обязательства по инвестиционному договору выполнил в полном объеме, денежные средства были перечислены ответчику, что последним не оспаривается, а организатор инвестирования свои обязательства не выполнил - не передал инвестору исключительное право на организацию производства, продвижение и реализацию лекарственного препарата на фармацевтическом рынке Российской Федерации.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 28.09.217, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Ответчиком в части требования о расторжении инвестиционного договора от 27.02.2012 заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Согласно нормам статьи 195 ГК РФ судебная защита права по иску лица, право которого нарушено, возможна в установленный законом срок.

В соответствии со статьей 196, частью 1 статьи 200 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (пункт 2 статьи 199 ГК РФ, пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Исходя из п. 2.1 инвестиционного договора такое право требования возникало у АО "Фармимэкс" по окончании НИОКР, то есть в срок не позднее сдачи ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ Итогового отчета по результатам НИОКР - 05.12.2013.

Из материалов дела усматривается, что с иском в суд истец обратился 11.09.2018 (согласно штампу на исковом заявлении).

Таким образом, в данном случае истцом пропущен срок исковой давности в части расторжения инвестиционного договора, что является основанием для отказа в иске в этой части.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом не пропущен срок исковой давности, отклоняется на основании следующего.

Исходя из п. 2.1 инвестиционного договора такое право требования возникало у АО "Фармимэкс" по окончании НИОКР, то есть в срок не позднее сдачи ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ Итогового отчета по результатам НИОКР - 05.12.2013.

Однако в настоящим исковым заявлением АО "Фармимэкс" обратилось только 11.09.2018, то есть по истечении почти 5 лет с момента возникновения права требования и возможности его принудительной защиты.

Срок для предъявления требования о расторжении инвестиционного договора по основанию непередачи прав на производство и дистрибуцию также пропущен, поскольку о якобы нарушенном праве Истец мог узнать еще в декабре 2013.

Истец считает, что виновные действия ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ обусловили не передачу прав на производство, продвижение и реализацию лекарственного препарата в пользу АО "Фармимэкс".

Согласно ст. 13 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Исходя из положений глав 5-7 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" следует, что процессу регистрации соответствующего лекарственного препарата предшествуют стадии: 1) доклинического и 2) клинического исследований.

Иными словами, заключенный Государственный контракт не регулировал отношения по клиническому исследованию лекарственного средства и регистрации лекарственного препарата. Указанное обстоятельство, а именного факт того, что Инвестор финансировал Государственный контракт, который касался только доклинических исследований, не могло быть неясно Истцу, поскольку согласно выписки из ЕГРЮЛ основными видами деятельности АО "Фармимэкс" являются: деятельность по производству лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях, фармацевтическая деятельность.

Учитывая данное обстоятельство, еще заключая Инвестиционный договор, АО "Фармимэкс" было полностью осведомлено, что для получения лекарственного препарата как товара помимо доклинических клинических исследований, требуется проведение клинических исследований, сбор и подача документов для государственной регистрации, а также положительные результаты экспертизы, проводимой экспертным учреждением в рамках госрегистрации.

ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России надлежащим образом выполнило условия Государственного контракта и, следовательно, Инвестиционного договора по производству доклинических исследований. Вместе с тем, невозможность передачи прав на организацию производства и продвижение лекарственного препарата связана с тем, что такой лекарственный препарат так и не был получен, поскольку дальнейшие клинические исследования и государственная регистрация не проводились в связи с отсутствием финансирования.

Ссылка истца в исковом заявлении и письменных пояснениях на получение в рамках реализации Государственного контракта лекарственного препарата "Рефралон" является ошибочным, поскольку в качестве зарегистрированного Государственном реестре значится "Рефралон"; лекарственная форма - концентрат для приготовлен раствора для внутривенного введения, в то время как в рамках Государственного контракта доклинического исследования подлежал препарат, лекарственная форма которого - таблетки для приема внутрь, что подтверждается Итоговым отчетом по НИОКР.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Кроме того, из п. 9.7 инвестиционного договора также следует, что при невыполнении ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России условия о предоставлении АО "Фармимэкс" права на дистрибуцию антиаритмического лекарственного препарата Инвестор вправе требовать возврата инвестиций только при наличии доказанной в ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что невозможность передачи прав организацию производства и распространения лекарственного препарата не связана с виновными действиями со стороны ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава Poccии АО "Фармимэкс".

Из материалов дела усматривается, что ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России провело доклинические исследования, то есть исполнило обязательство по инвестиционному проекту, который финансировал в рамках Инвестиционного договора АО "Фармимэкс".

Согласно Приложению N 1 к Инвестиционному договору "График выполнения работ по разработке готовой лекарственной формы антиаритмического лекарственного препарата на основе производного пиперидина" ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ должен был выполнить работы в рамках заключенного с Министерством промышленности и торговли Российской Федерации Государственного контракта в срок не позднее декабря 2013 г., а именно путем подготовки отчета о доклинических исследованиях.

Согласно акту N 1 от 23.12.2011 г., акту N 2 от 26.06.2012 г., акту N 3 от 22.12.2012 г., акту N 4 от 24.07.2013 г., акту N 5 от 05.12.2013 г. ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ надлежащим образом исполнило свои обязательства в рамках Государственного контракта, в частности подготовило итоговый отчет по НИОКР, включающий анализ и обобщение результатов доклинического исследования потенциального лекарственного средства.

Таким образом, в срок не позднее 05.12.2013 г. ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ надлежащим образом исполнило принятое на себя по Государственному контракту обязательство, дополнительное финансирование которого осуществлялось в рамках Инвестиционного договора, и завершило доклиническое исследование потенциального лекарственного средства.

Договоры на дальнейшее клиническое исследование лекарственного средства с целью его государственной регистрации не заключались.

Следовательно, Истец не вправе требовать возврата произведенных инвестиций.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции не верно определено встречное исполнение, отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 13 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Исходя из положений глав 5-7 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" следует, что процессу регистрации соответствующего лекарственного препарата предшествуют стадии: 1) доклинического и 2) клинического исследований.

Иными словами, заключенный Государственный контракт не регулировал отношения по клиническому исследованию лекарственного средства и регистрации лекарственного препарата. Указанное обстоятельство, а именного факт того, что Инвестор финансировал Государственный контракт, который касался только доклинических исследований, не могло быть неясно Истцу, поскольку согласно выписки из ЕГРЮЛ основными видами деятельности АО "Фармимэкс" являются: деятельность по производству лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях, фармацевтическая деятельность.

Учитывая данное обстоятельство, еще заключая Инвестиционный договор, АО "Фармимэкс" было полностью осведомлено, что для получения лекарственного препарата как товара помимо доклинических исследований, требуется проведение клинических исследований, сбор и подача документов для государственной регистрации, а также положительные результаты экспертизы, проводимой экспертным учреждением в рамках госрегистрации.

ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России надлежащим образом выполнило условия Государственного контракта и, следовательно, Инвестиционного договора по производству доклинических исследований. Вместе с тем, невозможность передачи прав на организацию производства и продвижение лекарственного препарата связана с тем, что такой лекарственный препарат так и не был получен1, поскольку дальнейшие клинические исследования и государственная регистрация не проводились в связи с отсутствием финансирования.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

С учетом изложенного, и принимая во внимание, что вопрос правовой природы сложившихся между сторонами в рамках заключенного Инвестиционного договора от 27.02.2018 г. имеет существенное правовое значение для рассмотрения данного дела, следует учесть следующее.

Инвестиционный договор по настоящему делу аналогично инвестиционному договору, исследованному в рамках дела N А40-215733/18, содержит элементы договора на выполнение НИОКР - в части предмета Инвестиционного договора относительно выполнения со стороны ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ НИОКР и их оплаты со стороны АО "Фармимэкс", и предварительного агентского договора - в части предоставления в пользу АО "Фармимэкс" права на организацию производства и продвижение готового препарата.

Таким образом, при разрешении настоящего дела следует учитывать смешанную природу Инвестиционного договора.

Обязательства в части выполнения НИОКР ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ исполнило в полном объеме и в согласованные сроки.

Как следует из п. 9.2 Инвестиционного договора, обязательства ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ по надлежащему выполнению НИОКР являются встречными по отношению к обязательствам Заказчика по Государственному контракту и АО "Фармимэкс" по финансированию. Финансирование со стороны Заказчика по Государственному контракту и АО "Фармимэкс" было исполнено надлежащим образом.

Следовательно, сторонами Инвестиционного договора было в полном объеме исполнено обязательство по выполнению НИОКР, в частности ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ выполнило работы, а заказчик по Государственному контракту и АО "Фармимэкс" приняли эти работы и оплатили.

Обязательства по предоставлению в пользу АО "Фармимэкс" права на организацию производства лекарственного препарата и права на продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке носили предварительный характер.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором - п. 1 ст. 429 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, в редакции, действующей на момент заключения договора, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с п. 4 ст. 432 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

По агентскому договору в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, существенным условием агентского договора является предмет договора.

В данном случае Инвестиционный договор содержит указание на предоставление Организатором инвестирования Инвестору исключительного права на организацию производства, продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ.

При этом, данное право должно быть оформлено договором между инвестором и организатором инвестирования, что следует из п. 3.2.4 Инвестиционного договора, согласно которому для организации продвижения и реализации произведенного Организатором инвестирования препарата на фармацевтическом рынке РФ Стороны вправе заключить отдельное агентское соглашение.

Размер агентского вознаграждения, в случае заключения основного агентского договора, был предварительно согласован в п. 6.1 Инвестиционного договора.

Однако в отличие от Инвестиционного договора, являющегося предметом рассмотрения по делу N А40-215733/18, конкретная дата заключения основного договора определена не была, вместе с тем, из п. 2.1 Инвестиционного договора следует, что предоставление исключительного права на организацию производства, продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ должно быть осуществлено по окончании НИОКР. Срок окончания НИОКР согласован в Приложении N 1 к Инвестиционному договору и приходится на декабрь 2013 г.

Таким образом, в договоре содержатся элементы предварительного агентского договора, так как стороны согласовали предмет будущего договора - право на организацию производства и право на продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ.

В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

Указанный основной агентский договор между сторонами не заключен, ни одна из сторон требование о заключении основного договора в установленные сроки, то есть по окончании НИОКР, не предъявила. Срок для требования о понуждении основного договора также истек в июне 2014 г.

Поскольку истек срок, в который стороны должны были заключить основной договор о передаче прав на организацию производства, продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ, в силу п. 6 ст. 432 ГК РФ обязательства по предоставлению Организатором инвестирования Инвестору исключительного права на организацию производства, продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ, оформленного отдельным договором, прекращены.

Таким образом, исковые требования истца не подлежат удовлетворению, поскольку обязательства по заключению основного агентского договора по предоставлению права на организацию производства, продвижение и реализацию препарата на фармацевтическом рынке РФ прекращены.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что препарат РЕВРАЛОН создан по государственному контракту, отклоняется на основании следующего.

В рамках НИОКР проводилось доклиническое исследование препарата "Рефралон", лекарственная форма которого - таблетки для приема внутрь (указанное обстоятельство следует, в частности, из Итогового отчета по НИОКР), который до настоящего времени не зарегистрирован, а, следовательно, не может быть передано прав на организацию производства и распространения лекарственного препарата. Зарегистрированный в настоящее время препарат - "Рефралон"; лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения.

Согласно ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - ФЗ "Об обращении лекарственных средств" государственной регистрации подлежат:

* все лекарственные препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации;

* лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах в соответствии с перечнем наименований лекарственных форм, в новой дозировке при доказательстве ее клинической значимости и эффективности;

- новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов. Приказом Минздрава России от 27.07.2016 N 538н утвержден Перечень наименований лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения, в числе которых предусмотрены концентрат (раздел 10, концентрат, предназначенный для получения раствора п. 10.1.2) и таблетки (раздел 29).

Согласно положениями ФЗ "Об обращении лекарственных средств", регулирующим государственную регистрацию лекарственного препарата, лекарственная форма указывается:

* в заявлении о государственной регистрации лекарственного препарата (п. 4 ч. 2 ст. 18);

* в регистрационном удостоверении лекарственного препарата (ч. 1 ст. 28);

* в государственном реестре лекарственных средств (пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 33).

Более того, в силу ч. 13 ст. 18 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" на экспертизу различных лекарственных форм одного и того же лекарственного препарата для медицинского применения заявитель представляет отдельные заявления и регистрационные досье на каждую лекарственную форму.

Таким образом, законодатель предусмотрел отдельную экспертизу и регистрацию лекарственных препаратов в зависимости от их формы, т.е. отдельной регистрации подлежат лекарственный препарат в виде концентрата и лекарственный препарат в виде таблеток.

Так, в силу п. 40 ст. 4 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" действительно указано на доклиническое исследование лекарственного средства.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 4 указанного Федерального закона к лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты; лекарственные препараты, являются лекарственными средствами в виде лекарственных форм (п. 4 ст. 4), которыми являются состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта (п. 5 ст. 4).

Таким образом, любое лекарственное средство в виде лекарственного препарата имеет определенное состояние, т.е. форму, которое соответствует способам его введения. А, следовательно, лекарственный препарат (лекарственное средство) исследуется в определенной форме.

Исследование лекарственного препарата "Рефралон" в форме таблеток в рамках НИОКР, а не в форме концентрата для приготовления раствора, который был зарегистрирован, подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности:

- Техническое задание (Приложение N 1 к Государственному контракту): основная цель НИОКР - доклинические исследования потенциального антиаритмического лекарственного средства для перорального применения на основе производного пиперидина (т. 2 л.д. 27);

- рекомендации по внедрению - производство пероральной лекарственной формы (т.2 л.д. 40).

- Итоговый отчет по НИОКР (часть 1):

- исследование при внутрижелудочном (пероральном) введении (т. 2 л.д. 64, 66, 74, 75, 79, 85,86,91,118 и др.);

- Итоговый отчет по НИОКР (часть 2):

* исследование при "внутрижелудочном введении" (т. 3 л.д. 5);

* готовая лекарственная форма - таблетки для приема внутрь по 2 мг (т. 3 л.д. 7).

- Единый государственный реестр лекарственных средств:

- зарегистрирован лекарственный препарат "Рефралон", лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для внутривенного введения (т. 3 л.д. 118).

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не выполнены условия контракта, отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 13 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Исходя из положений глав 5-7 ФЗ "Об обращении лекарственных средств" следует, что процессу регистрации соответствующего лекарственного препарата предшествуют стадии: 1) доклинического и 2) клинического исследований.

Иными словами, заключенный Государственный контракт не регулировал отношения по клиническому исследованию лекарственного средства и регистрации лекарственного препарата. Указанное обстоятельство, а именного факт того, что Инвестор финансировал Государственный контракт, который касался только доклинических исследований, не могло быть неясно Истцу, поскольку, согласно выписке из ЕГРЮЛ, основными видами деятельности АО "Фармимэкс" являются: деятельность по производству лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях, фармацевтическая деятельность.

Учитывая данное обстоятельство, еще заключая Инвестиционный договор, АО "Фармимэкс" было полностью осведомлено, что для получения лекарственного препарата как товара помимо доклинических исследований, требуется проведение клинических исследований, сбор и подача документов для государственной регистрации, а также положительные результаты экспертизы, проводимой экспертным учреждением в рамках госрегистрации.

ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России надлежащим образом выполнило условия Государственного контракта и, следовательно, Инвестиционного договора по производству доклинических исследований. Вместе с тем, невозможность передачи прав на организацию производства и продвижение лекарственного препарата связана с тем, что такой лекарственный препарат так и не был получен, поскольку дальнейшие клинические исследования и государственная регистрация не проводились в связи с отсутствием финансирования.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Кроме того, из п. 9.7 Инвестиционного договора также следует, что при невыполнении ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России условия о предоставлении АО "Фармимэкс" права на дистрибуцию антиаритмического лекарственного препарата Инвестор вправе требовать возврата инвестиций только при наличии доказанной вины ФГБУ "НМИЦ кардиологии" Минздрава России.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не верно пришел к выводу, что истцом сообщено лекарственного препарата "Рефралон", отклоняется на основании следующего.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2018 г. по делу N А40-215733/18 (оставленного в силе Постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 года) в удовлетворении исковых требований было отказано. Судами было установлено, что по своей правовой природе заключенный Инвестиционный договор является смешанным, который содержит в себе элементы договора на выполнение НИОКР в части предмета Инвестиционного договора - выполнение НИОКР и предварительного агентского договора в части предмета Инвестиционного договора - предоставление права на организацию производства и продвижения готового препарата. Мотивируя свои судебные акты, Арбитражный суд г. Москвы и 9-й арбитражный апелляционный суд, соответственно, указали, что ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр кардиологии" Министерства здравоохранения РФ исполнило все свои обязательства в части выполнения НИОКР надлежащим образом, а за заключением основного договора в установленные сроки ни одна из сторон не обращалась.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.03.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 по делу N А40-215737/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк