Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 15АП-16407/18

город Ростов-на-Дону

13 мая 2019 г.

дело N А32-40970/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Три-С Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-40970/2017 (судья Гречко О.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Три-С Юг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" о взыскании задолженности, пени,

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар"

к обществу с ограниченной ответственностью "Три-С Юг"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Стройавто", временного управляющего Сергиенко Руслана Ивановича,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Три-С Юг" (далее - истец, ООО "Три-С Юг") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" (далее - ответчик, ООО СМУ "Краснодар") о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 230-16/105-16 от 14 сентября 2016 года в размере 1 313 892, 77 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 131 389, 27 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 40 000, 00 руб. и расходов по уплате госпошлины за обращение в суд с настоящим иском в размере 27 453 руб. (с учетом уточнений, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не выполнил надлежащим образом взятые на себя обязательства по вышеуказанному договору, допустив просрочку в оплате выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройавто".

ООО СМУ "Краснодар" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "Три-С Юг" о взыскании неосновательного обогащения в размере 8 174 422, 36 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 735 519, 40 руб. за период с 14.09.2016 г. по 27.09.2017 г. и расходов по оплате государственной пошлины в размере 67 550, 00 руб.

Исковые требования по встречному иску мотивированы тем, что ООО "Три-С Юг" выполнило работы ненадлежащего качества, в связи с чем обязано возвратить оплаченные за работу денежные средства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-40970/2017 отклонено ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Три-С Юг" в пользу ООО "Строительно-Монтажное управление "Краснодар" взыскано 6 148 026 руб. 47 коп. в счет возмещения убытков, 46 611 руб. 29 коп. расходов по госпошлине, 73328 руб. 24 коп. расходов по экспертизе, в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Определением от 30.07.2018 суд первой инстанции в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исправил арифметическую ошибку допущенную в мотивировочной и резолютивной части решения, указав "5 412 507 руб. 52 коп." вместо "6 148 026 руб. 47 коп.", указав "41 034 руб. 49 коп." вместо "46 611 руб. 29 коп. (л.д.285 т.3).

Суд первой инстанции, отказывая в первоначальном иске и частично удовлетворяя встречный иск, пришел к выводу о том, что по зависящим от заказчика причинам на строящейся подрядчиком кровле возникли дефекты в виде намокания. Однако, поскольку истцом не представлено доказательств тому, что примененные им меры привели к устранению обнаруженного в ходе строительства недостатка работ, суд признал, что результат выполненных впоследствии подрядчиком работ в момент передачи заказчику не обладал свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и не был пригодным для установленного договором использования. Суд указал, что сама по себе установка аэраторов не являлась целью работ, они были необходимы для того, чтобы устранить выявленные дефекты кровли в виде ее намокания, учитывая это, выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате, подрядчиком не доказано, что недостатки результата работ (возведенной кровли) произошли вследствие нормального износа, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком или третьими лицами. Подрядчик уклонился от устранения выявленных недостатков работ, считая, что причиной недостатков являются действия заказчика. Возможность проведения экспертизы качества работ подрядчика, по мнению суда утрачена, результат выполненных истцом работ уничтожен, работы по представленным ответчиком, и не оспоренным истцом сведениям, выполнены вновь иным подрядчиком. Истцом по встречному иску предъявлено требование фактически о взыскании убытков, причиненных заказчику подрядчиком в результате некачественного выполнения работ, а именно в виде уплаченных за выполненные работы денежных средств в сумме 8 174 422 руб. 36 коп. Вместе с тем возмещению подлежат только убытки за минусом оплаты работ выполненных подрядчиком до 16.01.2017. по акту N 1 от 10.12.2016. на сумму 2 761 914 руб. 84 коп.

ООО "Три-С Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт которым первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

Как указывает апеллянт, выполнение и принятие работ, произведенных ООО "Три-С Юг", подтверждено актами приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10.12.2016 г., N 2 от 16.01.2017 г., N 3 от 16.01.2017 г., N4 от 07.02.2017 г., N5 от 07.02.2017 г., N 6 от 16.03.2017 г., N 8 от 16.03.2017 г., N 9 от 23.05.2017 г., подписанными сторонами договора без замечаний к их качеству и количеству. По не неподписанному ответчиком акту N 9 от 23.05.2017 г. сдавались работы не по устройству кровли, а по устройству на ней эксплуатационного слоя из тротуарной плитки поверх гидроизоляции. Работы по акту N 9 от 23.05.2017 г. были сданы и приняты ООО "СМУ "Краснодар" письмом N 255 от 22.05.2017 г. (отправлены почтой 23.05.2017 г., почтовый статус - ожидает вручения). Согласно абз. 2 п. 9.5. Договора работы по акту N 9 от 23.05.2017 г. считаются принятыми с 31 мая 2017 г.

По мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о том, что на подрядчике лежит обязанность доказывать причины появления обнаруженных недостатков выполненных работ ошибочен, поскольку не доказан сам факт присутствия недостатков в работах истца.

ООО "СМУ "Краснодар" обосновывало свои судебные возражения наличием у него претензий к качеству выполненных кровельных работ по договору в гарантийный период. То есть, к сданным и принятым по актам работам. Однако никаких досудебных претензий об устранении недостатков от ООО "СМУ "Краснодар" в ООО "Три-С Юг" не поступало.

Обязанность доказывания наличия недостатков в гарантийный период в принятых работах лежит на ООО "СМУ "Краснодар". Однако, после приемки выполненных работ ООО "СМУ "Краснодар" не заявляло ООО "Три - С Юг" никаких требований о ненадлежащем качестве выполненных работ и/или необходимости устранения каких - либо недостатков. Все работы по устройству кровли приняты ответчиком по двухсторонне-подписанным актам.

Акт от 21.07.2017 г., на который ссылается суд первой инстанции, как на доказательство выявления недостатков, не является актом о наличии недостатков, а является актом выемки материалов для последующей проверки их качества. По данному акту ООО "СМУ "Краснодар" (ответчик, генподрядчик) сдавало результат своих работ ООО "Стройавто" (третьему лицу, заказчику), данный акт сам по себе не устанавливает факт наличия недостатков (это в акте не отражено вообще), в акте лишь указывается на выемку образцов. По итогам составления акта осмотра от 21.07.2017 г. истец не получал ни от ответчика, ни от третьего лица претензий по качеству работ или об устранении недостатков.

По мнению апеллянта, достоверно не установлены причины возникновения недостатков и вина истца в их возникновении, вывод специалиста в заключении о несоответствии фактического состояния кровли (теплоизоляционного слоя кровельного пирога) "Фитнес - клуба" требованиям действующих строительных норм и правил является необоснованным, неподтвержденным документально.

ООО "СМУ "Краснодар" не пользовалось своими правами на безвозмездное устранение недостатков в разумный срок или соразмерное уменьшение установленной за работу цены в случае выявления недостатка в выполненных ООО "Три-С Юг" работах.

Апеллянт указал, что вывод суда об установлении факта наличия недостатков в выполненных работах и их возникновения вследствие ненадлежащего выполнения работ истцом не основан на доказательствах по делу.

Факт надлежащего выполнения работ, по мнению истца, установлен выводами проведенной по инициативе ответчика судебной экспертизы, в которой, в ответе на третий вопрос, эксперт пришел к выводу о том, что состав и качество работ соответствует договору подряда N 230-16/105-16 от 14 сентября 2016 г. на объекте "Фитнесс клуб" расположенном по адресу Краснодарский край, птт. Афинский ул. Андреева, что подтверждается актами скрытых работ, актами выполненных работ КС-2 ММ 1-8. В случае, если намокание кровли и произошло, то, по мнению апеллянта, имеет место вина ответчика не смонтировавшего к 21.07.2017 г. (к дате сдачи результата работ заказчику (ООО "СТРОЙАВТО") обшивку фасада, разрушенный слой стяжки, парапетные крышки, и/или не просушившего намокшие участки.

Удовлетворение встречного иска и взыскание судом с истца в пользу ответчика убытков незаконно и необоснованно, поскольку ответчик обратился со встречным иском о взыскании неосновательного обогащения, а суд самостоятельно изменил предмет и основания взыскания по встречному иску и взыскал с истца убытки незаконно.

Также апеллянт указывает на несоблюдение истцом по встречному иску досудебного порядка разрешения спора, что, по его мнению, свидетельствует о наличии оснований для оставления встречного иска без рассмотрения.

Поскольку апеллянт полагает спорные работы выполненными качественно, постольку указывает на отсутствие оснований для удовлетворения встречного иска.

Судом апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен временный управляющий ответчика Сергиенко Руслан Иванович.

При рассмотрении дела по основаниям и в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производились замены в составе суда. Рассмотрение дела в случаях замен в составе суда производилось сначала.

Лица, участвующие в деле представителей в судебное заседание не направили, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени его проведения. В связи с чем судебное заседание проведено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От апеллянта в материалы дела поступили дополнительные пояснения, приобщенные судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнительных пояснений, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение суда отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, основанием для обращения в суд с первоначальным иском послужили следующие обстоятельства.

Между ООО "Три-С Юг " (подрядчик) и ООО СМУ "Краснодар" (заказчик) 14 сентября 2016 года заключен договор N 230-16/105-16, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по устройству кровли на объекте "Фитнес-клуб" Краснодарский край, пгт Афипский".

Стоимость договора согласно пункту 2.1. договора ориентировочно составляет 9 066 122 руб. 32 коп.

Работы приняты генподрядчиком по актам выполненных работ и Справкам КС-3 в период с 10.12.2016. по 16.03.2017. на общую сумму 8 721 118 руб. 23 коп.

Истцом в адрес ответчика также направлен Акт КС-2 от 23.05.2017. N 9 на сумму 767 196 руб. 90 коп.

Всего по указанному договору истцом (подрядчик) выполнено работ на общую сумму 9 488 315 руб. 13 коп., оплачено - на сумму 8 174 422 руб. 36 коп.

Выполнение и принятие работ обществом с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажное управление "Краснодар" выполненных заказчиком подтверждено актами приемки выполненных работ КС-2 N N 1 - 8 подписанными ответчиком без замечаний к их качеству и количеству.

По акту о приемке выполненных работ N 9 от 23.05.2017 г. ООО "Три - С Юг" сдавались работы по устройству на кровле выполненного эксплуатационного слоя из тротуарной плитки поверх гидроизоляции.

Работы по акту N 9 от 23.05.2017 г. были сданы истцом ответчику в одностороннем порядке письмом N 255 от 22.05.2017 г. (отправлено почтой 23.05.2017 г.).

Поскольку заказчик выполненные работы на сумму 1 313 892, 77 руб. не оплатил подрядчик начислил неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 131 389, 27 руб. на основании положений пункта 14.5 договора подряда (не более 10 % от суммы задолженности).

Претензия подрядчика, содержащая требование об оплате суммы долга и пени была оставлена заказчиком без удовлетворения.

Заказчик, полагая выполненные подрядчиком работы полностью не качественными обратился с встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 8 174 422, 36 руб., то есть всей суммы оплаченной по договору, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 735 519, 40 руб. за период с 14.09.2016 г. по 27.09.2017 г.

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы ответчика по первоначальному иску о наличии оснований для оставления первоначального иска без рассмотрения, в виду нахождения заказчика по спорному договору подряда в процедурах банкротства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что, действительно, в отношении ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" возбуждено дело N А32-49347/2017 о несостоятельности (банкротстве), в отношении должника введено конкурсное производство.

Согласно положениям пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Вместе с тем, первоначальный иск заявлен в сентябре 2017 года, то есть до подачи заявления о признании общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" банкротом (ноябрь 2017 года) и введения в отношении ответчика по первоначальному иску процедуры наблюдения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абз. 3 пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", пришел к выводу, об отсутствии оснований для оставления первоначального иска без рассмотрения, поскольку иск кредитора о взыскании долга не может быть оставлен без рассмотрения, если такой иск подан до введения в отношении должника наблюдения (подачи самого заявления о признании должника банкротом), кредитором не заявлено ходатайство о приостановлении искового производства, сведения о включении соответствующих требований в реестр требований кредиторов у суда отсутствуют.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

Из приведенных разъяснений следует, что по искам, поданным в общем исковом порядке до дня вынесения арбитражным судом решения о признании должника несостоятельным (банкротом), содержащем требование о взыскании с должника платежей, не являющихся текущими, право выбора процессуального движения дела принадлежит истцу (последний либо инициирует рассмотрение иска по существу, либо обращается к суду с ходатайством о приостановлении производства по делу). Однако данное право сохраняется у истца только на стадиях прохождения должником в рамках дела о банкротстве процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления.

В данном деле истец обратился в арбитражный суд с иском 22.09.2017 года, т.е. до подачи заявления о признании общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" банкротом (ноябрь 2017 года) и введения в отношении ответчика по первоначальному иску процедуры наблюдения.

Ходатайство о приостановлении производства по первоначальному иску истцом не заявлялось.

Истец по первоначальному иску в реестр кредиторов должника не заявлялся. Ответчиком по первоначальному иску доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для оставления требований истца по первоначальному иску без рассмотрения, в соответствии с пунктом 4 частью 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Первоначальный иск подлежит рассмотрению по существу.

Отказывая в первоначальном иске суд первой инстанции, не учел следующего.

Статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Объем, виды и стоимость выполненных работ по всем двусторонне подписанным актам КС-2 (N N 1-8) и по односторонне подписанному акту КС-2 N 9 от 23.05.2017 г., ответчиком не оспариваются.

Между сторонами имеется спор по качеству выполненных работ по договору подряда.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В соответствии с пунктом 5.2 спорного договора подряда подрядчик обязан сдать объект заказчику в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию.

В силу положений пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Поскольку на выполненные работы установлен гарантийный срок - 5 лет с момента подписания акта приемки полностью завершенных работ, именно на подрядчике лежит обязанность доказать причины появления обнаруженных заказчиком недостатков выполненных работ.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству и объему выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела 21 июля 2017 года, в присутствии представителя подрядчика (прораб Санченко А.А.) были отобраны выборочные вырезки кровельного пирога с выемкой слоя утеплителя из минераловатных плит, согласно акту осмотра - визуально наблюдалась влага.

Заключением специалиста от 27.07.2017. N 5109 установлено, что в результате исследования образцов вырезки кровли выявлены дефекты в виде нахождения теплоизоляционного слоя кровельного пирога в переувлажненном состоянии.

Визуальное исследование кровли по указанному выше заключению показало, что кровля имеет следующие дефекты: вздутие гидроизоляционного слоя, застои воды, протечки в местах стыка внутреннего водостока и других технологических отверстий, намокание железобетонных и каменных конструкций, капиллярное проникновение влаги.

В Заключении специалиста от 27.07.2017. N 5109, являющемся письменным доказательством по делу, оцениваемым судом наряду с другими доказательствами по делу, установлено, что фактическое состояние кровли, а именно, состояние теплоизолирующего материала кровельного пирога, не соответствует требованиям действующих строительных норм и правил.

Сторонами 13.12.2016. был составлен акт, согласно которому на кровле обнаружены дефекты в виде замокания слоя утепления из минеральной ваты. 11.01.2017. заказчиком составлен односторонний акт о наличии дефектов кровли.

Письмом подрядчика N 009 от 11 января 2017 года, направленным заказчику в ответ на уведомление от 09.01.2017. о вызове представителя подрядчик сообщил, что 11 января 2017 года им был произведен осмотр кровли, недостатков не выявлено, перечень работ по устранению недостатков не определен, акт не составлялся.

Факт замокания кровли подтверждается содержанием Дополнительного соглашения N 1 от 16 января 2017 года к договору подряда, из которого следует, что в уложенном утеплителе содержится влага, и для ее удаления, необходимо проведение дополнительных работ, а также содержанием дополнительного соглашения N 2 от 16 января 2017 года о замене нижнего слоя гидроизоляции.

Следовательно, по зависящим от заказчика причинам, на строящейся подрядчиком кровле возникли дефекты в виде намокания.

Доказательств обратного заказчиком в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что факт изначального намокания кровли по вине заказчика, подтверждается заключением сторонами дополнительных соглашений N 1 и N 2, на фактическое устранение дефектов возникших по вине заказчика, в данном случае установка подрядчиком кровельных аэраторов осуществлялась с целью устранения дефектов кровли (для ее высушивания).

Данные виды работ были включены в дополнительное соглашение, и заказчик согласился на их оплату. На момент заключения дополнительных соглашений заказчиком не оспаривался факт намокания кровли по причинам, зависящим от его действий.

По существу между сторонами имеется спор о качестве выполненных дополнительных работ.

Суд первой инстанции, отказывая в первоначальном иске и частично удовлетворяя встречный иск, пришел к ошибочному выводу о том, что некачественными являются выполненные подрядчиком работы на сумму 5 412 507 руб. 52 коп. Данный вывод суда первой инстанции необоснован, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции определением от 12.04.2018 назначена судебная экспертиза для определения качества спорных работ и возможности устранения их дефектов (при наличии).

Проведение экспертизы поручено ООО "Альтернатива" (г. Краснодар, ул. Выставочная, 1 оф. 28), эксперту Лопатинскому Сергею Владимировичу.

Представленное по результатам экспертизы заключение N 2681 судом первой инстанции исследовано и принято как надлежаще доказательство по делу.

Проведенной по определению суда первой инстанции экспертизой (Заключение эксперта N 3/2018 от 23 мая 2018 года) установлено, что на 27.07.2018. основные источники попадания влаги на ковер кровли не были устранены, а работы по обустройству кровли закончены в период по 16.03.2017., вероятно, насыщение влагой ковра кровли было настолько велико, что ряд спасательных мероприятий по выпариванию влаги (в т.ч. по устройству аэраторов) не принесли желаемых результатов. Указанным заключением также подтверждено, что причиной изначального намокания кровли не являлись действия подрядчика (ответы на первый и второй вопросы).

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 20.12.06г. N 66 (далее - постановление Пленума), ходатайство о проведении экспертизы в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, если суд признает эти причины уважительными.

Частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно положениям статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Представленное по результатам проведения в суде первой инстанции экспертизы заключение не содержит противоречий, у коллегии сомнений в обоснованности заключений эксперта не возникло. Вместе с тем, поскольку учитывая предмет спора и конкретные обстоятельства дела (а именно наличие спора о качестве подрядных работ) данное заключение является неполным, суд апелляционной инстанции по заявлению истца по первоначальному иску определением от 09.01.2019 назначил дополнительную экспертизу по делу N А32-40970/2017. Проведение экспертизы поручено тому же эксперту ООО "Альтернатива" (г. Краснодар, ул. Выставочная, 1 оф. 28), Лопатинскому Сергею Владимировичу. На разрешение эксперта при этом поставлены следующие вопросы:

- Какова технологическая последовательность производства работ по устройству вент фасада и кровли по проекту, взаимосвязаны ли эти работы?

- Установить площадь замоканий, в осях, где выявлены переувлажненные образцы, исходя из заключения специалиста Пищаевой О.В.(оси Б-В/8-9 и оси Г-Д/9- 10), и определить стоимость устранения замоканий по установленной площади на 27.07.2018 г. - дата выдачи экспертизы специалистом Пищаевой О.В.?

По результатам проведенной дополнительной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N 1АП/2019, согласно которому эксперт при проведении дополнительной экспертизы пришел к следующим выводам.

Площадь замоканий, в осях, где выявлены переувлажненные образцы, исходя из заключения специалиста Пищаевой О.В. (участок N 1 в осях Б-В/8-9 и участок N 2 в осях Г-Д/9-10) = 134,51м2.

Стоимость устранения замоканий по установленной площади на 27.07.2017 г. (дата выдачи экспертизы специалистом Пищаевой О.В.) = 524 607 рубля 83 копейки.

Так по первому вопросу, поставленному судом на разрешение, эксперт указал на следующее:

Этапы работ по устройству навесного фасада и кровли на объекте непосредственно взаимосвязаны, и выполнение одного этапа комплекса работ невозможно без выполнения предыдущего.

Проектом предусмотрена следующая технологическая последовательность выполнения работ по устройству вент фасада и кровли;

1) Кронштейны для направляющих профилей навесного фасада монтируются на этапе выполнения кровельных работ до устройства основания под водоизоляционный ковер из стяжки из цементно-песчаного раствора Ml 00;

2) Устройство пароизоляции кровли;

3) Устройство утепления кровли и стен здания (очередность кровля-стены не имеет значения);

4) Устройство основания из плит АДЛ для гидроизоляции примыканий кровли;

5) Устройство уклонообразующего слоя кровли из керамзита;

6) Устройство основания под водоизоляционный ковер из стяжки из цементно-песчаного раствора М100;

7) Устройство водоизоляционного слоя кровли;

8) Гидроизоляция примыканий кровли к стенам здания (на основание из плит АЦЛ);

9) Монтаж направляющих профилей под обшивку фасада стен здания;

10) Обшивка стен здания фасадными панелями;

11) Монтаж парапетных крышек.

По второму вопросу, эксперт указал на то, что площадь замоканий, в осях, где выявлены переувлажненные образцы, исходя из заключения специалиста Пищаевой О.В. (участок N 1 в осях Б-В/8-9 и участок N 2 в осях Г-Д/9-10) = 134,51м2. Стоимость устранения замоканий по установленной площади на 27.07.2017 г. (дата выдачи экспертизы специалистом Пищаевой О.В.) = 524 607 рубля 83 копейки.

Сторонами спора заключение по дополнительной экспертизе N 1АП/2019 не оспорено.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение N 1АП/2019 по правилам статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Судом апелляционной инстанции установлено, что после заключения Дополнительного соглашения N 1 от 16.01.2017 г. были выполнены следующие виды и объемы работ, которые приняты Ответчиком по актам по форме КС-2 без замечаний (в материалах дела):

* КС-2 N 4 от 07.02.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 17.01.2017 г. по 07.02.2017 г.) - 2 455 053 рубля 51 копейка, в т.ч. НДС 18%;

* КС-2 N 5 от 07.02.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 17.01.2017 г. по 07.02.2017 г.) - 48 810 рублей 21 копейка, в т.ч. НДС 18%;

* КС-2 N 6 от 16.03.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 08.02.2017 г. по 16.03.2017 г.) - 3 054 766 рублей 30 копеек, в т.ч. НДС 18%;

* КС-2 N 7 от 16.03.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 08.02.2017 г. по 16.03.2017 г.) - 122 029 рублей 02 копейки, в т.ч. НДС 18%;

* КС-2 N 8 от 16.03.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 08.02.2017 г. по 16.03.2017 г.) - 96 408 рублей 32 копейки, в т.ч. НДС 18%;

* КС-2 N 9 от 23.05.2017 г., стоимость работ, выполненных в отчетном периоде (отчетный период с 17.03.2017 г. по 23.05.2017 г.) - 767 196 рублей 90 копеек, в т.ч. НДС 18%.

Судом апелляционной инстанции также исследована переписка сторон, представленная в материалы дела и не установлено, что в период с даты заключения дополнительного соглашения N 1 от 16.01.2017 г. до даты завершения работ по договору (23.05.2017 г.) претензий о замокании кровли ответчиком истцу не предъявлялось вплоть до даты подачи встречного иска.

Таким образом, основания для отказа от дальнейшего выполнения работ по договору у подрядчика отсутствовали.

Из материалов дела следует, что сторонами было составлено дополнительное соглашение б/н от 07.11.2016 г. на основании акта N 1 от 01.11.2016 г., где стороны обозначили работы, которые изначально не были поручены ООО "Три-С Юг" по условиям Договора, среди них - устройство 46 кровельных аэраторов.

Работы по устройству аэраторов, как следует из п. 3 дополнительного соглашения N 1 от 16.01.2017 г., истцу поручены в целях удаления влаги, скопившейся за период, когда кровельные работы не велись.

Судом апелляционной инстанции установлено, что работы по устройству аэраторов приняты Заказчиком в актах по форме КС-2 без замечаний, а именно:

Наименование дополнительных работ	Объем порученных работ	Стоимость с учетом работ, материалов, накладных расходов и НДС 18%	Акт КС-2, по которому работы приняты без замечаний
устройство кровельных аэра- торов	46 шт.	147 155 рублей 60 копеек	КС-2 N 2 от 16.01.17г. (п. 2) КС-2 N 5 от 07.02.17г. (весь акт) КС-2 N 7 от 16.03.17г. (п. 2)

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что доказательств того, что выполненные подрядчиком работы были пригодны к использованию, не представлено, ошибочен.

Вместе с тем выполненные подрядчиком работы не могут быть полностью оценены как качественные.

Заказчиком, заявляющим претензии по качеству работ доказательств необходимости демонтажа всей кровли не представлено.

Суд первой инстанции оценивая все выполненные подрядчиком работы как некачественные, в том числе, исходил из заключения специалиста Пищаевой О.В., однако суд не учел следующего.

Из материалов дела следует, что специалистом Пищаевой О.В. не было проведено полное обследование кровли, отобрано три образца в определенных отметках кровли. Специалистом бракуются только два из отобранных 21.07.2017 г. образцов с замоканиями. При этом образец N 3 согласно заключения специалиста Пищаевой О.В. по степени переувлажнения находится в переделах нормы, из чего следует, что к данному участку кровли (отметке 9.150 в осях А-Б/9-10) претензий по качеству не имеется.

Соответственно, под вопросом наличия переувлажненного утеплителя остались два участка кровли на отметке 9.600 в осях Б-В/8-9 (участок 1) и на отметке 11.050 в осях Г-Д/9-10 (участок 2)

При назначении судом апелляционной инстанции дополнительной экспертизы эксперту было поручено определить стоимость устранения недостатков на участках, забракованных Пищаевой О.В.

В результате экспертного исследования (заключение эксперта по дополнительной экспертизе N 1АП/2019) установлено, что площадь замоканий в осях, где выявлены переувлажненные образцы, исходя из заключения специалиста Пищаевой О.В.(оси Б-В/8-9 и оси Г-Д/9- 10) - 134,51-м.кв. Стоимость устранения замоканий по установленной площади на 27.07.2017 г. (дата выдачи экспертизы специалистом Пищаевой О.В.) - 524 607 рублей 83 копейки.

Таким образом, расчет, взятый за основу судом первой инстанции, не основан на фактических материалах дела и выполнен без учета фактических площадей замокания и конструктивных особенностей кровли.

Стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составляет 524 607 рублей 83 копейки.

Устанавливая противоправность поведения подрядчика и его вину, суд первой инстанции ошибочно счел доказанным тот факт, что именно аэраторы не выполнили свою функцию по просушиванию, что и явилось причиной возникновения замоканий кровли и необходимости ее полного демонтажа.

Судом первой инстанции дана неверная оценка выводам заключения специалиста Пищаевой О.В. и эксперта Лопатинского С.В.

Эксперт Лопатинский С.В. в заключении N 3/2018 указал на то, что основным условием предотвращения попадания влаги в ковер кровли, являлось устранение источника попадания влаги, а именно: отсутствие обшивки фасада по оси В; Разрушение стяжки под венто-борудование и ограждение в осях Б-В на отметке +9.100"; незавершенные работы по устройству гидроизоляции кровли на дату составления акта осмотра кровли от 13.12.16г.

Источник "Незавершенные работы по устройству гидроизоляции кровли на дату составления акта осмотра кровли от 13.12.16г." своевременно устранен в ходе производства работ на объекте, на что указывает эксперт в своем заключении и подтверждается принятыми без замечаний работами по гидроизоляции по актам КС-2 N 1 от 10.12.16, N 2 от 16.01.17г., N 3 от 16.01.17г.

Источник "Разрушение стяжки под вентоборудование и ограждение в осях Б-В на отметке +9.100", как установлено экспертом, данный вид работ в объем работ, выполняемых истцом, не входил.

Источник замоканий в виде "Отсутствия обшивки фасада" не был устранен и имел место быть на дату обследования объекта специалистом Пищаевой О.В. (21-27.07.2017 г.).

В экспертном заключении N 3/2018 эксперт указал, что обшивка фасада и остекление фасадных проемов отсутствовали на момент проведения обследования специалистом Пищаевой О.В. Этот факт подтверждается фотоматериалами из заключения специалиста N 5109.

В дальнейшем, при осмотре объекта 27.04.18г., экспертом Лопатинский С.В. отмечено, что обшивка фасада выполнена ( листы заключения эксперта N 3/2018 - 3,4,5,6).

Апелляционным судом установлено, что устройство фасада (его обшивка) и устройство парапетных крышек (исключены из объема работ истца письмом исх. N 37 от 22.03.17г.) - зона ответственности заказчика, который, не проявил должной заботливости и осмотрительности, не завершил работы по обшивке фасада, не смонтировал парапетные крышки, тем самым не устранив источник замокания участков кровли.

То есть в течение длительного периода времени (с даты сдачи работ подрядчиком) осадки (влага) беспрепятственно через незашитый фасад, через незакрытые парапетные крышки и незастекленный фасад попадала в подкровельное пространство.

Таким образом, исходя из фотоматериалов заключения специалиста N 5109, заключения эксперта N 3/2018, прочих доказательств по делу (проектная документация, чертежи деталей и узлов, договор N 13/09 от 13.09.2016 г. на выполнение работ по монтажу фасада, заключенный между Ответчиком и ООО "Фаворит") доказано, что источник замокания в виде отсутствия фасада является одной из основных причин замокания и по вине заказчика не был устранен к дате обследования объекта, в частности результата работ подрядчика.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доказанными являются только объемы замоканий в осях, выявленные специалистом Пищаевой О.В. после отбора образцов 21.07.2017 г., доказательств необходимости демонтажа всей кровли заказчиком не представлено.

В соответствие с частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Судом апелляционной инстанции установлено, что причиной попадания влаги и возникновения замоканий явилось отсутствие обшивки фасада, которая выполнялась заказчиком после устройства гидроизоляции примыканий к утеплителю фасада, что подтверждено материалами дела и выводами дополнительной экспертизы по делу.

В выводах по первому вопросу дополнительной экспертизы эксперт Лопатинский С.В. в заключении N 1АП/2019 указывает на то, что условно монтаж кровельных работ можно разделить на следующие этапы, в порядке последовательности выполнения работ: 1) Подготовка основания 2) Устройство пароизоляции 3)Устройство теплоизоляции и уконообразующего слоя 4) Устройство основания под водоизоляционный ковер 5) Устройство водоизоляционного ковра 6) Устройство гидроизоляции примыканий".

Следовательно, завершающим этапом производства кровельных работ является -устройство гидроизоляции примыканий.

Также эксперт Лопатинский С.В. в заключение N 1АП/2019 указал на то, что проектом предусмотрена следующая последовательность выполнения работ: 1) Кронштейны для направляющих профилей... 2) Устройство пароизоляции кровли 3) Устройство утепления кровли и стен здания 4)Устройство основания из плит АЦЛ для гидроизоляции примыканий кровли 5) Устройство уклонообразующего слоя кровли керамзита 6) Устройство основания под водоизо-ляционный ковер из стяжки цементно-песчаного раствора М100 7) Устройство водоизоляци-онного слоя кровли 8) Гидроизоляция примыканий кровли к стенам здания (на основание из плит АЦЛ) 9) Монтаж направляющих профилей под обшивку фасада стен здания 10) Обшивка стен здания фасадными панелями 11) Монтаж парапетных крышек.

Таким образом, экспертом установлено, что согласно технологической последовательности, предусмотренной проектом, работы по монтажу кровли завершаются до начала производства работ по обшивке фасада, то есть к моменту выполнения работ по обшивке фасада работы были полностью завершены, и подрядчик не мог приостановить уже выполненные работы.

С учетом изложенного, с заказчика в пользу подрядчика подлежит взысканию стоимость качественно выполненных, но неоплаченных работ по спорному договору подряда, а именно 789 265,94 руб. (1 313 892, 77 руб. общая сумма выполненных но неоплаченных работ - 524 607, 83 руб. стоимость некачественно выполненных работ).

Довод подрядчика о том, что заказчик не предъявил ему претензий по качеству выполненных работ, в виду чего все выполненные работы подлежат оплате, опровергается материалами дела, в том числе самим предъявленным заказчиком встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в виде оплаты по договору по причине некачественности работ.

Предъявление претензий по качеству принятых работ в рамках судебного спора является правом заказчика.

Согласно положениям пункта 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При доказанности факта некачественного выполнения отдельных видов работ, включенных в акты, суд должен уменьшить взыскиваемую стоимость работ на сумму устранения недостатков данных работ.

В данном случае возражая против первоначального иска и заявив встречный иск, заказчик свое право на предъявление претензий по качеству выполненных и принятых им работ реализовал.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Поскольку доказательств оплаты заказчиком задолженности в размере 789 265,94 руб., либо доказательств прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом в материалы дела не представлено, постольку с заказчика в пользу подрядчика следует взыскать сумму долга в указанном размере.

Истцом по первоначальному иску также заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 131 389, 27 руб. на основании положений пункта 14.5 договора подряда.

Данное требование также подлежит частичному удовлетворению, с учетом доказанности факта неисправности заказчика в оплате качественно выполненных работ по договору подряда.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно положениям пункта 14.5 договора подряда размер пени органичен 10% от суммы задолженности.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательства по оплате качественно выполненных работ на сумму 789 265,94 руб. подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком по первоначальному иску не представлено, требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика с учетом положений пункта 14.5 договора подряда подлежит удовлетворению в сумме 78 926,59 руб. (10% от суммы долга в размере 789 265,94 руб.).

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При этом, в соответствии с пунктом 72 данного постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки не заявлялось.

В пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражным судам разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

С учетом изложенного, основания для снижения размера пени и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Истцом по первоначальному иску также заявлено о взыскании 40 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

В соответствии с рекомендациями, содержащимися в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 121 от 05 декабря 2007 года лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Право суда на уменьшение подлежащих взысканию расходов на оплату услуг представителя определено частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющей правило о возмещении судебных расходов в разумных пределах.

Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя закреплена в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре. При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Кроме того, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат.

В обоснование данного требования в материалы дела представлено платежное поручение N 1695 от 12.09.2017 на сумму 40 000 руб. и договор на оказание юридических услуг N 259 от 07.09.2017.

Понесенные истцом по первоначальному иску расходы на представителя в размере 40 000 руб. с учетом фактической сложности дела и степени участия представителя, а также сложившейся в регионе (Краснодарском крае) стоимости аналогичных услуг представителей, оцениваются судом апелляционной инстанции как разумные.

Ответчик по первоначальному иску о чрезмерности представительских расходов ни в суде первой, ни апелляционной инстанции не заявлял, соответствующих доказательств в материалы дела не представил.

С учетом изложенного, основания для уменьшения судебных расходов на представителя у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска, требование о взыскании расходов на представителя по первоначальному иску подлежит частичному удовлетворению пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании положений статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С ответчика по первоначальному иску в пользу истца подлежит взысканию 24 032 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Поскольку при разрешении первоначального иска суд апелляционной инстанции уменьшил стоимость подлежащих оплате фактически выполненных подрядчиком работ на стоимость работ по договору подряда выполненных некачественно, основания для удовлетворения встречного иска заказчика, обоснованного заявлением о некачественности выполненных работ по договору и возвращением денежных средств, полученных подрядчиком, отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с квалификацией встречного иска, произведенной судом первой инстанции, как иска о взыскании убытков.

В данном случае заказчик заявил встречный кондикционный иск, полагая, что весь объем работ, выполненный подрядчиком и оплаченный заказчиком некачественен, в виду чего не подлежит оплате, а полученные подрядчиком платежи являются неосновательным обогащением последнего, поскольку спорные работы, по мнению заказчика не подлежали оплате по договору.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно приведенным выше пунктам 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору. При доказанности факта некачественного выполнения отдельных видов работ, включенных в акты, суд должен уменьшить взыскиваемую стоимость работ на сумму устранения недостатков данных работ.

Кондикционный иск представляет собой требование о возмещении полученного при отсутствии на то законных оснований для получения имущественной выгоды.

Иск о возмещении убытков при отступлении подрядчиком в работе от условий договора подряда или иных недостатках результата работы не устраненных в установленный заказчиком разумный срок, либо в случае если недостатки работ являются существенными и неустранимыми, предусмотрен положениям пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае требование встречного иска о взыскании стоимости некачественно выполненных работ является требованием вытекающим из обязательств в связи с исполнением договора строительного подряда и не может быть квалифицировано ни как кондикционное требование, ни как требование о возмещении убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016)", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016 последствия выполнения работ с недостатками установлены в статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Исходя из фактических обстоятельств дела, недостатки работ подрядчика не носят неустранимый характер и не влекут такой степени некачественности при которой результат работ не может быть использован в целом. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик в установленном порядке отказался от исполнения договора по причине некачественного выполнения подрядчиком работ по договору. Требования заказчика по встречному иску вытекают из заключенного договора подряда, отказ от которого не заявлялся и, который, сторонами не расторгнут, денежные средства в виде оплаты за выполненные работы получены истцом на основании подписанных сторонами актов КС-2.

С учетом этого основания для квалификации иска заказчика как иска о взыскании убытков на основании положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Довод апеллянта о несоблюдении истцом по встречному иску досудебного порядка отклоняется судебной коллегией как противоречащий обстоятельствам дела. В материалах дела имеются соответствующие претензия, почтовая квитанция о ее направлении ответчику по встречному иску.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым также отметить, что претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых обязательств без участия юрисдикционных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии возникновения спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся конфликт, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении такого спора.

Нормативное установление требования обязательного соблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора направлено на исключение доведения до суда споров по требованиям, которые признаются ответчиком обоснованными и могут быть удовлетворены без обращения в суд.

Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора (аналогичная правовая позиция изложена в постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.06.2017 по делу N А32-33276/2016).

С учетом изложенного досудебный порядок разрешения спора по встречному иску истцом надлежаще соблюден, суд первой инстанции правомерно рассмотрел встречный иск по существу.

Поскольку судом первой инстанции не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а сделанные выводы противоречат имеющимся в деле доказательствам (пункт 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) - решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам распределяются между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Понесенные ООО "Три-С Юг" судебные расходы на оплату дополнительной экспертизы в размере 30 000 руб. с учетом частичного удовлетворения иска и апелляционной жалобы подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований на основании положений статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Три-С Юг" была представлена отсрочка в уплате государственной пошлины по жалобе, а апелляционная жалоба удовлетворена частично, государственная пошлина по жалобе подлежит распределению между сторонами также по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и взыскивается с истца и ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 18, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2018 по делу N А32-40970/2017 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Три-С Юг" 789 265,94 руб. задолженности, 78 926,59 руб. пени, 24 032 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, 16 491 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части первоначального иска отказать

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" в доход федерального бюджета 2 100 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Три-С Юг" в доход федерального бюджета 900 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление" Краснодар" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Три-С Юг" 21 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов