Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2019 г. N 15АП-5543/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2019 г. N Ф08-5782/19 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

16 мая 2019 г.

дело N А32-44469/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель Шмыкова Анна Михайловна по доверенности от 11.10.2017;

от третьего лица: представитель Киданова Ольга Семеновна представитель по доверенности от 03.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубань энерго"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2019 по делу N А32-44469/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

(ОГРН 106,2309019794, ИНН 2308119595)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромстройсервис"

(ОГРН 1022304131607, ИНН 2339013006)

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Кубань энерго"

о взыскании задолженности, пени,

принятое судьей Дунюшкиным П.А.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Армавирского филиала (далее - истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ромстройсервис" (далее - ответчик, общество) о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 1 919 501,23 руб., пени в размере 15 081 руб. 68 коп (уточненные требования (т. 1, л.д. 122)).

Исковые требования мотивированы осуществлением ответчиком безучетного потребления в период с 14.06.2017 по 02.08.2017, выразившегося в отсутствии пломбы ЭСО на дверцах (ячейке) трансформаторов тока.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кубань энерго".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2019 в удовлетворении заявленных требований в части взыскания стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 1 919 501,23 руб. отказано. С ответчика в пользу истца взыскана пеня в сумме 15 081 руб. 68 коп. за период с 01.04.2017 по 01.06.2017, а также госпошлина в сумме 644 руб. 87 коп..

Решение мотивировано тем, что само по себе нарушение пломбы двери (ячейки) трансформатора не влияет на достоверность учетных показаний опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии. В связи с этим при отсутствии иных доказательств неправомерных действий потребителя, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, отсутствуют указанные компанией основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

Как следует из акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 16040484 от 02.08.2017 и акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию N 14312851 от 02.08.2017 установленные пломбы на приборе учета, трансформаторах тока и напряжения, на рубильнике имели место; соответствующих нарушений зафиксировано не было. Доказательств падения (колебания) напряжения в сети, изменения объема энергопотребления истцом также не представлено.

Поскольку компания не представила надлежащие доказательства нарушения со стороны потребителя обязанностей по содержанию узла учета электроэнергии, это исключает применение к нему специального порядка определения объема потребленной электроэнергии.

Кроме того, суд установил, что пломба была снята с разрешения сотрудника ОАО "Кубаньэнерго" Обеденого К.П. с целью обслуживания прибора учета.

С учетом изложенного, требования истца в части взыскания стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 1 919 501,23 руб. суд признал необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Судом расчет пени истца проверен и признан арифметически и методологически неверным. Суд произвел самостоятельно расчет пени по ставке 7,75%, действующей на день принятия решения суда, но сумма пени получилась больше, чем заявлено истцом по ставке 7,25% в размере 1 676,66 руб. за период с 01.04.2017 по 14.06.2017 на задолженность 40 085,49 руб., которая была взыскана на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 18.08.2017 по делу N А32-23857/2017. Пеня в размере 13 405,02 руб. исчислена за период с 01.04.2017 по 01.06.2017 на сумму задолженности 320 488,19 руб., которая была взыскана на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 18.05.2017 по делу N А32-5551/2017, однако, суд не вправе выходить самостоятельно за рамки требований истца, поэтому суд удовлетворяет требование истца о взыскании пени в сумме 15 081,68 руб.

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение изменить, исковые требования в части взыскания стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 1 919 501,23 руб. удовлетворить.

Третье лицо не согласно с выводом суда о том, что само по себе нарушение пломбы двери (ячейки) трансформатора не влияет на достоверность учетных показаний опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии ПАО "Кубаньэнерго", так как отсутствие на дверцах (яцейке) трансформатора тока пломб и (или) знаков визуального контроля является самостоятельным основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии и не зависит от наличия или отсутствия вмешательства в работу узла учета.

К тому же, возможность технически совершить вмешательство в работу трансформатора тока при свободном доступе к электрическим цепям учета, находящимся до расчетного прибора учета, и как следствие, возможность безучетного потребления электроэнергии, подтверждены выводами проведенной по делу экспертизы.

Заявитель указывает, что КТП-129 принадлежит ответчику на праве собственности и имеет 2 самостоятельных раздельных отсека: отдельный отсек с узлом учета, в котором находится опломбированный прибор учета электроэнергии, что отражено на снимке N Р1100830; отсек с ячейкой трансформатора тока, дверцы которой закрыты при помощи металлического прута и опечатаны пломбой ЭСО, что отражено на фото N Р1100840, Р1100841. Конструктивная особенность КТП ответчика состоит в том, что дверцы ячейки трансформатора тока, могут закрываться только при помощи металлического прута, вставляемого в металлические дужки на корпусе трансформаторной подстанции. С целью предотвращения прямого доступа к токоведущим частям трансформатора тока двери ТТ опломбированы знаками визуального контроля ЭСО. 06.04.2015 на основании акта N 0117068 работниками общества были опломбированы двери трансформатора тока знаками визуального контроля ЭСО: пломба N 781978, N 781979 и переданы ответчику.

При срыве пломбы ЭСО с дверей трансформатора тока и открытом доступе к токоведущим частям, в данном случае возможны 3 способа безучетного потребления электроэнергии: подключение нагрузки до трансформатора тока (тогда трансформатор тока не будет считать нагрузку); отключение вторичных цепей напряжения; закорачивание токовых цепей на трансформаторе тока.

Утверждение суда, что разрешение на снятие пломбы с наружной двери трансформатора тока с целью проведения профилактических работ на ТП было согласовано с сотрудником ПАО "Кубаньэнерго", третье лицо не отрицает. Только данное согласование было в телефонном режиме. Письменной заявки на данный вид работ от ответчика так и не последовало.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На вопрос суда о том, для чего ответчик обращался за разрешением на срыв пломбы, представитель ответчика пояснила, что пломбу хотели сорвать для проведения профилактических работ.

На вопрос суда о том, мог ли Обедин К.П. дать разрешение на снятие пломбы, представитель третьего лица пояснила, что Обедин К.П. больше не осуществляет трудовую деятельность в ПАО "Кубань энерго", но он мог дать такое разрешение.

Представитель ответчика пояснила, что срыв пломбы ООО "Ромстройсервис" не отрицает, вины общества в этом нет, поскольку обществом была подана заявка о срыве пломбы для проведения планового осмотра и планового ремонта, кроме того, падения напряжения установлено не было.

Представитель третьего лица пояснила, что после подачи заявки на снятие пломбы, сотрудники публичного акционерного общества "Кубань энерго" срывают ее, далее на подстанции проводятся работы, после которых в соответствии с пунктом 173 Основных положений N 442 должна быть подана заявка на опломбирование прибора учета, далее прибор учета опломбируется и составляется акт о допуске прибора учета. Акт о допуске подтверждает, что на подстанции и с самими прибором учета все в порядке, он готов к работе.

На вопрос суда представитель заявителя жалобы пояснила, что решение обжалуется третьим лицом только в части отказа во взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Представитель ответчика не выразила возражений против проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку представитель третьего лица в судебном заседании пояснил, что обжалует решение суда только в части отказа во взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии, а ответчик не заявил возражений по поводу обжалования решения в соответствующей части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в заявленной части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между компанией (гарантирующий поставщик) и обществом (потребитель) подписан договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 1030029, по условиям которого гарантирующий поставщик подает потребителю электроэнергию (мощность) только в точку (точки) поставки, указанные в приложении N 1 к договору, на границе балансовой принадлежности в пределах разрешенной технической документацией мощности по каждой точке поставки.

Согласно пунктам 3.3.7 договора потребитель обязался поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

В акте о допуске (замене, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1000 В N 0117068 от 06.04.2015 указано, что пломбой N 781978 были опломбированы двери трансформаторной подстанции.

Как следует из материалов дела, 02.08.2017 в результате проведенной проверки проверяющими Адаменко Ю.В. и Якименко А.А. составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 16040484 от 02.08.2017, которым установлено "отсутствие пломб ЭСО на дверцах (ячейке) трансформаторов тока".

В акте указания на наличие нарушений схемы подсоединения прибора учета отсутствуют. В разделе 8 акта "Схема неучтенного потребления электроэнергии" указано: "Схема не требуется".

Акт составлен в присутствии представителей потребителя - главного бухгалтера Белоусовой Н.Е. и электрика Галкина А.В., которые отказались от объяснений и подписания акта, в связи с чем акт был составлен и подписан двумя незаинтересованными лицами Булдыгиным М.А. и Наумовым А.В.

На основании данного акта произведен и составлен расчет неучтенной электроэнергии, в соответствии с которым объем безучетной потребленной электроэнергии за период с 14.06.2017 по 02.08.2017 (49 дней) составил 264 368 кВт/ч, а стоимость неучтенной электроэнергии составила 1 919 501,23 руб.

Как установлено судом и не отрицается лицами, участвующими в деле, в момент проведения проверки 02.08.2017 установленные пломбы на приборе учета, трансформаторах тока и напряжения имелись, соответствующих нарушений зафиксировано не было.

Актом N 14312851 от 02.08.2017 узел учета допущен к расчетам. В указанном акте указано, что во время проверки велась фото и видеофиксация.

Согласно утверждениям компании и сетевой организации, в результате отсутствия пломбы на ячейке трансформатора тока имеется доступ к вторичным цепям учета, находящимся до расчетного прибора учета.

В целях определения возможности вмешательства в работу прибора учета по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Энерго - Эксперт" Оноприенко Андрею Владимировичу.

Судом перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Производилось ли вмешательство в работу узла учета (измерительный комплекс) электрической энергии, состоящий из: прибора учета - тип ЦЭ6803В, заводской номер 3750355; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026429; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026427; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026428, при зафиксированном в акте от 02.08.2017 N 16040484 нарушении пломбы на дверце (ячейке) трансформаторов тока на объекте ООО "Ромстройсервис", г. Курганинск, п. Лубгородок, ТП-129;

- Возможно ли при свободном доступе к электрическим цепям учета, находящимся до расчетного прибора учета, технически совершить вмешательство в работу трансформаторов тока? В случае если возможно, повлечет ли это недоучет (безучетное) потребленной электроэнергии?

В судебном решении суд указал, что в экспертном заключении от 08.08.2018 N 1008-1105 эксперт пришел к следующим выводам:

- не производилось вмешательство в работу узла учета (измерительного комплекса) электрической энергии, состоящей из прибора учета - тип ЦЭ6803В, заводской номер 3750355; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026429; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026427; трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026428, при зафиксированном в акте от 02.08.2017 N 16040484 нарушении пломбы на дверце (ячейке) трансформаторов тока на объекте ООО "Ромстройсервис", г. Курганинск, п. Лубгородок, ТП-129,

- пластмассовые пломбы с номерами: "1825041, 1825042" - установлены на металлическую конструкцию трансформаторной подстанции КТП N 129 с помощью пломбировочной проволоки диаметром 0,8 миллиметра, данные пластмассовые пломбы несут слабую силовую нагрузку.

Суд указал, что при этом экспертом исследованы все элементы измерительного комплекса, включая вводные части конструкции, где непосредственно подключен ввод электрической энергии.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений в редакции, действовавшей на дату проверки прибора учета ответчика 23.08.2014, было установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

По смыслу приведенных норм акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его атрибутам.

В отношении порядка проведения проверки системы учета электрической энергии потребителя и оформления ее результатов суд применил пункты 167, 192, 193 Основных положений N 442.

В апелляционной жалобе и судебном заседании ответчик не оспаривал соответствие акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 16040484 от 02.08.2017, составленного по результатам проверки сетевой организацией, приведенным требованиям Основных положений.

Суд первой инстанции не согласился с мнением истца и третьего лица о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 16040484 от 02.08.2017, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии выразилось в отсутствии пломб ЭСО на дверцах (ячейке) трансформаторов тока, может подтверждать безучетное потребление.

По мнению суда, в акте не указано на наличие нарушений схемы подсоединения прибора учета, а также на способ неучтенного потребления энергии. Суд счел, что в Правилах технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (в частности, в пункте 2.11.17) речь идет о нарушении пломбы на самом расчетном счетчике, а в рассматриваемом случае нарушена пломба на двери ячейки, которая не повлияла на достоверность показаний опломбированного прибора учета электроэнергии. Само по себе нарушение пломбы на дверцах камер подстанции не влияет на достоверность учетных показаний опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии. Нарушение пломбы на двери ячейки привело лишь к возможности несанкционированного доступа к измерительному прибору. Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии не следует, что нарушена пломба на приборе учета электроэнергии, схема подсоединения прибора учета, работа всего измерительного комплекса, следовательно, безучетное потребление электроэнергии не выявлено.

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нарушение пломбы на двери ячейки не может быть квалифицировано в качестве безучетного потребления электроэнергии с учетом сохранности пломб на расчетном счетчике и исправности прибора учета. Довод о возможности несанкционированного потребления при исправности пломб на приборе учета носит характер предположения и не может быть принят судом как достаточное и достоверное доказательство фактического безучетного потребления. К тому же, суд указал, что экспертным заключением установлено отсутствие несанкционированного подключения. Доказательств неисправности прибора учета, вмешательства в работу измерительного комплекса и искажения данных о фактическом объеме потребления электроэнергии истец не представил. Спорный акт не является надлежащим доказательством неучтенного потребления, поскольку не фиксирует нарушений, которые могли бы повлиять на достоверность показаний прибора учета электроэнергии.

Однако выводы суда противоречат нормам материального права, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 1.5.2 "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) расчетным учетом электроэнергии называется учет выработанной, а также отпущенной потребителям электроэнергии для денежного расчета за нее. Счетчики, устанавливаемые для расчетного учета, называются расчетными счетчиками.

В пункте 2.11.18 Правил N 6 указано, что энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

По смыслу названных норм и пункта 2 Основных положений N 442 пломбирование соответствующих мест электрооборудования производится для исключения не только вмешательства в сам прибор учета, но и исключения потребления энергии минуя прибор учета при внешней его целостности. В частности, в тех же целях предусмотрено и пломбирование не только самого прибора учета во избежание вмешательства в его работу, но и пломбирование мест его соединения с электрической цепью - во избежание несанкционированного снятия (или отсоединения) внешне неповрежденного прибора учета с возможностью потребления энергии без него. В силу изложенного пломбировка электрического шкафа, вводного рубильника, иных токоведущих частей, расположенных до прибора учета, в том числе трансформаторов тока, производится во избежание свободного доступа к открытым токоведущим частям, позволяющим потреблять энергию без учета.

Возможность потребления энергии путем подключения к открытым токоведущим частям до прибора учета лишает смысла пломбирование самого прибора и мест его соединения.

На основании экспертного заключения суд пришел к выводу, что вмешательство в работу узла учета (измерительного комплекса) электрической энергии, состоящего из прибора учета и трансформаторов, при зафиксированном в акте от 02.08.2017 N 16040484 нарушении пломбы на дверце (ячейке) трансформаторов тока не производилось.

При этом суд указал, что экспертом исследованы все элементы измерительного комплекса, включая вводные части конструкции, где непосредственно подключен ввод электрической энергии.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что в пунктах 4.1.3-4.1.5 исследовательской части заключения экспертом указано, что пломбы на трансформаторах не имеют следов повреждений и вскрытий, три металлические гайки и три металлические шайбы не имеют повреждений и следов несанкционированного вмешательства (т. 2, л.д. 57).

Однако из материалов дела следует, что осмотр был произведен экспертом 18.09.2018, т.е. спустя более года после составления акта от 02.08.2017 N 16040484. Некоторые металлические гайки и шайбы на концах силовых проводов в местах присоединения трансформаторов имеют покрытие ржавчиной (фото 17, 19, 23 экспертного заключения) (т. 2, л.д. 70-71, 73). Из экспертного заключения, составленного в результате исследования гаек и шайб лишь с применением микроскопа, не следует, что повреждения и следы вмешательства отсутствуют и под ржавчиной, которая могла образоваться, в том числе, и за время, прошедшее между составлением акта и экспертным осмотром.

Другие шайбы в местах накрутки гаек на клеммы трансформаторов ржавчины практически не имеют, но имеют явные следы кругового вдавливания, значительно выходящие за пределы накрученной гайки, прижимающей силовой провод к клемме (фото 20, 24 экспертного заключения) (т. 2, л.д. 71, 73). Экспертом не указано, на основании чего указанные следы воздействия на шайбу, не совпадающие с местом положения гайки на ней, однозначно квалифицированы им как отсутствие несанкционированного вмешательства.

Апелляционный суд считает, что при указанных обстоятельствах не требуется специальных познаний и допроса эксперта для понимания того, что видимое на фотоматериалах воздействие на гайку (ее закручивание в место, не совпадающее со следами на шайбе) и шайбу может свидетельствовать как о неоднократном закручивании гайки на шайбу, осуществленном кем угодно, в том числе и потребителем, и иными лицами, не совпадающими с представителями сетевой организации, так и о помещении ранее между гайкой и шайбой посторонних вложений, оставивших следы на шайбе. Ввиду изложенного, судебно-экспертное заключение не может считаться полностью достоверным доказательством отсутствия энергопотребления ответчиком в обход схемы присоединения.

К тому же, в судебном решении неполно процитированы выводы эксперта.

Так, при ответе на второй и уточняющий его вопросы эксперт однозначно указал, что при свободном доступе к электрическим цепям учета, находящимся до расчетного прибора учета, технически возможно совершить вмешательство в работу трансформаторов тока, которые находятся в узле учета (измерительного комплекса) электрической энергии, состоящей из прибора учета - тип ЦЭ 6802В, заводской номер 37503055, трансформатора тока тип ТШП066, заводской номер 02026427, трансформатора тока тип ТШП066 заводской номер 02026428. При этом такое вмешательство повлечет недоучет (безучетное потребление электроэнергии в указанном узле учета ( п.7.3. заключения) (т. 2, л.д. 60).

Таким образом, суд не опроверг довод истца и третьего лица о том, что свободный доступ к открытым токоведущим частям до прибора учета в спорных камерах свидетельствует о потенциальной возможности отсоединения прибора учета и безучетном потреблении, поэтому показания прибора учета о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что само по себе нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) может свидетельствовать о безучетном потреблении.

Действительно, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, или отсутствие таких пломб и (или) знаков визуального контроля на приборе учета является достаточным основанием для признания потребления электрической энергии безучетным.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.2019 по делу N А32-3438/2018 также указано, что в пункте 2 Основных положений N 442 законодатель установил отсутствие или нарушение пломбы как достаточное основание для квалификации потребления в качестве безучетного независимо от того, имело ли место на момент проверки фактическое безучетное потребление. Тем самым законодатель признал, что сама возможность подобного потребления является основанием для его квалификации в качестве безучетного.

Ссылка суда первой инстанции на выводы суда кассационной инстанции по другим делам является необоснованной, поскольку данные выводы основаны на споре иных сторон при иных фактических обстоятельствах.

В обоснование судебного решения судом первой инстанции также положены следующие выводы.

Согласно условиям договора предусмотрена обязанность потребителя надлежащим образом обслуживать принадлежащие потребителю и находящиеся, согласно акту разграничения балансовой принадлежности, в зоне его эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и объекты электросетевого хозяйства. Указанное также подтверждено в отзыве истцом. В письме исх. N 1-0069 от 06.09.2017 на имя директора Армавирского филиала ПАО "ТНС Энерго Кубань" Шхалахова М.М. обществом указано, что разрешение на снятие пломбы с наружной двери трансформаторного тока с целью проведения профилактических работ на ТП, было согласовано с сотрудником ОАО "Кубаньэнерго" Обеденым К.П., который подтверждает указанный факт на видеосъемке, которая производилась во время проведения проверки 02.08.2018, что отражено в акте N 14312851 от 02.08.2017. Указанная видеозапись была представлена в материалы дела и оценена судом в судебном заседании.

Вместе с тем, ссылаясь на указанный факт, суд первой инстанции не учел полное содержание указанного письма (т. 2, л.д. 106). В нем ответчик указывал, что 10.01.2017 ОАО "Кубаньэнергосбыт" было осуществлено полное отключение электроэнергии на предприятии. 15.06.2017 ОАО "Кубаньэнергосбыт" вновь подключило предприятие к потреблению электроэнергии. Перед подключением 14.06.2017 главным инженером ответчика был произведен телефонный звонок в ОАО "Кубаньэнерго" К.П. Обедину, который по утверждению представителя третьего лица являлся начальником участка, для разрешения снятия пломб с наружной двери трансформатора тока с целью технического обслуживания (смазка, протяжка приборов). На что устно было получено разрешение.

Таким образом, разрешение на снятие пломбы было дано 14.06.2017, подключение произведено 15.06.2017, а безучетное потребление обнаружено 02.08.2017, т.е. спустя, согласно расчету истца, 49 дней с момента получения разрешения. Исковым периодом истец также указывает с 14.06.2017 по 02.08.2017. Однако этот период составляет 50 дней. При исключении из него 14.06.2017 и отсчета с даты возобновления энергопотребления 15.06.2017 по день обнаружения безучетного потребления 02.08.2017 включительно период действительно составит 49 дней, как и указано в расчете истца.

Заявив о необходимости снятия пломбы 14.06.2017, ответчик не воспользовался предоставленным ему пунктом 173 Основных положений правом на заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки с целью опломбирования дверец (ячейки) трансформаторов тока, и соответственно, в течение искового периода осуществлял беучетное потребление..

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Также пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с данным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям данного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Расчет стоимости безучетного потребления ответчиком методологически и арифметически не оспорен.

На основании изложенного, требование истца о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии в размере 1 919 501,23 руб. подлежит удовлетворению, а судебное решение соответствующему изменению как вынесенное при неправильном применении норм материального права.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика.

При цене иска с учетом уточнения исковых требований, вызванного изменением ключевой ставки, подлежащей применению при начислении пени, в 1 934 582 руб. 91 коп. государственная пошлина составляет 32 346 руб. Истцом при подаче иска платежным поручением от 22.09.2017 N 23444 оплачено 32 372 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 26 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета. Судом первой инстанции указанный вопрос разрешен не был.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.02.2019 по делу N А32-44469/2017 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Ромстройсервис" (ИНН 2339013006, ОГРН 1022304131607) в пользу ПАО "ТНС энерго Кубань" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) задолженность в размере 1 919 501,23 руб., пеню в размере 15 081 руб. 68 коп. за период с 01.04.2017 по 01.06.2017, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 32 346 руб., а всего 1 966 928 руб. 91 коп.".

Взыскать с ООО "Ромстройсервис" (ИНН 2339013006, ОГРН 1022304131607) в пользу ПАО "ТНС энерго Кубань" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Возвратить ПАО "ТНС энерго Кубань" (ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794) из федерального бюджета 26 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 22.09.2017 N 23444.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Н.В. Нарышкина