Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2019 г. N 07АП-1860/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 сентября 2019 г. N Ф04-3205/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

17 мая 2019 г.

Дело N А45-41406/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.05.2019.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал Инвест" НСК (N 07АП-1860/2019) на решение от 22.01.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-41406/2017 (судья Зюзин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Элсервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал Инвест" НСК о взыскании 7 637 852,80 рублей основного долга и неустойки и встречному иску о взыскании 1 562 154,93 рублей неустойки.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: руководитель - Михневич Л.В. по решению единственного участника от 13.08.2018, паспорт; Шестакова Н.И. по доверенности N б/н от 10.01.2019 (сроком до 31.12.2019), паспорт;

от ответчика: Голикова Т.Ю. по доверенности от 09.01.2019 (сроком на 1 год), паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Элсервис" (далее - ООО "Элсервис") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал Инвест" НСК (далее - ООО "Капитал Инвест" НСК) о взыскании 6 215 701,26 рублей основного долга и 1 037 365,39 рублей неустойки.

ООО "Капитал Инвест" НСК предъявило встречный иск о взыскании 1 562 154,93 рублей неустойки.

Решением от 22.01.2019 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Капитал Инвест" НСК в пользу ООО "Элсервис" взыскано 6 177 301,66 рублей основного долга; 1 033 525,42 рублей неустойки, а также 58 920 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 59 410,80 рублей судебных расходов по оплате стоимости экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Элсервис" в пользу ООО "Капитал Инвест" НСК взыскано 972 821,07 рублей неустойки, а также 17 824 рубля судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с ООО "Капитал Инвест" НСК в пользу ООО "Элсервис" взыскано 5 304 987,39 рублей основного долга и 1 033 525,42 рублей неустойки.

В апелляционной жалобе ООО "Капитал Инвест" НСК, ссылаясь на необоснованность и незаконность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Элсервис" в полном объеме.

В обоснование жалобы податель указывает на то, что экспертным заключением не подтвержден ни факт выполнения конкретных работ, ни факт возможности выполнения работ. Выводы экспертов являются противоречивыми. В части взыскания суммы пени судом необоснованно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. По встречному иску неверно определен размер подлежащей взысканию неустойки. ООО "Капитал Инвест" НСК произвело расчет пени в соответствии с условиями договора.

В дополнении к апелляционной жалобе отмечает, что к дополнительным работам можно отнести лишь работы, перечисленные в КС-12.14. Иные работы дополнительными не являются. В материалах дел отсутствуют доказательства согласования между ООО "Элсервис" и ООО "Капитал Инвест" НСК существенных условий договора подряда в отношении поименованных в КС-12.11, 12.13, 12.15, 12.16, 12.17, 12.19, 12.21, 12.22, 12.23, 12.24, 12.25 работ, а также доказательства их реального выполнения ООО "Элсервис". Отсутствуют также доказательства того, что ООО "Элсервис" уведомляло ООО "Капитал Инвест" НСК о необходимости выполнения каких-либо работ в качестве дополнительных, не учтенных в технической документации, в локальных сметных расчетах. Полагает, что взыскание неустойки исходя из ставки 36% годовых является явно несоразмерным. Размер пени по встречному иску рассчитан в соответствии с условиями договора.

ООО "Элсервис", оспаривая доводы апелляционной жалобы, представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просил решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Элсервис" в полном объеме.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Элсервис" (подрядчик) и ООО "Капитал Инвест" НСК (заказчик) заключен договор подряда N 49 от 12.05.2016, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить внутренние сантехнические работы на объекте "Жилой дом с помещениями общественного назначения, подземной двухуровневой автостоянкой по адресу г. Новосибирск, ул. Аникина, 12, блок 1а", а заказчик обязуется работы принять и оплатить их стоимость.

Состав и виды работ были определены локальными ресурсными сметными расчетами (приложения N 1-11 к договору).

Стоимость работ по договору в соответствии с пунктом 2.1 определяется локальными сметными расчетами.

Пунктами 3.2-3.3 договора определены сроки выполнения работ: начало - 12.05.2016, окончания - 30.11.2016.

Истец в обоснование требований указал, что в соответствии с условиями договора выполнил работы и предъявил их к приемке. Ответчик работы принял, что подтверждается актами приемки-выполненных работ, подписанными истцом и ответчиком, однако оплатил частично.

Претензией от 24.11.2017 ответчик потребовал от ответчика оплатить стоимость работ.

В соответствии с представленными в материалы дела локальными сметными расчетами судом установлено, что приложения N 1-11 к договору сторонами согласованы и подписаны.

Из пояснений сторон судом установлено, что выполнение работ по договору осуществлялось с частичным иждивением заказчика. Перечень материалов, передаваемых заказчиком подрядчику, определялся непосредственно сторонами в процессе выполнения работ и отдельным приложением к договору не согласован.

Передача давальческого сырья подтверждается накладными по форме М-15, пописанными сторонами. Расходование давальческого сырья подтверждается представленными отчетами, подписанными сторонами.

В процессе исполнения договора подрядчиком была установлена необходимость выполнения дополнительных работ, предусмотренных проектной документацией, но не включенных в локальные сметные расчеты по договору.

Истец указал, что известил о данном обстоятельстве ответчика, который подготовил соответствующие локальные сметные расчеты и передал их истцу для выполнения работ. Истец работы выполнил и предъявил их к приемке, однако ответчик от приемки дополнительных работ уклонился, стоимость дополнительных работ не оплатил.

Из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ судом установлено, что справки о стоимости работ и затрат КС-3 N N 1-11, а также соответствующие им акты приемки выполненных работ КС-2 за период с 01.06.2016 по 31.07.2017 ответчиком подписаны без замечаний и разногласий.

Стоимость работ в соответствии со справками о стоимости работ и затрат КС-3 N N 1-11 составила 18 288 780,43 рублей. В отношении указанных работ ответчиком мотивированных возражений по иску не заявлено, контррасчет не представлен.

В соответствии с представленными платежными поручениями ответчик оплатил истцу стоимость принятых работ в размере 13 537 355,63 рублей

Ненадлежащее исполнение ООО "Капитал Инвест" НСК обязательств по оплате выполненных работ в полном объем явилось основанием для обращения ООО "Элсервис" с настоящим иском в арбитражный суд.

ООО "Капитал Инвест" НСК, ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору, предъявило встречный иск о взыскании неустойки.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51).

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Факт выполнения работ на сумму 18 288 780,43 рублей подтверждается надлежащими доказательствами (актами формы КС-2, справками формы КС-3, подписанными ответчиком без замечаний по объему и качеству работ).

В отсутствие возражений ответчика и при наличии доказанности истцом факта выполнения работ и их сдачу ответчику, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца образовавшуюся сумму долга (с учетом частичной оплаты) в размере 4 751 242,71 рублей.

Из искового заявления следует, что в ходе выполнения работ на объекте была выявлена необходимость выполнения дополнительных объемов работ и необходимых для дальнейшего выполнения предусмотренных договором работ с целью достижения цели договора.

Дополнительные работы выполнялись по устному указанию ответчика на основании предоставленной проектной документации с отметкой "в производство работ", а также дополнительных смет (предварительных смет, поскольку заказчик не мог определить объем подлежащих выполнению работ и предоставлял несогласованными, но согласовывал их уполномоченными представителями в процессе выполнения).

В соответствии с представленными локальными сметными расчетами и актами приемки выполненных работ истец указал на выполнение следующих дополнительных работ:

- акт о приемке выполненных работ N 12.11. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Система отопления. Отопление технического этажа." на сумму 28 125,21 рублей. Смета 49-11 подписана Заказчиком 09.01.2017. Проект выдан отметкой "в производство работ" 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 лист 26.

- акт о приемке выполненных работ N 12.13 от 31.08.2017 "Бурение отверстий в ж\б перекрытиях и стенах 1 -го этажа и подвала, для прокладки трубопровода отопления, водопровода, пожарного трубопровода. Канализации и дренажной канализации на парковке." на сумму 108 199, 76 рублей. Смета 49-13 заказчиком не подписана. Проект выдан с отметкой Заказчика "в производство работ" 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1.лист 3,4 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 лист 5,6.

- акт о приемке выполненных работ N 12.14 от 31.08.2017 "Изменение тех.решений (система поливочного водопровода демонтаж/монтаж, системы отопления/демонтаж/монтаж трубопровода Tl, Т2, регистров отопления, изменение системы ливневой канализации демонтаж/монтаж К2. Монтаж трубопровода В1." на сумму 38 399, 65 рублей. Смета 49-14 заказчиком, не подписана. Проект выдан с отметкой "в производство работ" 161/Кап/ИНВ/1-13-ОВ.1 листЗ 161/Кап/ИНВ/1-13-ВК.1. лист 5, 6, 11, 16,39.

- акт о приемке выполненных работ) N 12.15. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы подвал Блок 1 А. Система отопления отопление 1 этаж (офисы) под потолком парковки." на сумму 127505, 84 рублей. Смета 49-15 заказчиком не подписана. Проект с отметкой "в производство работ" 161-КапИНВ/1-13-ОВ.1 Лист 3,4.

- акт о приемке выполненных работ N 12.16. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Дренаж Блок 1А (экстренный сброс воды из отопления, водопровода, пожарного водопровода в баки на отметке -8100, с последующей откачкой насосами в дренажный колодец)" на сумму 188 264,28 рублей. Смета 49-16 заказчиком не подписана. Проект с отметкой заказчика "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 лист 4. 5,40.41,42.

- акт о приемке выполненных работ N 12.17 от 31.08.2017 "Система водоснабжения. 1 этаж. Офисы. Блок 1 А (под потолком парковки)" на сумму 75655,37 рублей. Смета 49-17 заказчиком не подписана. Проект с отметкой "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 5,6. Выдано давальческое сырье на сумму 3 380,26 рублей по накладной на отпуск материалов на сторону М-15 N 260 от 31.08.2017.

- акт о приемке выполненных работ N 12.19. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Система теплоснабжения и водоотведения. Изоляция трубопроводов канализации на кровле на сумму 14 859,91 рублей. Смета 49-19 заказчиком не подписана. Проект с отметкой Заказчика "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 33.

- акт о приемке выполненных работ N 12.20. от 31.08.2017 "Разметка (трассировка) горизонтальной разводки системы отопления и водоснабжения." на сумму 384001,08 рублей. Смета 49-20 заказчиком не подписана. Необходимость выполнения работ следует из проекта (технологическая последовательность работ), а также предусмотрена СНиП 03.02.04-87 (п. 5.3.2).

- акт о приемке выполненных работ N 12.21. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Устройство системы бытовой канализации. Чугунная канализация." на сумму 45 706, 47 рублей. Смета 49-21 заказчиком не подписана. Проект с отметкой "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 5, 32, 38.

- акт о приемке выполненных работ N 12.23. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Теплоизоляция труб системы водоснабжения В1,ТЗ,Т4, пожарного трубопровода В2 и отопления Т1,Т2,Т11.Т12 на отметке - 5.100 цилиндрами, кашированных алюминиевой фольгой, по парковке." на сумму 111 667,37 рублей. Смета 49-23 заказчиком не подписана. Проект с отметкой "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ОВ.1 ЛистЗ 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 5. Выдан давальческий материал на сумму 102183, 79 рублей по накладной на отпуск материалов на сторону М-15 N 261 от 31.08.2017.

- акт о приемке выполненных работ N 12.24. от 31.08.2017 "Внутренние сантехнические работы. Система водоотведения. Устройство системы канализации техэтажа и 1-го этажа." на сумму 129 741,92 рублей. Смета 49-24 заказчиком не подписана. Проект с отметкой "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 11, 33.

- акт о приемке выполненных работ N 12.25. от 31.08.2017 "Ливневая канализация." на сумму 9 787,30 рублей. Смета 49-25 заказчиком не подписана. Проект с отметкой Заказчика "в производство работ" 161/КапИНВ/-1-13-ВК.1 Лист 5,6,16. Выдан давальческий материал на сумму 2314, 41 рублей по накладной на отпуск материалов на сторону М-15 N 282 от 31.08.2017.

По результатам осмотра сторонами был составлен акт с приложением, согласно которому установлено выполнение всех видов и объемов дополнительных работ, кроме демонтажа временного трубопровода, разметки (трассировки) разводки системы отопления и водоснабжения, восстановление системы теплоснабжения и изменения тех.решений (система поливочного водопровода демонтаж/монтаж, системы отопления/демонтаж/монтаж трубопровода T1, Т2, регистров отопления, изменение системы ливневой канализации демонтаж/монтаж).

В соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для разъяснения вопросов относительно установления факта действительного объема выполненных работ (в том числе дополнительно выполненных, не предусмотренных договором), суд первой инстанции назначил судебную экспертизу.

Согласно заключению эксперта по вопросу, требовалось ли в соответствии с проектной документацией с шифром 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение работ, указанных в локальных сметных расчетах N 49-1/2016 "Система водоснабжения. Магистральные трубопроводы и стояки системы водоснабжения. Блок 1 А", N 49-2/2016 "Система отопления. Горизонтальная разводка системы отопления" Блок 1 А", N 49-3/2016 "Магистральные трубопроводы и стояки системы пожаротушения, ливневой канализации, дренажной канализации. Блок 1 А", N 49- 4/2016 "Внутренние сантехнические работы. Система водоотведения. Блок 1 А", N 49-5/2016 "Сверление отверстий под стояки К1 и К2. Блок 1 А", N 49-6/2016 "Временное теплоснабжение. Блок 1 А", N 49-7/2016 "Установка пожарных шкафов с монтажом пожарных кранов. Блок 1 А"; N 49-8/2016 "Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А"; N 49-9/2016 "Временный водопровод. Блок 1 А", N49-10/2016 "Ливневая канализация. Блок 1 А", N49-11 "Внутренние сантехнические работы. Система отопления технического этажа. Блок 1 А". эксперты однозначно указали, что выполнение всех перечисленных работ требовалось.

Представленной проектной документацией не было предусмотрено выполнение работ "Временное теплоснабжение. Блок 1 А", N 49-7/2016 "Установка пожарных шкафов с монтажом пожарных кранов. Блок 1 А"; N 49-8/2016 "Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А"; N 49-9/2016 "Временный водопровод. Блок 1 А", N49-10/2016 "Ливневая канализация. Блок 1 А".

Эксперты в суде первой инстанции дали пояснения, что описание работ по устройству временных инженерных сетей не входит в состав проектной документации, а, как правило, входит в состав Проекта производства работ либо Проекта организации строительства. Указанные проекты у истца отсутствовали, а ответчиком в материалы дела для проведения экспертизы представлены не были.

Судом первой инстанции принят во внимание тот факт, что работы проводились в течение 2016-2017 года, включая в себя два зимних сезона. В зимний сезон на объекте проводились отдельные работы, технология производства которых предусматривает наличие определенного температурного режима. Создание такого температурного режима до окончания работ по устройству системы отопления возможно только с использованием временной системы либо внешних источников тепла (газовые или электрические тепловые установки). Ответчик не представил доказательств того, что им использовались электрические или тепловые установки для обогрева объекта.

Кроме того, в 2017 году до окончания работ по устройству системы отопления на объекте произошла авария, в результате которой была разморожена часть системы отопления, что свидетельствуют о ее функционировании до окончания работ, что также возможно только в случае наличия временной схемы теплоснабжения.

Суд первой инстанции признал подтвержденным факт выполнения работ по устройству временных инженерных сетей в соответствии со сметами N 49-6/2016 "Временное теплоснабжение. Блок 1 А", N 49-8/2016 "Временное теплоснабжение тепловентилятора. Блок 1 А"; N 49-9/2016 "Временный водопровод. Блок 1 А".

На вопрос, требовалось ли в соответствии с проектной документацией с шифром 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение дополнительных работ:

- по КС-2 N 12.11 от 31.08.2017 согласно смете 49-11 "Внутренние сантехнические работы. Система отопления. Отопление технического этажа. Блок 1 А";

- по КС-2 N 12.13 от 31.08.2017 согласно смете 49-13 "Сверление отверстий в перекрытиях и стенах техэтажа, 1-го этажа и подвала";

- по КС-2 N 12.14 от 31.08.2017 согласно смете 49-14 "Работа по изменению технических условий: система поливочного водопровода (демонтаж, монтаж); системы отопления (демонтаж, монтаж); системы ливневой канализации (демонтаж, монтаж)";

- по КС-2 N 12.15 от 31.08.2017 согласно смете 49-15 "Внутренние сантехнические работы. Система отопления подвала";

- по КС-2 N 12.16. от 31.08.2017 согласно смете 49-16 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения й водоотведения. Дренаж на отметке -8,100 Блок 1 А";

- по КС-2 N 12.17. от 31.08.2017 согласно смете 49-17 "Система водоснабжения. 1 этаж офисы. Блок 1 А";

- по КС-2 N 12.19 от 31.08. согласно смете 49-19 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Изоляция трубопроводов канализации на кровле";

- по КС-2 N 12.21 от 31.08. согласно смете 49-21 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Устройство системы бытовой канализации Блок 1 А;

- по КС-2 N 12.23 от 31.08. согласно смете 49-23 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Теплоизоляция трубопроводов системы водоснабжения и отопления на отметке -5.100;

- по КС-2 N 12.24 от 31.08. согласно смете 49-24 "Внутренние сантехнические работы. Система водоотведения. Устройство системы канализации техэтажа, 1 -го этажа Блок 1 А

эксперты однозначно указали, что в соответствии с представленной проектной документацией требовалось выполнение всех дополнительных работ, за исключением работ, указанных акте КС-2 N 12.14 от 31.08.2017 согласно смете 49-14 "Работа по изменению технических условий: система поливочного водопровода (демонтаж, монтаж); системы отопления (демонтаж, монтаж); системы ливневой канализации (демонтаж, монтаж)".

На вопрос, требовалось ли в соответствии с проектной документацией с шифром 161/КапИНВ/1-13-ОВ.1 и 161/КапИНВ/1-13-ВК.1 выполнение работ по монтажу и демонтажу временной системы теплоснабжения, а также по разметке (трассировке) горизонтальной системы отопления и водоснабжения, указанных в локальных сметных расчетах N 49-18 "Демонтаж трубопровода временного теплоснабжения. Блок 1 А", N 49-20 "Разметка (трассировка) горизонтальной разводки системы отопления и водоснабжения" эксперты указали, что выполнение данного вида работ не требовалось.

В судебном заседании эксперты пояснили, что проектной документацией было предусмотрено устройство трубопровода временного теплоснабжения, а, следовательно, по окончанию работ все элементы временной системы подлежат демонтажу.

При этом суд установил, что работы по устройству трубопровода временного теплоснабжения было предусмотрено сметой N 49-8/2016, подписанной ответчиком, а работы по его устройству приняты ответчиком по акту N 5.6 от 31.10.2016 года. Ответчиком доказательств выполнения указанных работ иным лицом не представлено.

На вопрос, соответствуют ли по видам, объемам и стоимости работы, указанные в акте приемки выполненных работ КС-2 N 12.23 на сумму 111 667, 37 рублей согласно смете 49-23 "Внутренние сантехнические работы. Система водоснабжения и водоотведения. Теплоизоляция трубопроводов системы водоснабжения и отопления на отметке -5.100) работам, указанным в акте приемки выполненных работ КС-2 N 3.3. от 30.09.2017 (подрядчик ООО "Эксергия") эксперты указали, что работы в актах друг другу не соответствуют. В судебном заседании пояснили, что это различные работы, задвоение работ по актам отсутствует.

На вопрос, соответствуют ли по видам, объемам и стоимости работы, указанные в акте приемки выполненных работ КС-2 N 12.13 на сумму 108 199, 76 рублей согласно смете 49-13 "Сверление отверстий в перекрытиях и стенах техэтажа, 1-го этажа и подвала" работам, указанным в актах приемки выполненных работ КС-2 N 332 от 08.07.2016, N 392 от 27.07.2016, N 466 от 31.08.2016, N 526 от 23.09.2016, N 664 от 29.11.2016, 3 711 от 27.12.2016, N39 от 30.01.2017, N 156 от 30.03.2017 (подрядчик ООО "Дестрой") эксперты указали, что в виду использования различного нормативного указания работ провести их сравнение и сопоставить между собой не представляется возможным.

На вопрос, имеются ли такие виды и объемы работ, которые предъявлены к приемке дважды в следующих актах приемки выполненных работ:

- КС-2 N 12.16 от 31.08.2017 и КС-2 N 1.3 от 30.6.2016;

- КС-2 N 12.21 от 31.08.2017 и КС-2 N 10.4 от 03.07.2017;

- КС-2 N 12.24 от 31.08.2017 и КС-2 N 10.4 от 03.07.2017.

эксперты указали, что предъявленные к приемке работы дважды отсутствуют, работы идентичные по наименованию и видам, но отличаются по объемам. Сопоставить объемы работ в актах с проектом не представляется возможным, поскольку не представлены спецификации к проектной документации.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Федерального закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23), следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой пришел к обоснованному выводу, что заключение эксперта является обоснованным, содержит пояснения по каждому из вопросов и не противоречит другим имеющимся в деле доказательствам; противоречий в выводах экспертов не содержится.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев экспертное заключение, также пришел к выводу о том, что оно соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является обоснованным, каких-либо противоречий не содержит.

В случае несогласия с выводами экспертного заключения, ответчик вправе обратиться в суд первой инстанции с ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств, обосновывающих доводы апелляционной жалобы о необоснованности экспертного заключения и достаточных для опровержения выводов экспертов, апеллянтом в материалы дела не представлено, ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялось, в связи с чем, указанное заключение эксперта признается надлежащим доказательством по делу, а соответствующие доводы отклоняются как несостоятельные.

В отношении работ по восстановлению размороженной системы теплоснабжения судом первой инстанции следующие обстоятельства.

23.11.2016 ООО "Элсервис" письмом уведомило ответчика о заморозке системы временного отопления на объекте в результате отключения электроэнергии. Из письма следует, что в результате разморозки вышли из строя 2, 3, 13 этажи (полностью) и 4,7 этажи (частично). 23.11.2016 сторонами был составлен и подписан акт об аварийном замерзании системы отопления, что явилось основанием в последующем для выполнения дополнительного объема работ (КС N 3, N 12, КС-2 N 12.22). В актах от 31.08.2017 ответчик предъявил к приемке ранее выполненные работы (в актах указаны периоды выполнения работ 18.11.2016 - 20.12.2016). Для проведения указанных работ ответчик передавал истцу давальческие материалы, что подтверждается накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 N 259 от 31.08.2017 г. на сумму 106 729, 18 рублей. Указанные материалы отражены в акте КС-2 N 12.22. В иных актах указанные материалы не предъявлялись к приемке, однако отчет об их расходовании принят ответчиком.

Сметы, на основании которых истец выполнял дополнительные работы, ответчиком не подписаны, однако они были предварительно проверены и согласованы работниками ответчика Кулинич И.Д.(начальник ПТО) и/или со стороны службы технадзора заказчика Гунькина Д.К. В частности, согласованы сметы N 49-22, КС-2 N 12.11, КС-2 N 12.13, 12.14, 12.15., 12.16., 12.17., 12.18., 12.19., 12.20., 12.21., 12.23., 12.24., 12.25.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у истца не имелось оснований сомневаться в наличии полномочий указанных лиц, поскольку их полномочия явствовали из обстановки, прежде всего, из факта их участия в согласовании смет по договору подряда.

Таким образом, подрядчик поставил в известность заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, которые были выполнены при отсутствии возражений со стороны последнего, а также согласованы с лицами, осуществляющими от имени заказчика технический контроль и надзор за выполнением и качеством работ на спорном объекте.

Согласно представленным сопроводительным письмам от 23.06.2017, от 15.08.2017 и от 11.09.2017 истец направил ответчику на согласование сметы в отношении дополнительных работ N N 49-13 - 49-25(т.2 л.д. 133, 141, 144-145).

Письмом от 22.09.2017 истец уведомил ответчика о готовности дополнительных работ к приемке путем направления актов приемки выполненных работ N N 12-13 - 12-25 (т.2 л.д.147).

Письмами от 29.09.2017, 02.10.2017, 18.10.2017, 19.10.2017 истец повторно направил ответчику акты приемки выполненных работ по дополнительным работ с учетом замечаний ответчика.

Письмом от 20.10.2017 истец направил ответчику повторно все акты приемки выполненных работ по дополнительным работам и с приложением локальных сметных расчетов, исполнительной документации, накладных о получении давальческого материла и отчетов о его расходовании.

Получив уведомление и оправдательные документы, ответчик не организовал и не осуществил приемку выполненных истцом работ, не направил истцу мотивированные отказы от подписания актов с указанием претензий к выполненным работам или/и предоставленным отчетным документам.

Следовательно, суд апелляционной инстанции исходит из согласия ответчика на увеличение стоимости работ, включая выполнение спорных дополнительных работ. Соглашение об изменении цены договора означает, что у ответчика возникло договорное обязательство по оплате дополнительных работ применительно к положениям статьи 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации на основе односторонних актов (8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом следует учитывать и то обстоятельство, что выполнение дополнительных работ было необходимо в интересах заказчика, поскольку без таковых подрядчик не мог завершить выполнение работ в рамках договора подряда N 49 от 12.05.2016. Потребительская ценность имеется, иное ответчиком не доказано, учитывая, что результат выполненных дополнительных работ используется в составе объекта в целом.

Возражения ответчика по повторному предъявлению к приемке работ по акту от 31.08.2017 N 12.16, актам N12.21 и N12.24 обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Иных доказательств, опровергающих объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, в материалах дела также не имеется, равно как и доказательств того, что результат выполненных работ не представляет для заказчика интереса, не имеет потребительской ценности, не может быть использован.

Учитывая изложенное, требования ООО "Элсервис" о взыскании суммы основного долга в размере 6 177 301,66 рублей обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Произведя перерасчет суммы неустойки, суд первой инстанции определил, что подлежащая взысканию сумма неустойки составляет 1 033 525,42 рублей.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, признан арифметически верным, соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, контррасчет не представлен.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы ответчика о наличии обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предусмотренный размер неустойки по факту составляет 36% годовых.

Отклоняя названные доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 69 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 71 постановления Пленума ВС РФ N 7 закреплено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того, в пункте 75 названного постановления указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне договора убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в пункте 77 постановления Пленума ВС РФ N 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Ответственность в виде уплаты неустойки в размере 1 033 525,42 рублей соразмерна характеру допущенного нарушения при исполнении обязательств по договору. Размер ответственности в виде 0,1% от размера несвоевременно осуществленной оплаты не превышает размера обычно применяемым в договорах неустойки, отвечает критериям разумности и не является чрезмерным.

Доказательств, позволяющих прийти к выводу, что взыскание неустойки в размере 0,1% от размера несвоевременно осуществленной оплаты, может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, не имеется.

В связи с изложенным, взысканный судом первой инстанции размер договорной неустойки (1 033 525,42 рублей) признается судом апелляционной инстанции разумным, направленным на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате указанного правонарушения, и не влечет получение истцом необоснованной выгоды.

В силу изложенного, основания для снижения размера неустойки не подтверждены, поэтому суд первой инстанции обоснованно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении частичного удовлетворения встречных требований ООО "Капитал Инвест" НСК суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение предусмотренного договором срока сдачи выполненных работ за период с 01.12.2016 по 31.07.2017 в сумме 1 562 154,93 рублей.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктами 3.2-3.3 договора определены сроки выполнения работ: начало - 12.05.2016, окончания - 30.11.2016.

Пунктом 9.3.1. договора стороны согласовали условие о неустойки за нарушение сроков окончания работ в размере 0,1% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 10%.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждается просрочка подрядчиком выполнения работ по договору, в связи с чем, у истца по встречному иску имелись основания для применения мер ответственности за просрочку исполнения обязательств в соответствии с условиями договора.

Суд первой инстанции, проверив представленный истцом расчет неустойки, признал его неверным, произведенным без учета условия пункта 9.3.1 договора о предельном размере неустойки.

Кроме того, суд первой инстанции признал необоснованным начисление неустойки на стоимость просроченных работ, включая стоимость давальческого материала.

Суд первой инстанции счел возможным принять предложенный ООО "Элсервис" контррасчет неустойки, согласно которому неустойка составила 972 821,07 рублей.

Истцом по встречному иску возражений относительно расчета неустойки не было заявлено, контррасчет не представлен.

Оснований для вывода о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал требование ООО "Капитал Инвест" НСК о взыскании с ответчика договорной неустойки (пени) подлежащим удовлетворению в размере 972 821,07 рублей

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.01.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-41406/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал Инвест" НСК - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Н.В. Марченко