Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2019 г. N 11АП-5898/19

г. Самара

17 мая 2019 г.

Дело N А72-16556/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 мая 2019 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терентьева Е.А.,

судей Пышкиной Н.Ю., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лариной Ю.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 мая 2019 г. в зале N 6 помещения суда

апелляционную жалобу компании Cart Blanche Greetings Limited (Карт Бланш Гритингс Лимитед)

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 февраля 2019 года, принятое по делу N А72-16556/2018, судья Пиотровская Ю.Г.,

по иску компании Cart Blanche Greetings Limited (Карт Бланш Гритингс Лимитед), Великобритания,

к обществу с ограниченной ответственностью "Надежные партнеры" (ОГРН 1057327024435, ИНН 7327035050), Ульяновская область, город Ульяновск,

и к индивидуальному предпринимателю Химичу Александру Владимировичу (ОГРН ИП 308730235000017, ИНН 730293255621), Ульяновская область, город Димитровград,

о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак 25 000 руб., компенсацию за нарушение авторских прав 25 000 руб., судебных расходов 3 775 руб. 50 коп.

в отсутствие сторон,

установил:

Компания Cart Blanche Greetings Limited обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Надежные партнеры" о взыскании компенсации в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак N 855249, о взыскании компенсации в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонка "Тэтти Тедди Ми Ту Ю", о взыскании судебных расходов по оплате госпошлины 2 000 руб., судебных издержек 884 руб. 50 коп.

В обоснование требования истец указал, что компания является обладателем исключительных прав на товарный знак N 855249 (срок действия исключительного права до 02.04.2025 г.), а также исключительного авторского права на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонка "Тэтти Тедди Ми Ту Ю".

08.09.2015 г. в ТЦ "Самолет", принадлежащем ООО "Надежные партнеры", расположенном по адресу: г.Ульяновск, пр-т Ульяновский, д.1, в отделе "Мир подарков" ответчиком был предложен к продаже и продан товар - мягкая игрушка "Медвежонок", обладающий признаками контрафактности, поскольку в товаре воплощено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком N 855249, кроме того данный товар идентичен персонажу литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонку "Тэтти Тедди Ми Ту Ю".

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 08.10.2018 г. исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Заявлением от 08.10.2018 г. истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил суд взыскать с ООО "Надежные партнеры" в пользу компании Cart Blanche Greetings Limited компенсацию в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак N 855249, компенсацию в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонка "Тэтти Тедди Ми Ту Ю", судебные расходы по оплате госпошлины 2 000 руб., судебные издержки 887 руб.

ООО "Надежные партнеры" представило отзыв на иск, в котором с требованиями истца не согласилось, указав, что являясь собственником ТЦ "Самолет", общество в указанном торговом центре какую-либо деятельность по продаже товаров не осуществляет, помещения в торговом центре у ответчика по договору от 01.04.2012 г. арендованы обществом ООО "Инвестмент-Капитал", с которым ИП Химич А.В. заключил договор субаренды в отношении одного из нежилых помещений, в котором осуществляет деятельность по розничной торговле подарками и сувенирами, используя коммерческое обозначение "Мир Подарков".

Кроме того ООО "Надежные партнеры" заявило ходатайство о взыскании с истца - компании Cart Blanche Greetings Limited - судебных расходов по оплате услуг представителя в сумме 30 000 руб.

23.11.2018 г. компания Cart Blanche Greetings Limited со ссылкой на положения статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнила исковые требования и просила привлечь в качестве ответчика индивидуального предпринимателя Химича А.В., взыскав с него в пользу компании Cart Blanche Greetings Limited компенсацию в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак N 855249, компенсацию в размере 25 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонка "Тэтти Тедди Ми Ту Ю", судебные расходы по оплате госпошлины 2 000 руб., судебные издержки 887 руб.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.11.2018 г. суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, удовлетворил ходатайство истца и привлек индивидуального предпринимателя Химича Александра Владимировича к участию в деле в качестве соответчика.

Ответчиком ИП Химичем А.В. представлен отзыв на иск, в котором он просит в иске отказать, указав, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, ответчик в ТЦ "Самолет" реализацией спорного товара не занимался, истцом пропущен срок исковой давности.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26 февраля 2019 года в удовлетворении иска - отказано. С компании Cart Blanche Greetings Limited в пользу ООО "Надежные партнеры" взысканы судебные расходы в сумме 30 000 руб.

Не соглашаясь с принятым Арбитражным судом Ульяновской области судебным актом, компания Cart Blanche Greetings Limited обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, взыскать с ИП Химича А.В. в пользу Cart Blanche Greetings Limited компенсацию в размере 10 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак N 855249, компенсацию в размере 10 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" - медвежонка "Тэтти Тедди Ми Ту Ю", взыскать с ИП Химича А.В. судебные расходы (расходы по оплате госпошлины 2 000 руб. и 3 000 руб., судебные издержки 884 руб. 50 коп.), отказать обществу ООО "Надежные партнеры" в удовлетворении ходатайства о взыскании судебных расходов в размере 30 000 руб.

В обоснование жалобы истец указал на неправомерность вывода суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности, поскольку в отношении ООО "Надежные партнеры" срок исковой давности истцом не пропущен (нарушение исключительных прав имело место 08.09.2015 г., исковое заявление было подано в суд 04.10.2018 г.), а о том, что надлежащим ответчиком является ИП Химич А.В. истцу стало известно в рамках производства по настоящему делу 29.10.2018 г. Заявленная ООО "Надежные партнеры" сумма судебных расходов не подлежала взысканию с истца, поскольку обществом был нарушен претензионный порядок досудебного порядка урегулирования спора, претензия от 03.11.2016 г. была оставлена без ответа.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Ульяновской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие сторон, которые о месте и времени судебного заседания судом апелляционной инстанции были уведомлены надлежащим образом в соответствии с положениями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и путем размещения информации о рассмотрении дела на официальном сайте суда, явку в суд своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом в силу части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции, а в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности жалобы по следующим основаниям.

08.09.2015 г. представителем истца в ТЦ "Самолет", принадлежащем ООО "Надежные Партнеры", и расположенном по адресу: г. Ульяновск, пр. Ульяновский, д. 1, в отделе "Мир подарков" был установлен факт предложения к продаже и продажи товара-мягкой игрушки "Медвежонка", обладающего признаками контрафактности.

Факт реализации указанного товара подтверждается кассовым чеком от 08.09.2015 г. на сумму 799 руб., самим спорным товаром и видеосъёмкой, совершённой в целях и на основании самозащиты гражданских прав в соответствии со статьями 12 и 14 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В целях досудебного урегулирования спора истец 03.11.2016 г. направил в адрес ООО "Надежные партнеры" претензию N 120 с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав истца.

ООО "Надежные партнеры" в ответе на претензию от 11.11.2016 г. сообщило истцу, что общество является собственником ТЦ "Самолет", деятельность по продаже товаров в торговом центре не осуществляет, деятельность общества в данном ТЦ ограничена сдачей в аренду торговых помещений третьим лицам.

Претензия в адрес второго ответчика - ИП Химича А.В. - направлена истцом 20.11.2018 г. и оставлена ответчиком без рассмотрения.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции сослался на следующие обстоятельства.

В соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 г. (Постановление Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 г. N 1224 о присоединении к названной Конвенции), Всемирной конвенцией об авторском праве (заключена в Женеве 06.09.1952 г., вступила в действие для СССР 27.05.1973 г.), Протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989 г. (принят Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.1996 г. N 1503 "О принятии Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков") в отношении исключительных прав истца на произведение и на товарный знак в Российской Федерации применяется национальное законодательство по охране интеллектуальной собственности.

На основании пункта 2 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе произведения науки, литературы и искусства, товарные знаки и знаки обслуживания (пункт 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 1255 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Автору произведения принадлежит, в том числе исключительное право на произведение.

В соответствии со статьей 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения.

На основании пункта 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

В силу пункта 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом настоящей статьи.

Поскольку согласно пункту 3 названной статьи охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и других.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Как следует из положений статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

На основании статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если нормами Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено иное.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав.

Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Факт принадлежности истцу авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями "Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю" (A grey bear with a blue nose. The story of Me to You) - медвежонка "Тэтти Тедди" (Tatty Teddy) с серой шерстью, заплатками на голове, животе, задних лапах и спине, голубым носом, близко посаженными черными глазами, серой мордочкой подтверждается материалами дела.

Из трудового договора, заключенного между компанией и Стивом Морт-Хиллом, следует, что с 27.11.2000 г. последний был принят на работу в качестве главного художника серии "Тебе от меня" (Me to You).

Раздел 17 договора свидетельствует о передаче автором компании всех авторских прав на все материалы, написанные, созданные или разработанные в связи с исполнением своих трудовых обязанностей.

В соответствии с апостилированным аффидевитом Стива Морт-Хилла от 26.02.2015 г., перевод которого на русский язык удостоверен нотариально, последний подтверждает, что в соответствии с параграфом 17 трудового договора от 12.11.2000 г. все эксклюзивные права (включая, в том числе, права на создание производных работ) на изображение и дизайн мишек "Ми Ту Ю", созданные художником с 27.11.2000 г. до настоящего времени, принадлежат компании. Такие изображения и дизайн включают, в том числе, все изображения и дизайн "Ми Ту Ю" на веб-сайтах http:// carteblanchegreetings.com/, http://www.metoyou.com/, любые изображения "Ми Ту Ю" из Книги историй "Ми Ту Ю" (книга является неотъемлемой частью настоящего аффидевита и содержит 32 страницы), а также изображения и дизайн, содержащиеся в приложении к настоящему документу.

Персонаж "Медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди" является персонажем серии произведений и представляет собой самостоятельный результат творческой деятельности, выраженный в объективной форме. Стив Морт-Хилл, являющийся автором персонажа, передал компании исключительные авторские права на него, что подтверждается аффидевитом Стива Морт-Хилла, указанным литературным произведением с иллюстрациями к нему, трудовым договором с художником Стивом Морт-Хиллом.

Под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой и удостоверяемое нотариусом или другим уполномоченным на это должностным лицом при невозможности (затруднительности) личной явки свидетеля.

В случае если аффидевит отвечает критериям относимости, допустимости, нет оснований полагать, что эти данные под присягой показания в установленном порядке признаны ложными, не соответствующими действительности (в том числе исходя из права государства, в котором аффидевит дан) и содержание аффидевита не опровергается другими изложенными в материалах дела сведениями, допускается признание аффидевита в качестве доказательства факта принадлежности исключительных прав истцу.

Указанный аффидевит содержит сведения, имеющие значение для дела и выполнен в нотариально заверенной форме, позволяющей установить достоверность документа, а потому является надлежащим письменным доказательством.

Содержащиеся в нем сведения согласуются с другими представленными истцом доказательствами и подтверждены ими.

Кроме того, истцу принадлежат исключительные права на изобразительный товарный знак по международной регистрации N 855249 в виде стилизованного серого медвежонка с синим носом и заплаткой, который зарегистрирован для класса МКТУ-28 игрушки мягкие, в подтверждение чего в материалы дела представлено имеющее апостиль свидетельство о регистрации товарного знака.

На основании представленных истцом в материалы дела доказательств с учетом презумпции авторства судом первой инстанции установлено наличие у истца исключительных прав на персонаж "Медвежонок Ми Ту Ю Тэтти Тедди", а также на товарный знак N 855249.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В соответствии с пунктом 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 г. N 197, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь.

Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что мягкая игрушка в виде медвежонка, являющаяся объемным воплощением сходным до степени смешения с товарным знаком N 855249 в виде изобразительного обозначения персонажа медвежонка "Tatty Teddy" ("Тэтти Тэдди"), обладает признаками контрафактности.

Доказательства, подтверждающие законный порядок введения спорного товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации отсутствуют.

Пунктом 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если иное не установлено данным Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно требованиям частей 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации вина нарушителя обязательства презюмируется и ее отсутствие доказывается нарушителем обязательства.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений проводилась видеосъемка. Представленная истцом видеозапись момента реализации контрафактного товара позволяет определить место, в котором было произведено распространение товара, сам товар, а также обстоятельства покупки и оформление чека. Видеосъемка подтверждает какой именно товар был продан. Дата покупки следует из товарного чека, который подтверждает факт заключения разовой сделки купли-продажи. Внешний вид спорного товара, а также изображение товарного чека, зафиксированные на видеозаписи, визуально совпадают с соответствующими доказательствами, представленными истцом в материалы дела. Представленная истцом видеосъемка товара не прерывалась.

На основании совокупности представленных доказательств суд первой инстанции сделал вывод о том, что контрафактный товар был предложен к продаже в отделе "Мир подарков" ТЦ "Самолет".

Заявляя требования к ООО "Надежные партнеры", истец свои требования обосновал фактом приобретения товара в ТЦ "Самолет", собственником которого является ответчик.

Возражая против требований истца ООО "Надежные партнеры" указало, что торговую деятельность не ведет, спорный товар к продаже не предлагало, не продавало, о реализации товара иным лицом не осведомлено.

Основным видом деятельности ООО "Надежные партнеры" в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ является "Аренда и управления собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом", в связи с чем деятельность ООО "Надежные партнеры" в данном торговом центре ограничивается сдачей в аренду торговых площадей третьим лицам.

В целях реализации указанной деятельности между ООО "Надежные партнеры" и ООО "Инвестмент-Капитал" заключен Договор аренды нежилого помещения N 389 от 01.04.2012 г., в соответствии с которым арендодатель передал, а арендатор принял нежилые помещения в ТЦ "Самолёт".

В свою очередь между ООО "Инвестмент-Капитал" и ИП Химич А. В. был заключён договор субаренды недвижимого имущества N 623 от 26.06.2015 г., в соответствии с которым арендатор передал, а субарендатор принял нежилое помещение площадью 44,63 кв.м., разрешённым использованием которого является розничная торговля подарками и сувенирами, а используемое коммерческое обозначение - "Мир Подарков".

В соответствии с п.3.5. договора субаренды, субарендатор обязан самостоятельно решать все вопросы, возникающие в процессе осуществления Разрешенного использования помещения, включая разрешение конфликтов с покупателями, и обязуется соблюдать требования законодательства о защите прав потребителей, правила торговли, иные требования действующего законодательства РФ.

В п. 4.5. Правил для субарендаторов, являющихся Приложением N 5 к договору субаренды, которые субарендатор обязался соблюдать в соответствии с п. 10.5 договора субаренды, указано, что запрещается продавать, выставлять и хранить поддельные товары, предлагать к продаже товары и/или услуги, запрещенные к продаже в соответствии с законодательством, так же как и товары известных торговых марок без наличия у субарендатора соответствующего разрешения со стороны уполномоченного представителя или владельца торговой марки.

Кроме того субарендатор от собственного имени гарантирует и несёт полную ответственность за правомерность происхождения товарных знаков, а также самостоятельно решает все вопросы авторского и смежных прав.

Из материалов дела следует, что спорный товар был приобретен в отделе "Мир подарков" по адресу: ТЦ "Самолёт", утверждение истца о том, что указанный экземпляр товара был предложен и продан от имени ООО "Надежные партнеры", материалами дела не подтверждается.

Передача спорного товара ИП Химич А.В. и получение за него денег с выдачей чека подтверждается видеоматериалом. Именно с ответчиком покупатель заключил договор розничной купли-продажи и именно ответчик получил доход от указанной сделки. Таким образом, факт реализации спорного товара предпринимателем подтвержден материалами дела.

Учитывая отсутствие со стороны ответчика ИП Химича А.В. каких-либо действий, направленные на урегулирование спора, суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство ответчика об оставлении иска без рассмотрения.

Рассматривая заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, суд первой инстанции указал на следующее.

Ходатайство ответчика обосновано тем, что спорный товар был приобретен 08.09.2015 г., а ИП Химич А.В. привлечен к участию в деле в качестве соответчика определением суда от 26.11.2018 г.

Истец, возражая против применения срока давности, пояснил, что в соответствии со статьей 202 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности приостанавливается на срок разрешения спора во внесудебном порядке. В соответствии с положениями статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении иска о возмещении убытков или выплате компенсации при нарушении исключительного права правообладателя претензионный порядок является обязательным.

Факт продажи контрафактного товара в ТЦ "Самолет" в отделе "Мир подарков" стал известен истцу 08.09.2015 г. - в момент его приобретения. Претензия первому ответчику истцом направлена 03.11.2016 г. Лишь 29.05.2018 г. истцом в адрес первого ответчика был направлен запрос о представлении информации о том, что является арендатором в отделе "Мир подарков", ответчиком запрос оставлен без ответа. В тоже время в процессе рассмотрения дела ООО "Надежный партнер" указало суду информацию об арендаторе ИП Химиче А.В.

20.11.2018 г. в адрес ИП Химича А.В. истцом были направлены претензия и исковое заявление, а суду было заявлено ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве соответчика.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Как следует из материалов дела и утверждается истцом, спорный товар был приобретен 08.09.2015 г. За защитой нарушенного права Cart Blanche Greetings Limited обратилось в суд 04.10.2018 г., при этом ответчиком было заявлено ООО "Надежные партнеры".

Пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истцу стало известно о нарушении его исключительных прав с даты закупки контрафактного товара представителем истца в торговой точке ИП Химича А.В. - 08.09.2015 г., началом течения срока исковой давности является указанная дата.

Пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что помимо необходимости установления лицом момента нарушения его права, необходимо также установить нарушителя этого права.

В апелляционной жалобе истец указанный вывод суда оспаривает, полагая, что до получения информации от ООО "Надежные партнеры" истец не мог иметь информацию о надлежащем ответчике про его требованию.

Данные доводы истца суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку осуществляя самозащиту своих прав истец при осуществлении контрольной закупки контрафактного товара имел возможность установить юридическое лицо, которое предлагает к продаже контрафактный товар, однако такую возможность истец не реализовал. В последующем длительное время истец указанный вопрос также не выяснял.

В кассовом чеке, выданном при закупке, не содержится идентифицирующих признаков продавца, за исключением указания "Мир подарков", при этом фиксируя факт закупки, представитель истца не озаботился установлением владельца торговой точки. Таких обращений в торговую точку не последовало и после произведения закупки. При этом довод истца о том, что в торговой точке отсутствовал уголок потребителя, что, по его мнению, подтверждается произведенной в момент закупки видеозаписью, суд первой инстанции обоснованно отклонил.

Истец, являясь профессиональным участником спорных правоотношений, после контрольной закупки 08.09.2015 г. знал о нарушении своих прав и о том, что установление надлежащего ответчика является его обязанностью, при этом на протяжении трех лет направил в адрес собственника ТЦ "Самолет" лишь два обращения, которые не являются единственным и исключительным способом получения информации об арендаторе торгового помещения отдела "Мир подарков" в спорный период, иных действий предпринято не было.

Неполучение ответов от ООО "Надежные партнеры" с документальным подтверждением того, кто является владельцем торговой точки, не может свидетельствовать о том, что истец обоснованно полагал, что надлежащим ответчиком является ООО "Надежные партнеры", и что у него отсутствовала возможность своевременного обращения с требованиями к надлежащему ответчику.

Суд считает, что истец не принял должных своевременных мер по установлению данного лица, хотя мог это сделать, в связи с чем, обращение к надлежащему ответчику произведено за пределами срока исковой давности.

Приведенные истцом обстоятельства не могут служить основанием для исчисления сроков давности с момента, когда в суде истец получил документы, указывающие на владельца торговой точки.

Обращение истца к ИП Химичу А.В. в ноябре 2018 года осуществлено с нарушением срока исковой давности, установленного статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, что является самостоятельным и безусловным основанием для отказа истцу в иске.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Оспаривая решение суда в части удовлетворении требования ООО "Надежные партнеры" о взыскании судебных расходов в сумме 30 000 руб., истец в апелляционной жалобе указал, что ООО "Надежные партнеры" допустило нарушение претензионного порядка урегулирования спора, проигнорировав претензию истца.

Между тем в материалах дела, вопреки необоснованным утверждениям заявителя апелляционной жалобы, имеется ответ ООО "Надежные партнеры" на претензию истца от 03.11.2016 г., о чем имеется указание в решении суда первой инстанции.

Распределяя судебные расходы в силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обосновано взыскал понесенные первым ответчиком судебные расходы на представителя с истца.

Факт несения судебных расходов, их размер, а также необоснованность исковых требований, заявленных истцом к первому ответчику заявителем жалобы не оспаривается.

В силу изложенного апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 февраля 2019 года, принятое по делу N А72-16556/2018, оставить без изменения, а апелляционную жалобу компании Cart Blanche Greetings Limited (Карт Бланш Гритингс Лимитед) оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.А. Терентьев

Судьи

Н.Ю. Пышкина С.Ш. Романенко