Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 г. N 09АП-19948/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2019 г. N Ф05-12028/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 мая 2019 г.

Дело N А40-13710/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019

по делу N А40-13710/17, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 5-123)

по иску общества с ограниченной ответственностью "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ" (ОГРН 1113256007182; ИНН 3254510843, адрес: 241020, г Брянск, Московский пр-кт, д 97Б, оф 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОГИД-ЦЕНТР" (ОГРН 5147746212180; ИНН 9715001104, адрес: 121357, г Москва, ул Верейская, д 29 стр 134, комн комн 15),

о взыскании, и по встречному иску о взыскании,

при участии:

от истца: Степанов В.Е. на осн. выписки ЕГРЮЛ от 30.04.2019,

от ответчика: Козлова О.Ю. по доверенности от 19.04.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ЭНЕРГОГИД-ЦЕНТР" о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015 в размере 5.972.952 руб. 09 коп., стоимости приобретенного в рамках договора N Е-201115-1 от 20.11.2015 оборудования в размере 2.783.081 руб. 97 коп., неустойки в размере 966.109 руб. 15 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 250.052 руб. 39 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 к производству принято встречное исковое заявление, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшения размера исковых требований, о взыскании по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015 неустойки в размере 728.000 руб.

Протокольным определением от 29.01.2019 в порядке ст. 49 АПК РФ по первоначальному иску принято увеличение заявленной суммы долга до 6.603.962 руб. 98 коп., уменьшение заявленной стоимости оборудования до 1.720.000 руб., увеличение заявленной суммы процентов до 1.592.063 руб. 56 коп.

От истца поступил отказ от иска в части взыскания неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 принят отказ от иска в части взыскания неустойки, в данной части производство по делу прекращено, оставлено без рассмотрение требования о взыскания задолженности в размере 631.010 руб. 29 коп., в иске отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом, доказательств соблюдения претензионного порядка в части требования первоначального иска о взыскании по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015 долга в размере 631.010 руб. 29 коп. материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах первоначальное исковое заявление в части требования о взыскании по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015 долга в размере 631.010 руб. 29 коп. подлежит оставлению без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 20.11.2015 между ООО "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ" (далее - подрядчик, истец) и ООО "ЭНЕРГОГИД-ЦЕНТР" (далее - заказчик, ответчик) был заключен договор N Е-201115-1, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работы "под ключ" по обеспечению технологического присоединения энергопринимающих устройств объекта "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения войсковой части 03333", расположенного по адресу: Ивановская область, Шуйский район, у деревни Клещевка, в/г N 24 (шифр объекта 107/603).

В соответствии с пунктом 1.2. договора выполняемые подрядчиком работы по договору включают в себя проектно-изыскательские работы; строительно-монтажные и пусконаладочные работы, а также ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что указанные в пункте 1.2. договора работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, оборудования, его силами и средствами.

Пунктом 1.4. договора предусмотрено, что результатом проектно-изыскательских работ является разработанная подрядчиком проектная и рабочая документация по выполнению комплекса работ "под ключ" и ввода в эксплуатацию объекта, согласованная со всеми службами и заказчиком. Проектная и рабочая документация являются неотъемлемой частью договора и обязательны для сторон с даты их утверждения (принятия) заказчиком.

Пунктом 1.5. договора предусмотрено, что результатом строительно-монтажных и пусконаладочных работ, а также ввод объекта в эксплуатацию является введенный в эксплуатацию объект, построенный в соответствии с проектной и рабочей документацией, разработанной в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1. договора предельная цена договора составляет 13.000.000 руб. (стоимость проектно-изыскательских работ (ПИР) - 1.236.194 руб.; стоимость строительно-монтажных (СМР) и пусконаладочных работ (ПНР) и ввода объекта в эксплуатацию - 11.763.806 руб.). Изменение цены договора оформляется соответствующим дополнительным соглашением к договору, но в любом случае цена не может быть более общей цены договора.

Пунктом 2.3. договора предусмотрено, что в стоимость работ включены все необходимые налоги и сборы, стоимость материалов подрядчика, а также все иные расходы и затраты подрядчика, связанные с исполнением им обязательств по договору, включая, но не ограничиваясь согласованием, прохождением проектной документацией экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, проведение кадастровых работ по формированию земельных участков под строительство.

В соответствии с пунктом 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 26.01.2016), сроки выполнения работ - с даты подписания договора до 20.07.2016.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что по электронной почте направил заказчику результат ПИР 24 мая 2016 года (т. 1 л.д. 63).

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 21.3.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Дополнительное соглашение N 1 от 26.01.2016 в материалы дела не представлено, однако истцом факт его заключения не оспаривался.

Письмом исх. N ЕДЮ150716 от 15.07.2016 (т. 1 л.д. 64) ответчик сообщил истцу, что направленная проектно-сметная документация рассмотрена и предварительно согласовывается для дальнейшего производства работ.

Письмом исх. N 122 от 28.07.2016 (т. 1 л.д. 72) истец обратился к ответчику с просьбой подписать акты выполненных работ и профинансировать их в кратчайший срок.

Письмом исх. N ЕДЮ29072016 от 29.07.2016 (т. 1 л.д. 73) ответчик предложил истцу осуществить комиссионную приемку работ 04.08.2016, а также направить акты выполненных проектно-изыскательских работ.

08.07.2016 истец составил акты о приемке выполненных проектно-изыскательских работ N 1 на сумму 1.424.333 руб. 09 коп., N 2 на сумму 268.793 руб. 80 коп. (т. 1 л.д. 74-75). 29.07.2016 истец составил акты о приемке выполненных проектно-изыскательских работ N 3 на сумму 1.479.963 руб. 86 коп. (т. 1 л.д. 86-87).

12.07.2016 истец составил формы КС-2, КС-3 N 1 на сумму 1.590.294 руб. 71 коп. (т. 1 л.д. 76-85).

Вышеуказанные акты были переданы ответчику нарочно письмом исх. N 127 от 01.08.2016 (т. 1 л.д. 88-89), то есть за пределами согласованного сторонами срока выполнения работ - 20.07.2016.

Письмом исх. N 135 от 11.08.2016 истец уведомил ответчика о приостановлении производства работ в связи с отсутствием финансирования (т. 1 л.д. 90).

Письмом исх. N ЕДЮ17082016-2 от 17.08.2016 (т. 1 л.д. 92-93) ответчик уведомил истца о том, что представленная документация не может быть на настоящий момент согласована в связи с необходимостью проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства согласно постановлению Правительства РФ N 427 от 18.05.2009, поскольку строительство спорного объекта финансируется за счет средств федерального бюджета. Представленные истцом акты NN 1-3, акт N 1 от 12.07.2016 не могут быть рассмотрены ответчиком до проведения проверки достоверности определения сметной стоимости. Кроме того, ответчик указал, что документация представлена истцом с нарушением требований раздела 5 договора.

Истцу предложено провести работы по прохождению проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства по договору в кратчайшие сроки.

Ответчик в указанном письме также заявил, что может взять на себя поставку необходимых истцу материалов, как давальческих. Для этого истцу необходимо сформировать список необходимых материалов с указанием технических характеристик и объемов, на основании которого ответчик оформит проект дополнительного соглашения к договору.

В письме исх. N 144 от 23.08.2016 (т. 1 л.д. 94-95) истец выразил несогласие с требованием заказчика по необходимости проверки достоверности определения сметной стоимости.

24.08.2016 истец направил в адрес ответчика формы КС-2, КС-3 от 19.08.2016 N 1 на сумму 34.364 руб. 16 коп., N 2 на сумму 3.341.230 руб. 03 коп., N 1 на сумму 1.209.566 руб. 63 коп. (т. 1 л.д. 99-110).

Письмом исх. N 06092016-ЕДЮ-1 от 06.09.2016 (т. 1 л.д. 111-113) заказчик уведомил подрядчика об отказе от договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

15.09.2016 истец направил в адрес ответчика письмом исх. N 165 от 15.09.2016 акт приема-передачи результата незавершенных работ по объекту на общую сумму 5.383.845 руб. 03 коп. (т. 1 л.д. 114-117, т. 2 л.д. 1-139, т. 3 л.д. 1-69).

Письмом исх. N ЕДЮ-04102016 от 04.10.2016 (т. 4 л.д. 23-27) ответчик сообщил истцу о том, что для оплаты проектно-изыскательских работ истцу необходимо представить: положительное заключение экспертизы по достоверности определения сметной стоимости строительства (пункт 2.3. договора); проектно-сметную документацию, согласованную со всеми заинтересованными организациями (пункт 7.1.3. договора) в формате и количестве экземпляров, определенном пунктами 5.2.1., 7.1.18. договора. Кроме того, заявленная истцом стоимость ПИР превышает согласованную - 1 236 194 руб. Акты по СМР и ПНР не принимаются ответчиком в связи с применением неверного договорного коэффициента, объемы завышены, часть исполнительной документации не представлена, к представленной ответчиком приведены подробные замечания (пункт 6.2. договора).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Суд считает, что ответчик правомерно отказался от договора на основании ст. 715 ГК РФ в связи с невыполнением истцом работ в полном объеме (13.000.000 руб.) в установленные договором сроки (до 20.07.2016).

Письмо истца от 11.08.2016 не может считаться своевременным уведомлением заказчика о приостановке работ по причине отсутствия финансирования, поскольку оно составлено за пределами установленных сроков выполнения работ, кроме того, по условиям договора работы выполняются иждивением подрядчика, его материалами, силами и средствами.

В соответствии с пунктом 12.2. договора, договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком уведомления заказчика.

Доказательств направления истцу уведомления о расторжении материалы дела не содержат, однако в ответном письме исх. N 165 от 15.09.2016 истец указал, что получил уведомление о расторжении 13.09.2016, соответственно, договор считается расторгнутым с указанной даты, ответчиком обратного не доказано.

Ответчиком было заявлено письменное ходатайство о назначении по делу комплексной строительно-технической и землеустроительной инженерной экспертизы.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы было рассмотрено и удовлетворено судом, так как для рассмотрения спора по существу необходимы специальные познания.

Проведение экспертизы было поручено экспертам АНО "Центр земельных экспертиз" Аксиненко Александру Владимировичу, имеющему высшее образование с присвоением квалификации инженера по городскому кадастру с 14.06.2002, Фадееву Александру Сергеевичу, имеющему высшее образование по специальности "Ракетостроение" с присвоением квалификации инженера с 02.06.2010.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ" по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015 работ на момент расторжения договора - 13.09.2016;

- соответствует ли качество работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "МОНТАЖЭНЕРГОСТРОЙ" по договору N Е-201115-1 от 20.11.2015, условиям договора, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам? В случае выявления некачественно выполненных работ, определить их стоимость, указать, являются ли недостатки существенными.

В материалы дела поступило заключение экспертов N 014573/8/37002/372017/А40-13710/17 от 23.11.2018, в котором даны ответы на вопросы суда.

При ответе на первый вопрос эксперты установили, что стоимость выполненных истцом работ на момент расторжения договора составляет 3.597.260 руб. 60 коп., в том числе, стоимость некачественно выполненных работ - 1.240.887 руб. 80 коп. Объем выполненных истцом работ приведен экспертами в пункте 3.3. заключения и в приложении N 3 заключения.

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что качество выполненных истцом работ не соответствует пунктам 1.2., 1.4., 1.5., 2.1., 7.1.3., 7.2. договора, а также СП N 76.13330.2016 "Электротехнические устройства. Актуализированная редакция СНиП 3.05.06-85". Некачественное выполнение проектно-изыскательских работ и работ по прокладке кабеля являются существенными недостатками, так как они не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени. Некачественное выполнение обратной засыпки кабельной линии не является существенным недостатком. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 1 240 887 руб. 80 коп.

Из текста заключения следует, что предъявленные истцом ПИР в полном объеме (1 236 194 руб.) выполнены некачественно в связи со следующим.

Принимая во внимание раздел "Термины и определения", пункты 1.2., 1.4., 2.1., 7.1.3. договора, подрядчик обязан согласовать разработанную проектную и рабочую документацию с заказчиком; передать в органы государственной экспертизы проектную документацию и результаты инженерных изысканий и получить положительное заключение, организовать проверку достоверности сметной стоимости строительства объекта, осуществлять защиту документации при прохождении экспертизы.

Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий проводится в целях оценки соответствия проектной документации и результатов инженерных изысканий установленным требованиям.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий":

Предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий. Предметом государственной экспертизы результатов инженерных изысканий является оценка их соответствия требованиям технических регламентов.

Государственная экспертиза проводится в следующих случаях:

а) проектная документация и (или) инженерные изыскания выполнены в отношении объектов капитального строительства, указанных в части 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

б) имеется совокупность следующих обстоятельств: проведение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным; застройщиком или техническим заказчиком (далее - заявитель) принято решение о проведении государственной экспертизы (за исключением случая, указанного в подпункте "а" настоящего пункта);

в) проведение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий не является обязательным в соответствии с частями 2, 3 и 3.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, однако заявителем принято решение о направлении проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Результатом государственной экспертизы является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение):

а) проектной документации результатам инженерных изысканий, получившим положительное заключение государственной экспертизы, требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, и требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, - в случае, если государственная экспертиза проектной документации осуществлялась после проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий;

б) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов - в случае, если осуществлялась государственная экспертиза результатов инженерных изысканий;

в) проектной документации результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, и требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов - в случае, если осуществлялась государственная экспертиза одновременно этих проектной документации и результатов инженерных изысканий.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427, предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией.

Проверка сметной стоимости осуществляется в отношении объектов капитального строительства независимо от: а) необходимости получения разрешения на строительство; б) обязательности подготовки проектной документации; в) обязательности государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, за исключением модификации проектной документации, в том числе в отношении отдельных разделов проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, не снижающей конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства, если указанная модификация не приводит к увеличению сметной стоимости объекта капитального строительства.

Результаты проверки сметной стоимости оформляются в виде заключения о достоверности (положительное заключение) или недостоверности (отрицательное заключение) определения сметной стоимости объекта капитального строительства.

В составе материалов дела, представленных на экспертизу, отсутствуют подтверждение согласования разработанной документации заказчиком, заключение по результатам государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также заключение по результатам проверки сметной стоимости строительства, что является основанием для признания их отсутствующими. подрядчиком нарушены требования пунктов 1.2., 1.4., 2.1., 7.1.3. договора.

Оценив данное экспертное заключение, суд считает его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение суд признает надлежащим доказательством по делу.

Как установлено судом, договором предписано обязательное проведение истцом экспертизы выполненной проектно-сметной документации и инженерных изысканий, а также проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Согласно абзацу 4 п. 2.1. договора цена договора, включая стоимость этапов, подлежит корректировке по итогам получения положительного заключения экспертизы проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, с учётом подтверждённой заключением государственной экспертизы стоимости строительно-монтажных работ.

Согласно пункту 2.3. договора в стоимость работ включены все необходимые налоги и сборы, стоимость материалов подрядчика, а также все иные расходы и затраты подрядчика, связанные с исполнением им обязательств по договору, включая, но не ограничиваясь согласованием, прохождением проектной документацией экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

В разделе 7 договора "Обязанности Сторон" предусмотрен ряд обязательств подрядчика, связанных с необходимостью проведения экспертизы проектной документации: в пункте 7.1.3. договора - "сдать проектную и рабочую документацию на государственную экспертизу и получить положительное заключение"; в пункте 7.1.4. договора - "с целью надлежащего исполнения обязательств подрядчика, предусмотренных пунктом 7.1.3. договора, заказчик передаёт подрядчику функции заказчика в части проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также определения достоверности сметной стоимости объекта. Для реализации указанных функций заказчик уполномочивает подрядчика совершать все необходимые действия в органах экспертизы для сопровождения проектной документации и результатов инженерных изысканий..."

В соответствии с требованиями Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145, государственная экспертиза проводится даже в случае, когда проведение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и проверка достоверности определения сметной стоимости строительства не являются обязательными в соответствии с частями 2, 3 и 3.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Ответчиком принято решение о направлении проектной документации и результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу, а сметной документации - на проверку достоверности определения сметной стоимости строительства.

Истец, подписывая условия договора, согласился с необходимостью выполнения экспертизы в полном объёме.

Совокупность вышесказанного свидетельствует о том, что в отношении проектной документации силами истца (и в счёт цены договора) требовалось проведение экспертизы, а также определение достоверности сметной стоимости объекта. Это условие предусмотрено договором, что означает обязательность данного требования для сторон, его заключивших. Поэтому утверждения истца о том, что он не должен проводить работу по прохождению проектной документацией экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, несостоятельны. Объективных причин, по которым истец не мог бы выполнить этот раздел своей работы не приведено.

Истец утверждает о том, что ответчик согласовал проектно-сметную документацию, разработанную истцом.

Своим письмом (исх. N ЕДЮ 15072016 от 15.07.2016) ответчик указывает, что предварительно согласовывает полученную электронной почтой разработанную истцом проектно-сметную документацию для дальнейшего производства работ. Указание ответчиком на предварительное согласование предполагало, что истец при дальнейшем производстве работ над проектно-сметной документацией должен был провести необходимые согласования её со всеми заинтересованными организациями и провести её экспертизу, в т.ч. проверку достоверности определения сметной стоимости строительства.

Ни согласования проектно-сметной документации со всеми заинтересованными организациями, ни её экспертизы истец не выполнил.

После экспертизы истец обязан был представить проектно-сметную документацию в редактируемом формате и на бумажном носителе (п. 5.2.1. договора). О необходимости выполнения этой работы ответчик предупреждал истца неоднократно в своих письмах (например, в письме исх. N ЕДЮ 17082016 от 17.08.2016).

Без выполнения вышеприведённых требований ПСД не подлежала согласованию в полном объёме.

На основании изложенного, поскольку предъявленный истцом результат проектно-изыскательских работ не соответствует требованиям договора, что также подтверждено и заключением экспертов, требования истца о взыскании стоимости ПИР удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Кроме того, заявленная истцом стоимость ПИР превышает согласованную сторонами, однако предусмотренное пунктами 2.1., 14.2. договора дополнительное соглашение между сторонами заключено не было.

Истец заявил, что согласен со стоимостью СМР, определенной экспертами - 2 356.372 руб. 80 коп.

Вместе с тем, суд считает, что стоимость СМР не подлежит оплате в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 5.2., 5.2.2 договора подрядчик вместе с уведомлением о готовности к сдаче работ обязан был направить в адрес заказчика: акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), завизированные представителем заказчика, а также соответствующую исполнительную и эксплуатационную документацию, фиксирующую ход выполнения, окончания и оформления соответствующих видов работ: акты на скрытые работы, контрольно-исполнительная съёмка, протоколы испытаний, технические акты, копии товарных накладных (по форме ТОРГ-12), подтверждающих стоимость использованных подрядчиком материалов, журнал учёта выполненных работ (по форме КС-6а).

В письме исх. N ЕДЮ-04102016 от 04.10.2016 ответчик указал истцу на следующие обстоятельства: исполнительная документация должна быть выполнена на основании ГОСТ Р 51872-200 и РДИ 1.13.-07. В состав документации по КЛ и ВЛ необходимо включить: исполнительные чертежи с указанием мест установки соединительных муфт (для КЛ), продольные профили в местах выполнения ГНБ (для КЛ), каталоги координат выходов КЛ, углов поворота, расстояния между опорами, полевые геодезические материалы исполнительной съёмки. Исполнительный чертёж необходимо представить на топографическом плане, использованном для разработки проекта. На исполнительном чертеже должны быть приведены данные о: назначении сети, уровне напряжения и марке н сечении кабелей и проводов. На исполнительный чертёж необходимо нанести вновь построенную сеть с указанием данных геодезических измерений и привязок, а также все существующие сети, вскрытые при строительстве.

На исполнительный чертёж необходимо нанести информацию о фактическом положении КЛ и ВЛ, которое характеризуется следующими геометрическими параметрами: действительными координатами характерных определяемых точек на КЛ и ВЛ, действительной глубиной заложения, действительными значениями отметок, расстояний, углов.

Отсутствует исполнительная документация на продольные профили переходов, выполненных методом ГНБ. Требования к содержанию продольного профиля: горизонтальный и вертикальный масштабы профиля должны соответствовать масштабам профиля в составе проекта. На продольный профиль должны быть нанесены: проложенная инженерная сеть, существующие подземные сети, вскрытые при строительстве, существующие подземные сети, расположенные ниже проложенной (наносятся по данным топографических планов, использованных для разработки проекта). На продольном профиле необходимо указать: проектные и действительные отметки поверхности земли и элементов проложенной сети, горизонтальные расстояния между точками нивелирования; величины и направления уклонов; количество и параметры кабелей и труб, характеристика конструкций дорожной одежды и её основания, вскрытых при строительстве.

Неверно выполнены надписи на исполнительной документации на ЛЭП. На документации необходимо указать: наименование строительной организации, выполнившей прокладку сети; наименование организации-заказчика; наименование проектной организации; номер, шифр и дата выпуска проекта; данные о согласовании проекта; наименование исполнительного чертежа ЛЭП; адрес объекта и длина трассы; номер и дата выдачи разрешения на выполнение строительно-монтажных работ; должности, фамилии, подписи исполнителей и ответственных руководителей работ; даты подписания чертежа.

В комплекте исполнительной документации отсутствуют ТУ (согласования) на пересечения с инженерными коммуникациями, в т.ч. в оригинале.

В исполнительной документации отсутствуют следующие обязательные документы: ведомость технической документации; ведомость изменений и отступлений от проекта; ведомость электромонтажных недоделок, не препятствующих комплексному опробованию; ведомость смонтированного оборудования; акт приемки траншей под монтаж кабелей; протокол проверки сопротивления изоляции кабеля на барабане; акт осмотра кабельной канализации в траншеях; журнал прокладки кабелей (форма 18); журнал N 2ж монтажа кабельных муфт; сертификаты паспорта и инструкции на все смонтированное оборудование; гарантийное обязательство на устранение скрытых дефектов в течение 2-х лет; протокол заводских испытаний кабеля; протокол испытания кабелей повышенным напряжением после окончания монтажа; акт наружного осмотра кабелей на барабанах перед прокладкой; фотоматериалы.

В связи с вышеизложенным, суд считает, что ответчик мотивированно отказался от подписания актов выполненных работ при наличии замечаний к предоставленной исполнительной документации, истцом же был нарушен порядок сдачи работ.

Кроме того, договор был расторгнут ответчиком не на основании ст. 717 ГК РФ, а на основании ст. 715 ГК РФ, по причине невыполнения истцом работ в полном объеме в установленные сроки, оснований для частичного принятия незавершенных работ у ответчика не имелось, поскольку согласно условиям договора результатом строительно-монтажных и пусконаладочных работ, а также ввода объекта в эксплуатацию должен был являться введенный в эксплуатацию объект, построенный в соответствии с проектной и рабочей документацией, разработанной в соответствии с условиями договора.

В соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 19.09.2017 N 303-ЭС17-14741 по делу N А24-4233/2016 и Определением Верховного Суда РФ от 21.09.2016 N 305-ЭС16-11161 по делу N А40-148806/2015 основанием возникновения у ответчика обязанности по оплате выполненных работ является сдача результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Поскольку подрядчик не достиг результата, предусмотренного договором подряда, у заказчика нет обязанности оплачивать незавершенные по вине подрядчика работы.

Таким образом, оснований для взыскания с ответчика стоимости СМР и ПНР у суда также не имеется.

Требование истца о взыскании стоимости приобретенного в рамках договора N Е-201115-1 от 20 ноября 2015 года оборудования в размере 2 783 081 руб. 97 коп. не подлежит удовлетворению, поскольку между сторонами не был заключен договор поставки оборудования, а был заключен договор подряда на выполнение работ.

Кроме того, по условиям договора в стоимость работ входит стоимость оборудования и отдельной компенсации не подлежит.

В обоснование данного требования истец ссылается на товарную накладную N 41 от 10 ноября 2016 года. Однако спорный договор расторгнут 13 сентября 2016 года.

Как следует из разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

При таких обстоятельствах после расторжения договора у истца не имелось обязательств перед ответчиком в части продолжения выполнения работ и приобретения оборудования. Таким образом указанные расходы истца не связаны с его затратами по выполнению работ, предусмотренных договором, и соответственно, у ответчика нет обязанности их оплачивать.

Поскольку в удовлетворении требований о взыскании с ответчика задолженности отказано, требование истца о взыскании процентов также не подлежит удовлетворению.

Встречные исковые требования о взыскании с истца неустойки по состоянию на 13.09.2016 на основании пункта 11.1. договора за 56 дней просрочки в размере 728.000 руб. подлежат удовлетворению, поскольку истцом была допущена просрочка выполнения работ.

В соответствии с пунктом 11.1. договора в случае нарушения начального, промежуточного и конечного срока выполнения работ, предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от общей цены договора за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Контррасчета неустойки истец не представил. Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным. Учитывая изложенное, неустойка подлежит взысканию с истца в заявленном размере в соответствии с пунктом 11.1. договора, ст. 330 ГК РФ.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобы, что выполненные истцом работы имеют потребительскую ценность для заказчика, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с условиями договора подряда N Е-20112015-1, заключенного 20.11.2015 между ООО "ЭнергоГид-Центр" (заказчик) и ООО "Монтажэнергострой" (подрядчик), подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ "под ключ" по обеспечению технологического присоединения энергопринимающих устройств объекта "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения войсковой части 03333" по адресу: Ивановская область, Шуйский район, у деревни Клещевка, в/г N 24", осуществить ввод Объекта в эксплуатацию собственными силами, и в установленные Договором сроки сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязался принять результат выполненных работ и при условии выполнения работ с надлежащим качеством, оплатить обусловленную Договором цену.

Ст.721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как было указано выше, результатом работ является введенный в эксплуатацию объект, построенный в соответствии с проектной и рабочей документацией.

Исходя из заключения экспертов N 014573/8/37002/372017/А40-13710/17 от 23.11.2018, подрядчиком были выполнены некачественно проектно-изыскательские работы, и частично строительно-монтажные работы.

Недостижение результата работ, предусмотренного договором, подтверждается самим Истцом в Акте приема-передачи результата незавершенных работ от 15.09.2016 в котором он прямо указывает, что оборудование, предусмотренное проектом не смонтировано.

В соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 18.02.2019 N 303-ЭС19-266, Определением Верховного Суда РФ от 19.09.2017 N 303-ЭС17-14741 по делу N А24-4233/2016 и Определением Верховного Суда РФ от 21.09.2016 N 305-ЭС16-11161 по делу N А40-148806/2015 основанием возникновения у ответчика обязанности по оплате выполненных работ является сдача результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Поскольку подрядчик не достиг результата, предусмотренного договором подряда, у заказчика нет обязанности оплатить незавершенные по вине подрядчика работы.

В соответствии с уточнением исковых требований от 29.01.2019, истец просил взыскать с ответчика задолженность по оплате работ, выполненных по договору подряда N Е-201115-1 от 20.11.2015, на общую сумму 8.323.962 руб. 38 коп.

В Апелляционной жалобе истец простит Суд взыскать с ответчика денежные средства в размере 2.356.372 руб. 80 коп., которые по мнению Истца являются неосновательным обогащением Заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В обоснование исковых требований Истец ссылается на заключение экспертов N 014573/8/37002/372017/А40-13710/17 от 23.11.2018, которым установлена стоимость фактически выполненных работ.

Вместе с тем, в указанном экспертном заключении имеется вывод, что проектные работы, выполненные подрядчиком, не соответствует условиям Договора подряда, СМР выполнены не в полном объеме, что очевидно свидетельствует об отсутствии потребительской ценности для заказчика. Иных доказательств возникновения неосновательного обогащения ответчика за счет истца, материалы дела не содержат.

Кроме того, ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что Истец вправе, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что в связи с просрочкой оплаты выполненных работ истцом ответчику начислены проценты, отклоняется на основании следующего.

Согласно материалам дела, отказ заказчика от исполнения договора подряда был продиктован наличием нарушения со стороны подрядчика, выразившегося в существенном нарушении сроков выполнения работ.

Вместе с тем, заказчик готов был принять результат незавершенных работ.

15.09.2016 истец с сопроводительным письмом N 165 направил в адрес ответчика акт приема-передачи результата незавершенных работ на сумму 5.972.952 руб. 09 коп. (приложение 22 к исковому заявлению ООО "Монтажэнергострой"), который ответчик не подписал, поскольку у него имелись мотивированные замечания к объему выполненных работ и документам, опосредующим их сдачи-приемку {письмо исх. N ЕДЮ-04102016 от 04.10.2016 - приложение 24 к исковому заявлению ООО "Монтажэнергострой").

Подрядчиком замечания, обозначенные заказчиком, не устранены.

В соответствии с п. 3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Завышение объемов работ, предъявленных к сдаче, а также отсутствие документов, опосредующих сдачу-приемку работ, подтверждено заключением эксперта - Автономной некоммерческой организацией "Центр Земельных Экспертиз" N 014573/8/37002/372014/А40-13710/17 от 23.11.2018 г.

Указанные обстоятельства очевидно свидетельствуют, что акт сдачи-приемки результата незавершенных работ от 15.09.2016 обоснованно не был подписан заказчиком, в связи с чем, в силу ст.ст. 711, 746 Гражданского кодекса РФ, у заказчика не возникло оснований для оплаты предъявленных работ.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что им не нарушены обязательства по выполнению работ в сроки предусмотренные договором, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п.3.1. договора подряда N Е-20112015-1, заключенного 20.11.2015 г. между ООО "ЭнергоГид-Центр" (Заказчик) и ООО "Монтажэнергострой" (Подрядчик), установлен начальный срок выполнения работ - с даты подписания договора, и конечный - не позднее 180 календарных дней.

Дополнительным соглашением сторон N 1 от 26.01.2016, стороны согласовали новую дату окончания выполнения всех работ по договору - 20.07.2016, к которой результат выполненных работ - введенный в эксплуатацию объект (п. 1.5. договора) должен был быть передан Заказчику.

Работы к 20.06.2016 выполнены не были.

Основываясь на ст.715 Гражданского кодекса РФ, письмом от 06 сентября 2016 г. ООО "ЭнергоГид-Центр" уведомило ООО "Монтажэнергострой" о расторжении договора. Уведомление о расторжении договора было получено ответчиком 13.09.2016.

Пунктом 11.1 договора подряда предусмотрено, что в случае нарушения начального, промежуточного и конечного срока выполнения работ, установленного договором, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от общей цены, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки.

Цена договора - 13.000.000 рублей.

Период просрочки с 20.07.2016 по 13.09.2016 составил 56 дней.

Таким образом, размер неустойки составил 728.000 руб.

В силу ст. 401 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Доказательств, подтверждающих, что просрочка в выполнении работ возникла не по вине Подрядчика, материалы дела не содержат.

Ссылки Истца на "уклонение от утверждение Календарно-стоимостного графика выполнения работ", "уклонение от утверждения сметной документации", "немотивированное уклонение от подписания дополнительного соглашения", "немотивированное уклонение от приемки работ" противоречат действующему законодательству и материалам дела.

Так, заключение дополнительного соглашения и календарно - стоимостного графика, является правом сторон, а не обязанностью.

Мотивированный отказ Заказчика от приемки работ подтверждается материалами дела, включая заключения экспертов.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 25.02.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 по делу N А40-13710/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова