Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2019 г. N 07АП-5304/18

город Томск

18 мая 2019 г.

Дело N А45-3157/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Афанасьевой Е.В.
		Сбитнева А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сунчугашевой К.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" (N 07АП-5304/2018(2)) на решение от 24 декабря 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3157/2018 (судья Амелешина Г.Л.) по иску закрытого акционерного общества "ТЭП-ХОЛДИНГ" (620219 Свердловская область, город Екатеринбург, улица Первомайская, дом 104/, Комсомольская, 46, офис 411/3, ИНН 6672235597, ОГРН 1076672021777) к обществу с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" (630049 Новосибирская область, город Новосибирск, проспект Красный, дом 182/1, офис 403, ИНН 5402015510, ОГРН 1165476065480) о взыскании 5 320 811 руб. 35 коп.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца, от ответчика: без участия (извещены)

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ТЭП-ХОЛДИНГ" (далее по тексту АО "ТЭП-ХОЛДИНГ", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" (далее по тексту ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ", ответчик) о взыскании 5 320 811 руб. 35 коп. в счет возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, и договорной неустойки в связи с просрочкой поставки товара.

Исковое заявление обосновано статьями 487, 523, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивировано нарушением ответчиком обязательства по поставке товара в согласованные сторонами сроки, повлекшим отказ истца от исполнения договора поставки и предъявление требования о возврате предварительной оплаты за товар, не возвращенной ответчиком добровольно, что явилось причиной обращения в арбитражный суд.

В судебном заседании после возобновления производства по делу истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика 1 892 089 руб. 48 коп. предварительной оплаты за товар, 761 613 руб. 79 коп. неустойки за нарушение сроков поставки товара по договору поставки N 9-16 ки/п от 27.07.2016 за период с 31.10.2016 по 25.10.2017.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24 ноября 2018 года с общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" в пользу закрытого акционерного общества "ТЭП-ХОЛДИНГ" взыскано 1 892 089 руб. 48 коп. в счет возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом; 761 613 руб. 79 коп. неустойки за нарушение сроков поставки за период с 31.10.2016 по 25.10.2017; 36 268 руб. 52 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. Закрытому акционерному обществу "ТЭП-ХОЛДИНГ" из федерального бюджета возвращено 13 335 руб. 48 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части взыскания неустойки в размере 761 613 руб. 79 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки.

В обоснование апелляционной жалобы податель ссылается на неверно произведенный истцом расчет неустойки, без учета осуществления ответчиком поставки товара на общую сумму 2 667 108,08 руб., учтенными в сумме основного долга, расчет неустойки истца противоречит базовым принципам действующего гражданского законодательства. По мнению апеллянта, судом первой инстанции неправомерно придано свойство преюдиции выводам суда по другому делу, которые, по мнению ответчика, не могут считаться фактическими обстоятельствами по данному делу. Находит выводы суда об отсутствии просрочки со стороны истца не соответствующим материалам дела. Находит необоснованным отказ в применении пункта 2.5 договора при оценке обстоятельств о конечном сроке поставки при одновременном применении указанного пункта при определении начального срока поставки. Полагает, что истец не доказал наступление негативных последствий нарушения ответчиком срока поставки.

ЗАО "ТЭП-ХОЛДИНГ" в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило письменные возражения на апелляционную жалобу.

Рассмотрение дела откладывалось в целях полного и всестороннего исследования материалов дела и возникшей необходимости проверки расчета неустойки, с учетом того, что по контррасчету ответчика размер неустойки составил не 761 313,79 рублей, а 723 495,64 руб. Сопоставив расчеты истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что расхождения имеются в связи с учетом размера стоимости товара по товарным накладным (далее ТН). Так, при расчете неустойки по поставкам по ТН N 32, N33 сумма поставки, на которую уменьшена стоимость не поставленного товара (464 453,14 руб.), не соответствует стоимости поставленного товара, указанного в данных ТН (491 710, 26 руб.); по ТН N37, 39, 40 общая стоимость поставленного товара не составляет учтенную истцом 969 516, 52 руб., вместе с тем и в контррасчете ответчика такая стоимость является неверной, так как в нем учтена стоимость поставки по ТНN38, которая истцом в расчет не взята; аналогичным образом имеются несоответствия по суммам поставки по ТН N44,46,47,48 (общая сумма не является суммой, учтенной истцом - 1 171 844,12 руб.), однако не является и суммой, учтенной ответчиком (2 683 817, 72 руб.), поскольку в расчете ответчика учтена ТН 45, тогда как истец ее не учитывает; равно как не учитывает ТН N50, а при учете ТН 53 сумма 198 177, 69 не соответствует стоимости поставленного товара, указанного в данной ТН.

При изложенных обстоятельствах в целях проверки расчета неустойки суд предложил сторонам представить обоснование расчета неустойки с указанием суммы задолженности, периода, ставки, с учетом всех произведенных поставок.

После отложения в материалы дела представлены письменные прояснения по делу от ответчика с соответствующими расчетами и пояснениями, просит апелляционную жалобу удовлетворить.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

В соответствии с ч. 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из изложенных норм права, с учетом п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принимая во внимание, что апелляционная жалоба содержит доводы применительно к незаконности выводов суда первой инстанции только в части взыскания неустойки за нарушение сроков поставки, соответствующих возражений не представлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительных пояснений, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда по приведенным в жалобе доводам, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его частичной отмены.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключён договор поставки N 9-16 ки/п от 27.07.2016, по условиям которого поставщик (ответчик) обязуется поставить, а покупатель (истец) принять и оплатить котельное оборудование, а также комплектующие/ запасные части к нему.

Согласно п. п. 1.1 - 1.3 договора, Поставщик обязуется поставить, а Покупатель - принять и оплатить котельное оборудование, а также комплектующие/запасные части к нему (далее - Товар), в соответствии с условиями Договора. Перечень, цена и сроки поставки Товара определяются Сторонами в соответствии со Спецификацией оборудования (Приложение N 1 к настоящему Договору) и Техническим заданием (Приложение N 2 к настоящему Договору). Полная комплектность поставляемого Товара определяется на основании Проекта Покупателя и утверждается сторонами путем подписания дополнительных соглашений, являющихся с момента их подписания неотъемлемой частью настоящего Договора. Поставщик вправе произвести отгрузку (передачу) Товара по частям в пределах установленных сроков, а также произвести отгрузку (передачу) Товара досрочно.

Согласно п. 2.1. Договора поставки, Цена настоящего договора составляет 32 979 652 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% в сумме 5 030 794 руб. 37 коп. (далее - Цена договора).

В силу п. п. 2.3., 2.3.1.-2.3.5. Договора, расчет Покупателя осуществляется в следующем порядке:

в течение 5 календарных дней со дня заключения настоящего Договора Покупатель производит предварительную оплату в размере 30% от Цены договора;

в течение 40 календарных дней со дня заключения настоящего Договора Покупатель производит предварительную оплату в размере 20% от Цены договора;

в течение 5 календарных дней со дня получения Покупателем уведомления от Поставщика, в порядке, установленном в п. п. 9.7.-9.8. настоящего Договора, о готовности Товара к отгрузке на складе Поставщика в г. Новосибирске, Покупатель оплачивает 20% от Цены Договора.

В течение 5 календарных дней со дня первичного запуска Объекта Покупателя: "Блочно-Модульная котельная установка на базе парового котла ДЕ-25-3,9" (шесть БМКУ на базе парового котла ДЕ-25-3,9), расположенного по адресу: месторождения сверх вязких нефтей республики Татарстан, Альметьевский и Черемшанский районы (ближайшее село Нижнее Абдулово), что подтверждается соответствующим Актом, но в любом случае не позднее 10 декабря 2016 года, Покупатель оплачивает оставшиеся денежные средства по настоящему Договору в размере 10% от Цены договора. Отсутствие готовности надлежащим образом оформленного Акта первичного запуска Объекта в срок до 10 декабря 2016 года не освобождает Покупателя от обязанности оплатить Поставщику оставшиеся денежные средства по настоящему Договору в размере, указанном в настоящем пункте.

Согласно п. 2.5. договора, в случае, если Покупатель не оплатит Товар в течение срока, либо оплатит его с нарушением сроков, указанных в п. 2.3 (п. п. 2.3.1 - 2.3.5) настоящего Договора, Поставщик вправе в одностороннем порядке изменить сроки поставки Товара, соразмерно нарушенному сроку оплаты.

Согласно Спецификации оборудования (для четырех БМКУ) по Договору поставки, с учетом условий п. 2 Договора, срок поставки Товаров составляет от 6 до 10 недель от даты поступления первой части предварительной оплаты по Договору. Стороны согласовали Спецификацию на сумму 32 979 652 руб.

Расчет Покупателя осуществляется в следующем порядке:

в течение 5 календарных дней со дня заключения настоящего Договора Покупатель производит предварительную оплату в размере 30% от Цены договора, что составляет 9 893 895,6 руб. (п. 2.3.1 Договора);

в течение 40 календарных дней со дня заключения настоящего Договора Покупатель производит предварительную оплату в размере 20% от Цены договора, что составляет 6 595 930 руб. 40 коп. (п. 2.3.2.);

в течение 3 календарных дней со дня получения Покупателем уведомления от Поставщика, в порядке, установленном п. п. 9.7.-9.8. настоящего Договора, о готовности Товара к отгрузке на складе Поставщика в г. Новосибирске, покупатель оплачивает 20% от цены Договора;

в течение 20 календарных дней со дня приемки товара/части партии товара Покупатель оплачивает 20% от цены Договора (п. 2.3.4.);

в течение 5 календарных дней со дня первичного запуска Объекта Покупателя: "Блочно-Модульная котельная установка на базе парового котла ДЕ-25-3,9", расположенного по адресу: месторождения сверх вязких нефтей республики Татарстан, Альметьевский и Черемшанский районы (ближайшее село Нижнее Абдулово), но в любом случае не позднее 10 декабря 2016 года, Покупатель оплачивает оставшиеся денежные средства по настоящему Договору в размере 10% от Цены договора.

Истец в порядке предоплаты перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в общей сумме 4 559 197, 56 рублей в отсутствие встречного исполнения поставщиком своей обязанности по поставке товара, что послужило основанием со ссылкой на статьи 478, 523 ГК РФ направления в адрес ответчика претензии, исх. N 364,от 25.10.2017, с приложением списка не поставленного оборудования. В претензии истец заявил об отказе от исполнения договора поставки в части оборудования, указанного в Приложении N 1 к данному письму, в связи с длящимся нарушением ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" срока, исчисляемого 31.10.2016, и потребовал возвратить сумму предварительной оплаты в размере 4 559 197 руб. 56 коп. и уплатить неустойку в размере 761 613 руб. 79 коп. за нарушение сроков поставки в течение 5-ти рабочих дней с момента получения настоящей претензии.

Полученная ответчиком претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось причиной обращения в арбитражный суд.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела производство по нему было приостановлено до разрешения другого дела N А45-1125/2018, рассматриваемого Арбитражным судом Новосибирской области по первоначальному иску ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" к ООО "ТЭП-ХОЛДИНГ" о взыскании 1 850 024 рублей 94 копеек задолженности и 258 695 рублей 17 копеек неустойки за период с 15.10.2015 по 21.03.2018 по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015, а также неустойки по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015 за период с 22.03.2018 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; 153 822 рублей 43 копеек задолженности и 4343 рублей 54 копеек неустойки за период с 27.02.2017 по 27.12.2017 по договору поставки N 1-17КИ/П от 10.01.2017, а также неустойки по договору поставки N 1-17КИ/П от 10.01.2017 за период с 28.12.2017 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "КОТЭС-Сибирь", и встречному иску ООО "ТЭП-ХОЛДИНГ" к ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" о взыскании 1636094 руб. 98 коп. составляющих стоимость поставленного некачественного оборудования и 930 908 руб. 05 коп. неустойки за нарушение сроков поставки по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015.

Решением от 06.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-1125/2018, оставленным без изменения постановлением от 08.11.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда:

по первоначальному иску: взыскано с закрытого акционерного общества "ТЭП-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС Инжиниринг" 1 850 024 рубля 94 копейки задолженности и 258 695 рублей 17 копеек неустойки за период с 15.10.2015 по 21.03.2018 по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015, с продолжением начисления неустойки, начиная с 22.03.2018 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; 153 822 рубля 43 копейки задолженности и 4 343 рубля 54 копейки неустойки за период с 27.02.2017 по 27.12.2017 по договору поставки N 1-17КИ/П от 10.01.2017, с продолжением начисления неустойки за период с 28.12.2017 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; 34 334 рубля государственной пошлины;

по встречному иску: взыскано с общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС Инжиниринг" в пользу закрытого акционерного общества "ТЭП-Холдинг" 930 908 рублей 05 копеек неустойки по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015, 21 618 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины; отказано в удовлетворении остальной части встречного иска; взыскано с закрытого акционерного общества "ТЭП-Холдинг" в доход федерального бюджета 5 817 рублей государственной пошлины;

в результате зачета встречных требований взыскано с закрытого акционерного общества "ТЭП-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС Инжиниринг" 919 116 рублей 89 копеек задолженности и 258 695 рублей 17 копеек неустойки за период с 15.10.2015 по 21.03.2018 по договору поставки N 206-15КС/П от 09.10.2015, с продолжением начисления неустойки за период с 22.03.2018 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; 153 822 рубля 43 копейки задолженности и 4 343 рубля 54 копейки неустойки за период с 27.02.2017 по 27.12.2017 по договору поставки N 1-17КИ/П от 10.01.2017, с продолжением начисления неустойки за период с 28.12.2017 по день фактической уплаты долга в размере 0,01% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки; взыскано с общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС Инжиниринг" в пользу закрытого акционерного общества "ТЭП-Холдинг" 21 618 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

После возобновления производства по делу истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом вступившего в законную силу указанного судебного акта изменил размер исковых требований, уточнил сумму предоплаты, подлежащую взысканию.

По смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Согласно статье 523 (пункты 1, 2) ГК РФ, односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по поставке товара, установив размер задолженности в связи с недопоставкой товара, что ответчиком не оспаривается, с учетом положений норм статьи 487 ГК РФ, в отсутствие в материалах дела доказательств возврата предварительной оплаты, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца, взыскал с ответчика в пользу истца 1 892 089 руб. 48 коп. в счет возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Указанные выводы суда предметом апелляционного обжалования не являются.

Спор между сторонами возник относительно начисления неустойки, его периода и размера, апелляционная жалоба содержит доводы только в части взыскания неустойки.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 6.2. Договора поставки, за нарушение сроков поставки Покупатель имеет право требовать от Поставщика уплаты неустойки в размере 0,01% от цены не поставленного в срок Товара за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательств, но не более 15% от общей суммы Договора.

Факт просрочки поставки товара установлен в ходе судебного разбирательства, в связи с чем имеются правовые основания для начисления неустойки.

Истцом начислена неустойка в размере 761 613 руб. 79 коп. за нарушение сроков поставки товара за период с 31.10.2016 по 25.10.2017 - по день отказа истца от исполнения договора поставки в соответствующей части.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном исчислении истцом периода просрочки поставки были предметом рассмотрения судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Так, судом учтено, что истец в порядке предварительной оплаты перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства платежными поручениями в следующие сроки:

02.08.2016 в размере 4 600 000 руб. 00 коп. платежным поручением N 1221 от 02.08.2016 (1-й аванс);

16.08.2016 в размере 5 293 895 руб. 60 коп. платежным поручением N 1284 от 16.08.2016 (1-й аванс).

Просрочка оплаты составила 15 календарных дней.

В этой связи являются обоснованными выводы суда, что срок поставки надлежит исчислять с даты поступления первой части предварительной оплаты по Договору, с учетом положений пункта 2.5. Договора, то есть с 16.08.2016. Согласованный сторонами срок поставки Товара по Договору завершился 31.10.2016.

Как правомерно указано судом первой инстанции, условия, при которых ответчик вправе произвольно перенести сроки исполнения обязательства по поставке в одностороннем порядке, отсутствуют. Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Оценка доводов ответчика о возможности одностороннего приостановления или изменения сроков поставки по договору дана судами первой и апелляционной инстанций по делу N А45-1125/2018 по спору, вытекающему из иных аналогичных договоров поставки, с тождественными условиями об ответственности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы указанные выводы суда при рассмотрении иного дела не положены в основу обжалуемого ответчиком судебного акта со ссылкой на ст. 69 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 настоящего Кодекса, согласно которым в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

По делу не установлены, ответчиком не заявлены обстоятельства, очевидно свидетельствовавшие, что истец не произведет исполнение. Напротив, истец произвел предварительную оплату.

Кроме того, заявляя о наличии права на приостановление поставки, ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ", вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представило суду доказательств предупреждения ЗАО "ТЭП-Холдинг" о намерении приостановить исполнение своего обязательства или изменить сроки поставки товара соразмерно нарушенному сроку оплаты.

При изложенных обстоятельствах согласованный сторонами срок поставки остался неизменным, а расчет неустойки за просрочку поставки произведен на условиях договора.

Утверждение ответчика, что на дату расторжения договора (25.10.20016) сроком поставки, определенным на основании пунктов 2.3.2., 2.3.4., 2.5., 3.2. Договора, фактических дат оплат истцом авансов, является 30.10.2016, в связи с чем по состоянию на дату расторжения договора срок поставки не наступил, основано на неверном толковании условий договора, противоречит фактическим обстоятельствам, не имеет правового основания.

Ссылки ООО "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" о просрочке оплаты ЗАО "ТЭП-Холдинг" в большем количестве дней не соответствуют условиям договора и основываются на неверном расчете периода просрочки. Кроме того, просрочка оплаты, допущенная после исполнения обязательства по поставке, не может быть учтена с целью увеличения срока встречного предоставления, в связи с исполнением самого обязательства по поставке.

Взыскивая неустойку в заявленном размере, суд не нашел оснований для ее уменьшения.

Довод апелляционной жалобы о том, что размер неустойки должен быть определен в меньшей величине, не может быть принят в качестве основания для изменения судебного акта.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в п. 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г., подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для уменьшения подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, ссылаясь в решении на то, что доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчик не представил.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 - 4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

Как разъясняется в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч.1 ст. 56 ГПК РФ, ч.1 ст. 65 АПК РФ).

Согласно п. 77 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г. снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч.1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании ст. 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. (п. 73 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не представлено.

Судом первой инстанции учтено, что ответчик допустил просрочку исполнения обязательства по поставке товара с 31.10.2016 по 25.10.2017. К взысканию предъявлена неустойка в размере 0,01%, применение которой ниже в 10 раз обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета неустойки (0,1%), и при отсутствии доказательств обратного, соответствует балансу интересов сторон при заключении договора, является адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств.

При этом суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принимает во внимание, что согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (частью 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного и в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Таким образом, заключая договор на указанных выше условиях, ответчик должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договора неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки. В рассматриваемом случае договор подписан сторонами, его условия не противоречат нормам ГК РФ, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик, подписав с истцом данный договор, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе с предусмотренным договором размером неустойки.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности и выражая волю на согласование размера неустойки в размере 0,01% от суммы за задолженности за каждый календарный день просрочки, мог и должен был предполагать и предотвратить наступление негативных последствий неисполнения обязательства по оплате.

Риск наступления установленной договором ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций.

Довод ответчика о том, что размер неустойки является завышенным, сам по себе о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не свидетельствует и основанием для ее уменьшения не является.

Тогда как необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства. Вышеизложенная правовая позиция была выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для такого уменьшения.

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы о неверном расчете неустойки при отсутствии учета частичной поставки, а равно при учете поставки по ряду товарных накладных по неверной сумме, нашли свое подтверждение материалами дела.

Так, расхождения между расчетами истца и ответчика составили начисления неустойки по следующим позициям:

- по товарным накладным N N 32, 33 от 12.05.2017 общая сумма поставки составила 491 710,26 рублей, тогда как истцом в расчете неустойки учтено только 464 453, 14 рублей;

- поставка по товарным накладным N N 37,39,40 от 22.05.2017 учтена в сумме 969 516, 52, тогда как товарная накладная N 38 от 22.05.2017 не учтена, в связи с чем в расчет неустойки должна быть учтена общая сумма поставки 1 725 822, 55 рублей;

- поставка по товарным накладным N N 44, 46, 47, 48 от 08.06.2017 учтена в общей сумме 1 171 844, 12, однако не учтена поставка по товарной накладной N45 от 08.06.2017, в связи с чем в расчет неустойки должна быть учтена общая сумма поставки 2 683 817, 72 рублей;

- ответчиком поставка по товарной накладной N 47 учтена исходя из ее даты 13.06.2017, истец исчислил неустойку исходя из поставки 08.06.2017, в материалах дела содержится разная информация относительно указанной даты, суд апелляционной инстанции исходит из срока 08.06.2017, что прав ответчика напротив не нарушает, учитывает поставку с более раннего периода;

- поставка по товарной накладной N 50 от 15.06.2017 на сумму 25 599, 66 рублей не учтена;

- поставка по товарной накладной N 53 учтена на сумму 198 177, 69 рублей, тогда как сумма поставки составила 321 227,74 рублей.

Все указанные товарные накладные имеются в материалах дела.

Произведя расчет неустойки с учетом поставленного товара и его стоимости, учтя указанные расхождения и несоответствия, суд апелляционной инстанции установил неустойку, подлежащую взысканию, в размере 723 384, 19 рублей за период с 31.10.2016 по 25.10.2017.

При изложенных выше основаниях, отклонив иные доводы апелляционной жалобы как необоснованные и не нашедшие своего подтверждения материалами дела, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции на основании пп.1 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить в части взыскания с ответчика 38 229 рублей 60 копеек (761 613, 79 - 723 384, 19) неустойки за нарушение сроков поставки за период с 31.10.2016 по 25.10.2017, соответствующих судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 522 рубля, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований, с распределением судебных расходов в порядке ст. 110 АПК РФ, в том числе по апелляционной инстанции; в остальной обжалуемой части решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения, доводы апелляционной жалобы по изложенным выше основаниям не опровергают правильность выводов суда, изложенных в решении, и не могут служить основанием к изменению обжалуемого судебного акта, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24 декабря 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3157/2018 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" в пользу закрытого акционерного общества "ТЭП-ХОЛДИНГ" 38 229 рублей 60 копеек рублей неустойки за нарушение сроков поставки за период с 31.10.2016 по 25.10.2017, соответствующих судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 522 рубля.

В указанной части принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.

В остальной обжалуемой части решение от 24 декабря 2018 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3157/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ТЭП-ХОЛДИНГ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОТЭС ИНЖИНИРИНГ" 43 рубля в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Е.В. Афанасьева А.Ю. Сбитнев