Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 03АП-1854/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2019 г. N Ф02-3666/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

20 мая 2019 г.

Дело N А33-28264/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Парфентьевой О.Ю.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири": Ростомашвили И.Н., представителя по доверенности от 12.12.2018 N 00/214, Баюра И.В., представителя по доверенности от 08.05.2018 N 24/304, Шабалина В.А., представителя по доверенности от 12.02.2019 N 24/28,

от ответчика - публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт":

Самохваловой О.В., представителя по доверенности от 26.11.2018 N 246-2018,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Малтат-плюс":

Парамоновой С.В., представитель по доверенности от 02.02.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 февраля 2019 года по делу N А33-28264/2018, принятое судьёй Шевцовой Т.В.,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Красноярскэнергосбыт" о взыскании задолженности за оказанные в феврале 2016 года услуги по передаче электрической энергии в размере 3 471 087 рублей 24 копейки по разногласию в части безучётного потребления электроэнергии по акту от 10.02.2016 N 241102996, составленному в отношении ООО "Малтат-плюс".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию апеллянта с установленными судом фактическими обстоятельствами дела и оценкой доказательств.

Считает, что суд пришел к ошибочному выводу о том, что по фотоматериалам проверки, где указаны повреждения пломбы, нельзя идентифицировать пломбу с пломбой, которая отражена на приборе без повреждений, так как отсутствуют какие-либо отличительные признаки (первое нарушение, отраженное в акте о безучетном потреблении от 10.02.2016 N 341102996, - нарушение пломбы N 24040231094, установленной на клеммной крышке ПУ). Полагает, что представил в материалы дела совокупность доказательств очевидной подтверждающих данное нарушение, а именно фотоснимки, акт N 241102996, заключение эксперта N 353/07 от 18.07.2016, а также пояснения представителя ООО "Малтат-плюс".

Также истец не согласен с выводами суда относительно того, что у ООО "Малтат-плюс" отсутствовала возможность самостоятельно определить неисправность (несоответствие коэффициента трансформации тока в фазе А) без вмешательства в ПУ и нарушения пломб, установленных на ТТ и цепях напряжения (второе нарушение, отраженное в акте о безучетном потреблении от 10.02.2016 N 341102996, - несоответствие коэффициента трансформации тока на фазе А). Полагает, что представленная в материалы дела видеозапись замера коэффициента трансформации тока опровергает указанный вывод суда.

Ответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 13.05.2019.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы не признал, согласен с решением суда первой инстанции. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил читаемую копию экспертного заключения, имеющуюся в материалах дела в нечитаемом виде (т.1 л.д.151-156). Заявил ходатайство о приобщении указанного заключения к материалам дела.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела документа, на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определила, - ходатайство удовлетворить и приобщить к материалам дела экспертное заключение.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (после изменения ПАО "Красноярскэнергосбыт", далее гарантирующий поставщик) и ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (после изменения ПАО "МРСК Сибири", далее сетевая организация) заключен 29.12.2012 договор оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии N 016/3-150/18.2400.945.13 с учетом изменений и дополнений (т.1 л.д.55-63).

В рамках настоящего договора сетевая организация обязуется осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, а гарантирующий поставщик - оплатить их (пункт 2.1).

Гарантирующий поставщик обязуется обеспечить поставку электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях сетевой организации, а сетевая организация обязуется оплатить объем полученной электрической энергии (пункт 2.2).

Сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии в пределах объема максимальной мощности, которая указана в приложении N 11 к настоящему договору (пункт 2.3).

В зависимости от применяемой в отношении потребителя вида цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, вне зависимости от величины заявленной мощности, определяется исходя из фактического объема потребления электрической энергии или исходя из фактического объема потребления электрической энергии и среднею арифметического значения из максимальных в каждые рабочие сутки расчетного периода фактических почасовых объемов потребления электрической энергии (суммарных по всем точкам поставки) в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки (пункт 4.1).

Объем переданной электрической энергии определяется в порядке, предусмотренном в приложении N 10 к настоящему договору (пункт 4.2).

Расчетным периодом для оплаты оказываемых сетевой организацией по настоящему договору услуг является один календарный месяц (пункт 5.1 договора).

Сетевая организация в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, представляет гарантирующему поставщику: акт выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии по форме N 12 к договору и счет-фактуру за расчетный месяц, оформленную надлежащим образом (пункты 5.2 и 5.2.1).

Стоимость услуг по передаче электроэнергии сетевой организацией определяется исходя из единого (котлового) тарифа на услуги по передаче электрической энергии, установленного уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов и объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, определенного в соответствии с пунктом 4.1 договора. При этом стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость объемов потерь, учтенных в равновесных ценах электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности) (пункт 5.6).

Оплата услуг по передаче электрической энергии производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета и (или) счета-фактуры, исходя из объемов и стоимости, согласованных сторонами в неоспариваемой части в актах выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии в случае, если сетевая организация не нарушила пункты 5.2 и 6.1 договора (пункт 5.7).

Договор вступает в силу с момента его подписания и действует с 00 часов московского времени 01.01.2011 до 24 часов московского времени 31.12.2013 (пункт 9.1 договора).

Договор считается продленным на год и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении, либо о заключении нового договора (пункт 9.2 договора).

В случае, если одна из сторон заявила о его прекращении, изменении, либо о заключении нового договора, до внесения изменений стороны руководствуются положениями настоящего договора (пункт 9.3 договора).

В приложениях к договору согласованы перечень точек приёма электроэнергии в сеть исполнителя, перечень точек учёта электроэнергии, перечень точек поставки электроэнергии в смежные сети.

Письмом от 05.03.2016 N 1.3/03/4593-исх истцом в адрес ответчика направлены акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за февраль 2016 года от 29.02.2016 N 02 и счет-фактура от 29.02.2016 (т.1 л.д.26).

Ответчиком в адрес истца направлена претензия от 17.03.2016 с актом об оказании услуг по передаче электроэнергии и протоколом разногласий от 29.02.2016 N 1 к акту об оказании услуг по передаче электрической энергии за февраль 2016 года от 29.02.2016 N 02 (т.1 л.д.27-29).

Ответчиком в адрес истца направлено уведомление о проведении зачета встречных однородных требований от 18.03.2016 N 09-30/104. Письмом от 24.03.2016 N 1.3/01/5767-исх. истцом в адрес ответчика направлен ответ на уведомление о проведении зачета встречных однородных требований (т.1 л.д.31, 34).

Между истцом и ответчиком подписан сводный акт по объемам переданной энергии и объемах потерь электроэнергии в сетях филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго" за февраль 2016 года, ответчиком сводный акт подписан с протоколом разногласий от 29.02.2016.

Истцом и ответчиком подписан акт приема-передачи поставленной электрической энергии от 29.02.2016 N 61-0216-1000040187, истцом акт приема-передачи поставленной электрической энергии за февраль 2016 года подписан с протоколом разногласий от 29.02.2016 (т.1 л.д.38).

В связи с неоплатой оказанных услуг истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании 3 471 087 рублей 24 копеек задолженности по разногласию в части безучётного потребления электроэнергии по акту от 10.02.2016 N 241102996, составленному в отношении ООО "Малтат - плюс".

24.07.2014 в 10 час. 10 мин. на объекте "нежилое здание", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 31А, сетевой организацией при участии представителя потребителя Зиновьева И.Н. на основании доверенности от 03.06.2014 N 7 произведен допуск прибора учета Меркурий 230 ART-03PQRSiDN N 18429740 и трансформаторов тока типа ТТИ с номинальными значениями 2000/5 и номерами 29905, 29906, 29910. В результате измерений установлена погрешность 0,36%:

- фаза "А": сила тока во вторичной цепи, I2, А - 0,44; напряжение в цепи, U, кВ - 0,238; направление и угол между векторами тока и напряжения вторичной цепи, град., СЛ. - 8 L;

- фаза "В": сила тока во вторичной цепи, I2, А - 0,53; напряжение в цепи, U, кВ - 0,239; направление и угол между векторами тока и напряжения вторичной цепи, град., СЛ. - 9 L;

- фаза "С": сила тока во вторичной цепи, I2, А - 0,39; напряжение в цепи, U, кВ - 0,237; направление и угол между векторами тока и напряжения вторичной цепи, град., СЛ. - 9 L.

Измерительный комплекс допущен в эксплуатацию в качестве расчетного, по результатам составлен акт допуска прибора учёта в эксплуатацию от 24.07.2014 N 39-379. В акте отражено, что на клеммной крышке прибора учета установлена пломба N 24040231094, на трансформаторах тока А 124097654, А 124097655, А 124097656, а также установлены пломбы на цепях напряжения А 124097651, А 124097652, А 124097653. Акт подписан представителями сетевой организации, а также представителем потребителя Зиновьевым И.Н. без замечаний и возражений.

Между сетевой организацией и гарантирующем поставщиком согласован график проведения проверок приборов учета, в том числе в отношении ООО "Малтат - плюс", на объекте "нежилое здание", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 31А, прибор учета N 18429740 на 10.02.2016 в 09 час. 00 мин.

Уведомлением от 02.02.2016 N 1.3/03/1816-исх ООО "Малтат - плюс" уведомлено о том, что 10.02.2016 и 11.02.2016 с 09 час. 00 мин. на объектах ответчика, в том числе "нежилое здание", расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 31А, состоится плановая инструментальная проверка расчетных приборов учёта электроэнергии N 18429740. Уведомление получено ООО "Малтат - плюс" нарочно 02.02.2016 вх.N 10 Китаевой Г.М. согласно отметке на уведомлении (т.1 л.д.129).

10.02.2016 на объекте "нежилое здание", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, д. 31 А, сетевой организацией проведена плановая инструментальная проверка, по результатам которой составлен акт проверки приборов учёта электроэнергии от 10.02.2016 N 54-429 (т.1 л.д.123).

В акте отражено, что на объекте установлен прибор учёта Меркурий 230 ART-03PQRSiDN N 18429740 и трансформаторы тока типа ТТИ с номинальными значениями 2000/5. По результатам проверки выявлено, что согласно замером первичного тока фазы "А", равного 256,4А, и вторичного тока, равного 0,43А, мультиметром N 64300547 выявлено несоответствие коэффициента трансформации трансформаторов тока фазы "А", через которые подключен прибор учета N 18429740. Согласно замерам коэффициент 3000/5, а трансформаторы тока 2000/5, это является нарушением и приводит к неучету электроэнергии. На клеммной крышке прибора учета N 18429740 нарушена ранее установленная пломба N 24040231094, имеет следы механического воздействия на пломбу. Нарушение в ходе проверки не устранено.

В результате чего измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации, не пригоден для осуществления расчётов за потреблённую электроэнергию, имеется безучётное потребление электроэнергии. Измерительный комплекс не признан утраченным. Акт подписан представителями сетевой организации Тулевым П.А., Ларченко М.М, Баюра И.В, Шаболиным В.А., а со стороны потребителя, с учетом произведенных корректирующей жидкостью изменений, Китаевой Г.М.

Также сетевой организацией составлен акт о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996 (т.1 л.д.124), в котором отражено, что согласно замерам первичного тока фазы "А", равного 256,4А, и вторичного тока, равного 0,43А, мультиметром N 64300547 выявлено несоответствие коэффициента трансформации трансформаторов тока фазы "А", через которые подключен прибор учета N 18429740. Согласно замерам коэффициент 3000/5, а трансформаторы тока 2000/5, это является нарушением и приводит к неучету электроэнергии. На клеммной крышке прибора учета N 18429740 нарушена ранее установленная пломба N 24040231094, имеет следы механического воздействия на пломбу. Нарушение в ходе проверки не устранено. Акт подписан представителями сетевой организации Тулевым П.А., Ларченко М.М, Баюра И.В, Шаболиным В.А., а со стороны потребителя, с учетом произведенных корректирующей жидкостью изменений, Китаевой Г.М.

В материалы дела истцом представлены видеоматериалы проверки, в которых зафиксирован факт установления несоответствия коэффициента трансформации.

Истцом в материалы дела также представлено заключение эксперта от 18.07.2016 N 353/07 (т.1 л.д.151), в котором указано, что на исследование представлена номерная защелкивающаяся пломба якорного типа N 24040231094 МРСК Сибири (заявка от 12.05.2016). Согласно заключению эксперта на момент проведения экспертизы выявлены следы нарушения целостности пломбировочной проволоки в месте ее входа в тело номерной защелкивающейся пломбы якорного типа N 24040231094 МРСК Сибири; пломбировочная проволока была перекушена, а впоследствии кустарным способом была предпринята попытка сокрытия следов нарушения ее целостности путем вклеивания в тело пломбы; в теле пломбы визуально выявлены концы перекушенной пломбировочной проволоки. Следы химического оплавления вокруг входного отверстия тела пломбы, как правило, возникают при воздействии на пластиковое тело пломбы клеящего вещества типа "Дихлорэтан" или подобного. Снятие данной пломбы с клеммной крышки дает беспрепятственный несанкционированный допуск к клеммной колодке электросчетчика.

На основании акта о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996 гарантирующим поставщиком произведён расчёт безучётного потребления электроэнергии в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) за период с 25.07.2015 по 10.02.2016 (201 день), исходя из 24 часов работы оборудования и 110 кВт/ч мощности электрооборудования абонента, за минусом ранее предъявленного объёма 637 417 кВт/ч, в объёме 4 668 983 кВт/ч на сумму 3 471 087 рублей 24 копейки.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отказывая в удовлетворении исковых требований, обоснованно исходил из того, что спорные правоотношения, вытекают из договора возмездного оказания услуг и регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-техническому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в части разногласий сторон касающиеся объёма переданной электроэнергии в объеме 4 668 983 кВт/ч на сумму 3 471 087 рублей 24 копейки с учетом акта о безучетном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996, составленному в отношении ООО "Малтат - плюс", пришел к следующему.

В силу части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьёй 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчётов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), определение объёма потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учёта электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учёта.

В пункте 2 Основных положений N 442 приведено определение понятия безучётное потребление электроэнергии, в соответствии с которым это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучётного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В пункте 195 Основных положений N 442 указано, что объём безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчётного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объём безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 определено, что объём потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется: если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучётное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверка расчётных приборов учёта должна проводиться сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, не реже одного раза в год.

В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.10.2014 по делу N А33-16635/2013 изложена правовая позиция, согласно которой Основных положений N 442 ограничен только верхний предел временного промежутка в расчётном периоде. Стороны вправе обосновывать количество часов работы оборудования в расчётном периоде, в течение которого осуществлялось безучётное потребление, доказательствами.

Основанием для расчета безучетного потребления являются акт проверки от 10.02.2016 N 54-429, акт о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996, составленные в отношении ООО "Малтат-плюс".

На основании акта о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996 истцом произведён расчёт безучётного потребления электроэнергии в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 за период с 25.07.2015 по 10.02.2016 включительно (акт допуска от 24.07.2014 N 39-571). Расчет произведен исходя из расчёта (24 часов в день * 7 дней в неделю); 110 кВт максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента; объем безучётного потребления по акту от 10.02.2016 N 241102996 составляет 5 306 400 кВт/ч; ранее предъявленный объема 637 417 кВт/ч. Итого объем потребления по акту от 10.02.2016 N 241102996 за вычетом ранее предъявленного составляет 4 668 983 кВт/ч на сумму 3 474 087 рублей 24 копейки (с учетом НДС).

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы ответчика и третьего лица и пришел к правомерному выводу, что истцом не доказан факт безучетного потребления электроэнергии.

При этом, истцом в обоснование исковых требований представлен акт о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996, в котором сетевой организацией зафиксировано два нарушения: несоответствие коэффициента трансформации тока трансформаторов фазы А и нарушение пломбы на клеммной крышке прибора учета. В акте также указано, что производилась видеофиксация проверки (диск с видеофиксацией хода проверки представлен в материалы дела).

Из представленной видеозаписи, просмотренной в суде первой инстанции при участии представителей истца, ответчика и третьего лица, судом первой инстанции установлено, что сотрудниками сетевой организации, проводившими проверку, на видеозаписи не зафиксирован факт нарушения пломбы N 24040231094 на клеммной крышке прибора учёта N 18429740.

При этом, судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание доводы третьего лица о том, что по представленным фотоматериалам проверки, где указаны повреждения пломбы, нельзя идентифицировать пломбу с пломбой, которая отражена на приборе без повреждений, так как отсутствуют какие - либо отличительные признаки.

Повторно исследовав фотоматериалы, позволяющие, по мнению апеллянта, путем визуального сравнения изображений пломб прийти к выводу о безучетном потреблении и установить следы химического оплавления и повреждения пломбы, суд апелляционной инстанции полагает, что представленные фотоматериалы не являются очевидными и бесспорными доказательствами факта безучетного потребления. Детальное исследование образцов пломб (в том числе и по фотографиям) требует специальных познаний, то есть экспертного исследования (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В подтверждение выявленного нарушения пломбы N 24040231094 на клеммной крышке прибора учёта N 18429740 представлено заключение эксперта от 18.07.2016 N 353/07, в котором экспертом выявлены следы нарушения целостности пломбировочной проволоки в месте её входа в тело номерной защёлкивающейся пломбы якорного типа.

Повторно исследовав данное заключение в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами апелляционная коллегия, руководствуясь статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соглашается с выводами суда первой инстанции, что данное заключение не может быть принято в качестве допустимого доказательства, поскольку в данном случае истец не представил достоверных и неопровержимых сведений, позволяющих идентифицировать и соотнести, пломбу представленную эксперту для исследования с пломбой снятой с прибора учета третьего лица.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки акт приёма-передачи пломбы для проведения экспертизы (акт изъятия пломбы) не составлялся, пломба в установленном порядке не упаковывалась и не опечатывалась. Снятая пломба находилась у истца более трех месяцев, на экспертизу согласно заключению эксперта передана только 12.05.2016. Истцом не представлено доказательств надлежащего хранения данной пломбы, а также доказательства, подтверждающие, что последующий доступ к ней исключался. Кроме того, истец не обосновал и не доказал правомерность бездействия истца, заключающее в не передаче длительное время после проведения проверки спорной пломбы на экспертизу.

Также истцом не представлено подтверждение уведомления потребителя о дате и времени проведения экспертизы. Иных документов в обоснование факта безучетного потребления в связи с нарушением пломбы на клеммной крышке прибора учёта истцом в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанций о том, что результаты экспертного заключения от 18.07.2016 N 353/07 не могут быть признаны достоверными.

Доводы истца о том, что он не имел возможности оформить результаты проверки и изъятие пломб в установленном порядке по причине выдворения сотрудников истца с места проверки отклоняются судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденные.

Вторым нарушением согласно акту безучетного потребления и проверки от 10.02.2017 является изменение коэффициента трансформации трансформаторов тока фазы А.

Позиция истца стоится на том, что актом допуска прибора учёта в эксплуатацию от 24.07.2014 N 39-379 не выявлено нарушений коэффициент трансформации. В акте отражено, что на клеммной крышке прибора учета установлена пломба N 24040231094, на трансформаторах тока А 124097654, А 124097655, А 124097656, а также установлены пломбы на цепях напряжения А 124097651, А 124097652, А 124097653. Акт подписан представителями сетевой организации, а также представителем потребителя Зиновьевым И.Н. без замечаний и возражений.

С учетом видеозаписи проверки 10.02.2016, а также акта о безучётном потреблении электроэнергии от 10.02.2016 N 241102996 в ходе проверки не выявлено нарушений пломб, установленных на трансформаторах тока А 124097654, А 124097655, А 124097656, а также установленных на цепях напряжения А 124097651, А 124097652, А 124097653.

Повторно исследовав материалы дела, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции относительно невозможности третьему лицу самостоятельно определить неисправность (несоответствие коэффициента трансформации тока в фазе А) без вмешательства в прибор учета (которое в силу закона является недопустимым и может привести к квалификации таких действий потребителя в качестве безучетного потребления электроэнергии).

Истец не представил суду первой инстанции доказательств свидетельствующих о том, что несоответствие коэффициента трансформации тока в фазе А обусловлено какими-либо действиями потребителя.

При этом суд первой инстанции также обоснованно учел доводы третьего лица, что точность измерений вызывает сомнение, так как при измерении сравнивались две мгновенно изменяемые величины: ток вторичной цепи (измерялся энергомонитором) и ток первичной цепи (измерял мультиметром - токоизмерительные клещи). Возможность точных измерений в определенный момент времени отсутствует - должны быть одновременно зафиксированы две мгновенно изменяющиеся величины, измеряемые разными приборами. Указанные две величины использовались для расчета коэффициента трансформации трансформатора тока.

С учетом, представленных в материалы дела доказательств, а также пояснений сторон, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что исковые требования о взыскании с ответчика задолженности за оказанные в феврале 2016 года услуги по передаче электрической энергии в размере 3 471 087 рублей 24 копеек по разногласию в части безучётного потребления электроэнергии по акту от 10.02.2016 N 241102996, составленному в отношении ООО "Малтат-плюс", являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что доводы жалобы сводятся к несогласию с оценкой доказательств и направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в суде первой инстанции, которым дана соответствующая правовая оценка, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда.

Нарушений норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба, по изложенным в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2019 года по делу N А33-28264/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи

И.Н. Бутина О.В. Петровская