Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 10АП-6893/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2019 г. N Ф05-13006/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 мая 2019 г.

Дело N А41-73630/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Немчиновой М.А., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от ПАО "Туполев": Шайхиев Р.Р., представитель по доверенности от 12.03.2019,

от АО "Научно-исследовательский институт авиационного оборудования": Гаришина Е.Л., представитель по доверенности от 18.12.2018, Ганин В.В., представитель по доверенности от 13.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Туполев" на решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2019, принятое судьей Быковских И.В., по делу N А41-73630/18 по иску ПАО "Туполев" к АО "Научно-исследовательский институт авиационного оборудования" о взыскании убытков в размере 3 722 710 руб. 95 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Туполев" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к АО "Научно-исследовательский институт авиационного оборудования" о взыскании убытков в размере 3 722 710 руб. 95 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.02.2019 в удовлетворении иска отказано.

Посчитав отказ в иске неправомерным, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и просил отменить решение суда первой инстанции.

Представители АО "НИИАО" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение без изменения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 26.03.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) в редакции дополнительных соглашений и протокола разногласий заключен договор поставки N 53/16/36-15, по условиям которого поставщик принял на себя обязательство изготовить и поставить заказчику, а заказчик - принять и оплатить продукцию для двух самолетов Ту-214 согласно спецификациям.

Дополнительным соглашением от 04.04.2016 N 1/2016 к договору стороны определили в качестве номера договора использовать N 1517187329081020104010814/53/16/36-15.

В Спецификации N 1 к договору стороны согласовали перечень поставляемой продукции, в том числе изделий ВСС-95-1Е/В в количестве трех штук (вычислители системы самолетовождения за номерами 16341,16342,16343), которые были поставлены истцу по товарной накладной от 28.04.2016 N 51/182.

Указанные изделия ВСС-95-1Е за номерами 16341, 16342 и 16343 были установлены на самолете Ту-214 N 030, что подтверждается актом сдачи приемки оборудования и документации самолета Ту-214ПУ-СБУС N 43306030 и копиями вкладышей к паспорту комплектующего изделия ВСС-95-1Е.

Впоследствии, решением комиссии истца N 74.25.0007.8604-2018 изделие ВСС-95-1Е N 16343 было снято с самолета N 030 (сокращенный заводской номер) для установки на самолет 029, а изделие за номером N 16350 после ремонта было закреплено за самолетом N 030.

Гарантийный срок эксплуатации изделий составляет два года (п. 3.1 договора).

Как указывает истец, в период действия гарантийных обязательств, при проведении летных испытаний на самолете Ту-214 N 030 (регистрационный номер) неоднократно проявлялся дефект изделия РСБН-85, поставщиком которого является АО "Навигатор".

Изделие РСБН-85 представляет собой радиосистему ближней навигации самолета.

Управление РСБН-85 осуществляется при помощи двух изделий ВСС-95-1Е - вычислитель системы самолетовождения (пульт автоматического управления) и КПРТС-95-М - пульт ручного управления.

Истец указывает, что первый полет состоялся 30.11.2017, при этом экипажем был выставлен вопрос "РСБН 1,2: не работоспособен азимутальный канал задней полусферы. Потеря связи с наземным РМ".

Второй полет осуществлен 01.12.2017: выставлен вопрос "РСБН 1,2: Мала дальность азимутального канала. Большую часть полета отсутствовало показание азимута".

Третий полет состоялся 02.12.2017: выставлен вопрос "РСБН 1,2: Мала дальность азимутального канала".

05.12.2017 истцом в адрес в НКЦ "Навигатор" (поставщика изделия РСБН-85) и АО "НИИАО" (поставщика изделий ВСС-95-1Е и КПРТС-95-М) были направлены письма о вызове специалистов для устранения причин недостаточной дальности азимутального канала изделий РСБН-85.

Однако, представители поставщика на вызов не прибыли.

25.12.2017, 04.01.2018, 06.01.2018 специалистами заказчика была проведена проверка работоспособности режима "Навигация" для РСБН-85 обоих комплектов на самолетах Ту214 N 029 и N 030 по методике проверки, составленной АО "Навигатор".

В результате проверки установлено, что работа в режиме "Автомат" - управление от ВСС проходит штатно, а работа в режиме "Ручной" - управление от КПРТС проходит не штатно.

Были выявлены следующие недостатки режима "Ручной": "при переходе на ручное управление при включенном ВСС происходит переключение только на переднюю антенну.

При этом, при выключенном ВСС ручной режим обеспечивается в полном объеме.

Была также проведена проверка чувствительности азимутального и дальномерного трактов аппаратуры РСБН-85 при подключении имитатора к блоку РУ-010 и при подключении имитатора вместо АЗП(Л)-057Т".

По результатам данных работ составлен акт от 09.01.2018 N 055/2-001-2018, в котором указаны следующие выводы: чувствительность по каналу дальности не в норме; не обеспечивается режим "Ручной"; ВСС N 2 не управляет переключением антенн.

Полученные результаты были направлены в адрес АО "НАВИГАТОР" и АО "НИИАО".

Кроме того, в период с 15.12.2017 по 17.01.2018 специалистами КАЗ им. СП. Горбунова - филиал ПАО "Туполев" были проведены наземные испытания работоспособности пульта КПРТС-95-М-1, о чем составлен соответствующий протокол проверки от 06.02.2018.

По результатам проверки было установлено, что наземные испытания пультов КПРТС-95-М-1, установленных на самолетах N N 64529 и 64530 замечаний и отклонений в работе не выявили.

В соответствии с заданием на контрольный полет ВС Ту-214 N 64530 по программе Главного конструктора от 31.01.2018 N 64530-31/01/18-КАЗ был выполнен контрольный полет с целью устранения замечаний, выявленных при проведении дополнительных сертификационных, межведомственных и предъявительских испытаний самолета.

Пунктом 8 указанного задания было предписано проверить дальность действия аппаратуры РСБН-85.

По результатам полета экипажем воздушного судна вновь выставлен вопрос "РСБН 1,2: мала дальность" (пункт 12 Ведомости отклонений выявленных экипажем в полете от 31.01.2018).

Как указывает истец, окончательно дефект был устранен лишь после настройки в файле конфигурации изделия ВСС-95 представителями АО "НИИАО", о чем составлены акты от 02.03.2018 N 055/2-015-2018 и от 05.03.2018 N 055/2-016-2018, согласно которым специалистами АО "НАВИГАТОР", АО "НИИАО" и КАЗ им. СП. Горбунова - филиал ПАО "Туполев" было принято решение провести оценку работоспособности режима "навигация" при автоматическом и ручном управлении в полете.

03.03.2018 при проведении контрольного полета вопросов у экипажа по работоспособности изделия РСБН-85 не возникло.

Таким образом, истец считает, что некорректная работа изделия РСБН-85 была связана с дефектом в работе изделия ВСС-95-1Е, поставщиком которого является ответчик - АО "НИИАО" и которым впоследствии данный дефект был устранен путем настройки штатной работы изделий ВСС-95 N 1 и ВСС-95 N 2.

При этом, с целью устранения дефектов в работе изделия ВСС-95-1Е на самолете Ту214ПУ N 64530 было выполнено два контрольных полета - 31.01.2018 и 03.03.2018, расходы на проведение которых составили 3 722 710 руб. 95 коп. и включают в себя топливо, транспортно-заготовительные расходы в размере 2 114 248 руб. 04 коп., заработную плату производственным рабочим, связанную с подготовкой и послеполетным осмотром систем и оборудования самолета при выполнении двух контрольных полетов в размере 195 219 руб. 30 коп., отчисления на социальные нужды в размере 61 943 руб. 08 коп., вознаграждения летно-подъемного состава (ЛПС) и наземно-технического состава (НТС) КАЗ в размере 1 277 117 руб. 19 коп, а также накладные расходы в размере 74 183 руб. 33 коп.

Как указывает истец, указанные расходы подтверждаются справками по материалам полного контроля информации СОК от 31.01.2018 N 7 и от 03.03.2018 N 9.

Оставление ответчиком без удовлетворения претензии истца о выплате убытков, связанных с поставкой дефектных изделий ВСС-95-1Е, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом всей совокупности условий, необходимых для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд согласен с указанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

На основании пункта 1 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть при годным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 названного Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Истец в обоснование своей позиции указывает, что некорректная работа изделия РСБН (занижение дальности обнаружения радиомаяка) была связана с дефектом в работе изделия ВСС - изделием, поставленным ответчиком в рамках спорного договора, и впоследствии в устраненном представителями поставщика путем настройки штатной работы изделий ВСС.

Согласно пункту 3.1 договора поставки N 53/16/36-15 гарантийный срок эксплуатации изделий составляет два года с даты ввода в эксплуатацию.

Вместе с тем, как следует из материалов дела ВСС - это вычислитель системы самолетовождения, который управляет основными электронными системами самолета (поставщиком которого является ответчик); РСБН - одна из систем, которой управляет ВСС (поставщик АО НКЦ "Навигатор"); АФС "Астра-204" - антенна для РСБН (поставщик АО НКЦ "Навигатор").

Из протокола взаимодействия следует, что существует два альтернативных (легитимных) способа настройки антенны через ВСС - "автоматический" и "ручной", то есть невключение РСБН от ВСС в режиме "ручное" не является дефектом, а является несогласованием режима работы ВСС с режимом работы РСБН.

Таким образом, при любом способе настройки антенны и РСБН должно обеспечиться устойчивое формирование азимута и дальности, вне зависимости от выбранного режима ВСС дальность формируется исключительно аппаратурой Астра - РСБН.

Соответственно ссылка истца на то, что причиной неработоспособности изделия РСБН является неправильное функционирование изделия ВСС из-за ошибки программного обеспечения, которое было устранено специалистами ответчика и отражено в акте от 02.03.2018 N 055/2-015-2018, материалами дела не подтверждено, поскольку изменение настройки в файле конфигурации изделия ВСС свидетельствует о том, что специалисты ответчика не вносили изменения в программное обеспечение ВСС, а лишь согласовали работу аппаратуры ВСС-РСБН, приведя в соответствие режим ВСС с режимом работы РСБН.

Кроме того, в акте от 14.03.2018 N 055/2-017-2018 указано, что после восстановления режима настройки АФС от ВСС на "автоматический" работа комплекса была нормализована (аппаратура работает штатно), вместе с тем, даже после согласования работы аппаратуры ВСС-РСБН силами ответчика истец обращался к поставщику изделия РСБН - НКЦ "Навигатор" и отметил, что изделие РСБН по-прежнему работает не в штатном режиме, даже при выключенной аппаратуре ВСС, что свидетельствует именно о некачественном изделии РСБН (исх. письма истца от 06.04.2018 N 2757-301/44.03, от 11.05.2018 N 07/799).

Также истец в обоснование своих требований указывает, что программа летных испытаний выполняется в четырех предъявительских и трех приемо-сдаточных полетах, и при любом отклонении в работе той или иной системы самолет не будет принят заказчиком, однако, истец предъявляет требование о взыскании убытков за четвертый полет (31.01.2018) в рамках запланированных испытаний и пятый полет (03.03.2018), который было осуществлен по инициативе истца в части проверки возможной некорректной работы изделия производства ответчика.

Вместе с тем, в нарушение пункта 3.6 договора в редакции протокола разногласий истец направил ответчику письмо о вызове специалиста только после третьего полета (05.12.2017), в то время как при первом, втором и третьем полетах дефект РСБН присутствовал, что свидетельствует о том, что дефект некритичен, а истец, злоупотребив правом, сообщил о возможном дефекте ВСС спустя длительное время, тем самым поставив ответчика в заранее невыгодное положение.

Ответчик на данное письмо истца от 05.12.2017 направил ответ от 08.12.2017 N 14/1/346-01/37361, в котором указал о невлиянии ВСС на некорректную работу РСБН в части определения азимута и дальности.

В акте от 02.03.2018 N 055/2-015-2018 о результатах проверки работоспособности РСБН содержится вывод о том, что ВСС работает штатно, несоответствия устранены.

Однако, несмотря на это, 03.03.2018 произведен еще один полет, как указывает истец, с целью "более точного определения причин несоответствия работы оборудования самолета".

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, испытания изделия ВСС в полете от 03.03.2018 являлись исключительно инициативой истца и полет вызван только необходимостью проверки работоспособности изделия РСБН.

Более того, арбитражный суд отмечает, что в полетных листах и заданиях на полет указано, что проверку и летные испытания проходит не только изделие ВВС, но и отмечены неисправности в работах двигателей, взлетно-посадочной механизации, системы кондиционирования воздуха, радиокомпаса, в изделии РСБН, что также свидетельствует о необоснованности предъявления истцом рассматриваемых убытков в виде расходов за полеты к ответчику.

При этом, включение истцом в сумму убытков расходов по выплате производственным рабочим заработной платы, премий, а также вознаграждений летно-подъемному и наземно-техническому составам за два полета от 31.01.2018 и 03.03.2018 неправомерно, поскольку по смыслу ст.ст. 2, 22, 136 Трудового кодекса Российской Федерации и статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, данные расходы являются для истца не убытками в смысле ст. 15 ГК РФ, а условно-постоянными расходами.

Убытки носят компенсационный характер и представляют собой санкцию за восстановление нарушенного права конкретного лица.

Выплата же работодателем заработной платы своим работникам является его обязанностью, что вытекает из трудовых правоотношений.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 NО применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Исследовав и оценив в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что истцом не доказан факт нарушения ответчиком обязательств по поставке качественной продукции (изделия ВСС-95-1Е (вычислители системы самолетовождения) за номерами 16341, 16342, 16343), размер заявленных требований не подтвержден соответствующими доказательствами, а также отсутствует причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникновением у истца убытков.

Между тем в силу ст. 15 ГК РФ для удовлетворения иска о взыскании убытков необходимо доказать всю совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по договору поставки от 26.03.2015 N 53/16/36-15, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и понесенными истцом убытками.

Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска

Обращаясь с настоящим иском, истец не доказал факт поставки ответчиком продукции ненадлежащего качества и отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и полученными истцом убытками, а также размер убытков.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска является правильным

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, сводящиеся к несогласию с выводами суда первой инстанции, рассмотрены арбитражным апелляционным судом и отклонены, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Так, довод истца о том, что судом сделан ошибочный вывод о том, что изменение настройки в файле конфигурации изделия ВСС свидетельствует о том, что специалисты ответчика не вносили изменения в ПО ВСС, а лишь согласовали работу аппаратуры ВСС-РСБН, приведя в соответствие режим ВСС с режимом работы РСБН, отклонен по следующим основаниям.

ВСС - вычислитель системы самолетовождения, который управляет основными электронными системами самолета (поставщик - ответчик).

РСБН - одна из систем, которой управляет ВСС (поставщик - АО НКЦ "Навигатор");

АФС "Астра-204" - антенна для РСБН (поставщик НКЦ "Навигатор").

Существует два альтернативных (легитимных) способа настройки антенны через ВСС - "автоматический" и "ручной", т.е. не включение РСБН от ВСС в режиме "ручное" не является дефектом, а является несогласованием режима работы ВСС с режимом работы РСБН.

При любом способе настройки антенны и РСБН должно обеспечиться устойчивое формирование азимута и дальности, вне зависимости от выбранного режима ВСС, дальность и ширина диаграммы направленности антенны формируется исключительно аппаратурой Астра-РСБН, что также отражено в Протоколе взаимодействия ВСС-95-1В.

Более того, в письме истца от 05.12.2017 N 07/1599 о вызове представителя, в том числе и АО "НИИАО" истец указывает, что выявлен дефект по работе именно аппаратуры РСБН (поставщик АО "Навигатор") "мала дальность азимутального канала изделия РСБН, при полете на маяк дальность азимутального канала в норме, к дальномерному каналу по дальности замечаний нет", на что ответчик в ответном письме указал, что к дальномерному каналу по дальности замечаний нет, то есть ВСС функцию по настройке борта маяк выполнил.

Доводы истца о том, что изделие ВСС ненадлежащего качества, также отклонены, поскольку именно при взаимодействии с ВСС-РСБН возникали дефекты в работе; при взаимодействии ВСС с АП, ИНС, СЭИ и других устройств замечаний к работе не было.

Таким образом, утверждение истца о поставке некачественного ВСС являются необоснованными.

Согласно Ведомости отклонений в п. 12 сделана запись - "доводка в процессе летных испытаний", что свидетельствует о некритичности дефекта РСБН, отсутствие реальной необходимости в дополнительных полетах в части РСБН, более того, неисправность ВСС не подтверждена.

Довод истца о том, что суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что истец предъявляет требования о взыскании убытков за четвертый полет (31.01.2018) в рамках запланированных испытаний и пятый полет (03.03.2018), также отклонен.

Истец в исковом заявлении указывает: первый полет - 30.11.2017; второй полет -01.12.2017; третий полет - 02.12.2017.

Далее полеты 31.01.2018 и 03.03.2018 идут без нумерации.

Из представленных истцом документов невозможно установить, сколько конкретно должно быть полетов, являющихся для истца плановыми и сколько незапланированных,

Таким образом, утверждение истца, что именно эти полеты явились платными, не доказано

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Кроме того, невозможно установить, посему истец в четвертом, пятом, шестом полетах проверку РСБН-ВСС не осуществлял, в то время как эти полеты были запланированными, а о замечании в работе данных изделий уже было известно истцу из третьего полета.

Утверждение истца о том, что суд первой инстанции неверно посчитал, что истец в нарушение п. 3.6 договора направил ответчику письмо о вызове специалиста только после третьего полета, что свидетельствует о том, что дефект не критичен, тем самым злоупотребил правом, сообщил о вызове спустя длительное время, поставив ответчика в заранее невыгодное положение, также не может быть принят арбитражным апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, истец сообщил о возможном дефекте ответчику лишь после третьего полета, т.е. 05.12.2017, спустя длительное время, то есть истец не вызывая представителя поставщика изделия для составления акта, продолжал проводить полеты, в то время как в первом, втором и третьем полете дефект РСБН присутствовал, что свидетельствует также о том, что дефект некритичен.

Более того, в письме от 05.12.2017 N 7/1599 о вызове специалиста для устранения дефекта РСБН ответчик сообщил, что отправка специалиста АО "НИИАО" по вопросу дальности срабатывания РСБН нецелесообразна, поскольку ВСС отвечает за включение РСБН, а не за мощность излучения антенны РСБН, тем самым АО "НИИАО" подтвердило исправность ВСС.

Кроме того, в Акте о результатах проверки работоспособности от 09.01.2018 N 055/2-001-2018 прямо указано: причина не работоспособности РСБН - чувствительность канала дальности не в норме, а за чувствительность канала дальности изделие ВСС не отвечает.

Доводы истца, о том судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам истца о том, что в пункте 3 акта N 055/2-015-2018 от 02.03.2018 отражено: "Обработка полученных результатов показала значительное смещение рассчитываемых изделиями ВСС N 1 и ВСС N 2 зон работы антенн A3JI, АЗП и уменьшение сектора обзора антенны АП до 50° (при норме 120°). После устранения данного несоответствия, путем настройки в файле конфигурации ВСС, была проведена повторная проверка правильности определения изделием ВСС зон подключения антенн...", также отклонены.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда о том, что проведение контрольного полета от 03.03.2018 являлось инициативой истца, поскольку, во-первых, в Акте о результатах проверки работоспособности от 09.01.2018 N 055/2-001-2018 указана причина не работоспособности РСБН - чувствительность канала дальности не в норме. А изделие ВСС не отвечает за мощность излучения антенны РСБН, а отвечает лишь за ее включение, во-вторых, полетный лист от 31.01.2018 N7 п. 11.3 проверки РСБН указано "см. вед. дефект". Согласно Ведомости отклонений п. 12 сделана запись - "доводка в процессе летных испытаний", что свидетельствует о некритичности дефекта РСБН, отсутствие реальной необходимости в дополнительных полетах в части РСБН. более того, неисправность ВСС не подтверждена, в-третьих, в акте от 02.03.2018 N055/2-015-2018 о результатах проверки работоспособности РСБН указано, что ВСС работает штатно, несоответствия устранены.

При этом в акте говорится именно о несоответствии работы изделий, а не о дефекте (замене, ремонте) изделия ВСС.

Более того, даже после установки расширенного функционала ПО ВСС силами ответчика (акт от 05.03.2018 N 055/2-016-2018 о результатах проверки работоспособности аппаратуры РСБН) истец обращался к поставщику изделия РСБН - HKU "Навигатор" в которых отмечает, что изделие РСБН по-прежнему работает не в штатном режиме, даже при выключенной аппаратуре ВСС. что говорит именно о некачественном изделии РСБН (письма истца от 06.04.2018 N2757-301/44.03, от 11.05.2018 N07/799).

Таким образом, испытания в полете от 03.03.2018 изделия ВСС являлись исключительно инициативой истца и кроме того, данный полет вызван исключительной необходимостью проверки работоспособности изделия РСБН, поскольку в наземных испытаниях это сделать технически невозможно и у истца отсутствовала возможность проведения испытания иным способом, кроме как производства облета.

Довод истца о том, что летные испытания проходит не только изделие ВСС, также необоснован, поскольку в полетных листках и в заданиях на полет проверка и летные испытания проходит не только изделие ВСС, но также отмечены неисправности в изделиях - в работе двигателей, в работе взлетно-посадочной механизации, в работе системы кондиционирования воздуха, в работе радиокомпаса, а также в изделии РСБН.

Доводы истца о не включении в сумму убытков расходов по выплате заработной платы, премий и вознаграждений летного и наземного состава, также отклонены.

Истцом не представлен персональный расчет и расчетные листки по оплате заработной платы летного и наземного состава, при этом в представленных документах, в ведомостях от 28.03.2018 на выдачу премии указаны начисления за два контрольных полета общей суммой, в ведомости от 26.02.2018, начисление за контрольный полет 31.01.2018 и полет от 15.02.2018.

Однако о каких именно полетах идет речь, не ясно, также невозможно определить конкретный размер вознаграждения за конкретный полет. таким образом, считаю, что материалами дела не подтверждено начисление и выплату указанных истцом сумм заработной платы.

Таким образом, истцом не доказан размер убытков.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2019 по делу N А41-73630/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

М.А. Немчинова В.Н. Семушкина