Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 20АП-1668/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17 сентября 2019 г. N Ф10-3942/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

23 мая 2019 г.

Дело N А54-952/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17.05.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.05.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Медси+" - Семеновой Е.В. (доверенность от 29.05.2018), общества с ограниченной ответственностью "Добрый доктор" - Дорожко С.С. (доверенность от 10.04.2018), управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области: - Валитова М.А. (доверенность от 05.10.2018 N 4904), Мордвиновой Е.В. ( доверенность от 10.01.2019 N 29), Мишкиной Е.А. ( доверенность от 11.01.2019 N 27, удостоверение), в отсутствие заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Лекаръ", общества с ограниченной ответственностью "Хозрасчетная поликлиника", общества с ограниченной ответственностью "Ведмед Эксперт", третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Медицинский центр Медэкспресс", извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медси+", общества с ограниченной ответственностью "Лекаръ", общества с ограниченной ответственностью "Добрый доктор", общества с ограниченной ответственностью "МедКом" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.01.2019 по делу N А54-952/2018 (судья Ушакова И.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медси+" (г. Рязань, ОГРН 1146234000769, ИНН 6234126232), общество с ограниченной ответственностью "Лекаръ" (г. Рязань, ОГРН 1036208007362, ИНН 6231056869), общество с ограниченной ответственностью "Хозрасчетная поликлиника" (г. Рязань, ОГРН 1086234000082, ИНН 6234049443), общество с ограниченной ответственностью "Добрый доктор" (г. Рязань, ОГРН 1126230001050, ИНН 6230076823), общество с ограниченной ответственностью "Ведмед Эксперт" (г. Кимовск, ОГРН 1107154014626, ИНН 7115500845) и общество с ограниченной ответственностью "МедКом" (г. Рязань, ОГРН 1116234004204, ИНН 6234091318) обратились в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720) (далее по тексту - антимонопольный орган, управление) от 17.11.2017 по делу N 242-04-1/2017 и предписания от 17.11.2017 N 242-04-1/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, на заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Медицинский центр Медэкспресс" (г. Рязань, ОГРН 1116234011431, ИНН 6234096845).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 25.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционных жалобах общество с ограниченной ответственностью "Медси+", общество с ограниченной ответственностью "Лекаръ", общество с ограниченной ответственностью "Добрый доктор", общество с ограниченной ответственностью "МедКом" просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционные жалобы управление Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области, опровергая доводы жалоб, просит решение суда оставить без изменения.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 09.11.2016 в адрес управления поступило заявление ООО "Медицинский центр Медэкспресс", указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в части сговора участников торгов (электронных аукционов, запросов котировок), а также координирования ООО "Добрый Доктор" экономической деятельности организаций, оказывающих частные медицинские услуги на территории г. Рязани и Рязанской области.

Проверка поступивших от ООО "Медицинский центр Медэкспресс" сведений произведена в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340).

На основании пункта 3.24 Регламента N 340 проверка поступивших от ООО "Медицинский центр Медэкспресс" сведений проведена управлением в соответствии с приказами о проведении внеплановой выездной проверки от 17.01.2017.

Результаты проверки оформлены актами от 03.02.2017 и от 06.02.2017.

В отношении ООО "Ведмед Эксперт" проверка не проводилась, поскольку общество зарегистрировано в Тульской области.

При проверке ООО "Медси+" была выборочно снята информация на электронный носитель с компьютера директора ООО "Медси+" Величко В.В.

При изучении электронной почты vvv@medsirzn.ru было выявлено письмо, направленное ООО "Добрый доктор" c электронного адреса mail@doktor-rzn.ru, свидетельствующее о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При проверке ООО "Хозрасчетная поликлиника" и выборочном изучении электронной почты xozmed@mail.ru (официальный электронный адрес ООО "Хозрасчетная поликлиника") установлено поступление писем, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом 08.02.2017 приказом N 16 возбуждено дело N 40-04-1/2017 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 8, л. д. 47) в отношении ООО "Медси+", ООО "Лекаръ", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Добрый доктор", ООО "МедКом", ООО "Медицинский центр Медэкспресс".

Приказом N 60 антимонопольным органом 12.04.2017 возбуждено дело N 160-4-1/2017 в отношении ООО "Ведмед Эксперт" по признакам нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения данного дела установлено, что в действиях ООО "Медси+", ООО "Лекаръ", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Добрый доктор", ООО "МедКом", ООО "Ведмед Эксперт" имеются признаки нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссия антимонопольного органа 17.11.2017, руководствуюсь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", (резолютивная часть от 02.11.2017), вынесла решение по делу N 242-04-1/2017 (т. 1, л. д. 12), которым предусмотрено:

1. Признать ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Медицинский центр Медэкспресс", ООО "Лекарь" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при заключении и реализации картеля, направленного на поддержание цен на торгах.

2. Выдать ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Лекарь" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

3. Направить материалы дела N 242-04-1/2017 уполномоченному должностному лицу управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области для проведения административного расследования в соответствии со статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с тем, что ООО "Медицинский центр Медэкспресс" добровольно заявило в антимонопольный орган о заключении антиконкурентного соглашения и прекратило в нем участие, предписание в отношении данного общества не выносилось.

В материалах дела отсутствуют данные о завершении реализации антиконкурентного соглашения другими ответчиками.

В отношении заявителей по настоящему делу вынесено предписание от 17.11.2017 N 242-04-1/2017 (т. 1, л. д. 36), которым предусмотрено: ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Лекарь" с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении с ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Лекарь", а именно:

1) Прекратить согласование совместного участия на торгах с ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Лекарь";

2) Прекратить выработку и реализацию единой стратегии поведения с ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Лекарь" во время участия на торгах.

Предписано сообщить о выполнении пунктов 1 - 2 настоящего предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее семи дней со дня его получения.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Медси+", ООО "МедКом", ООО "Лекарь", ООО "Ведмед Эксперт" и ООО "Медицинский центр Медэкспресс" обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 25.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Пунктом 2 части 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проверка поступивших от ООО "Медицинский центр Медэкспресс" сведений произведена управлением в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340).

На основании пункта 3.24 Регламента N 340 проверка проведена в соответствии с приказами о проведении внеплановой выездной проверки от 17.01.2017.

Результаты проверки оформлены актами от 03.02.2017, 06.02.2017.

Согласно положениям статьи 39 Закона N 135-ФЗ дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривает антимонопольный орган. Для рассмотрения таких дел антимонопольному органу Законом N 135-ФЗ предоставлено право проводить проверки и запрашивать информацию. Полученная в результате этого информация на основании статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ является доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые также оцениваются антимонопольным органом (в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона N 135-ФЗ комиссия выступает от имени антимонопольного органа).

Частью 1 статьи 40, частью 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты действуют на одном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В статье 45.1 Закона N 135-ФЗ определены: понятие, доказательства, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств: под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Анализ вышеприведенных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что хозяйствующие субъекты-конкуренты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, Закон N 135-ФЗ устанавливает безусловный запрет в отношении наиболее опасных для конкуренции интересов участников товарного рынка соглашений, предусмотренных частью 1 статьи 11 названного Закона.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Медси+", ООО "МедКом", ООО "Лекарь", ООО "Ведмед Эксперт" и ООО "Медицинский центр Медэкспресс" являются субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, и каждый из них должен быть заинтересован в победе при участии в торгах с целью в дальнейшем получить прибыль.

Вопреки указанным требованиям, хозяйствующие субъекты (ООО "Добрый Доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Медси+", ООО "МедКом", ООО "Лекарь", ООО "Ведмед Эксперт" и ООО "Медицинский центр Медэкспресс") заключили антиконкурентное соглашение, тем самым допустив нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Довод ООО "Медси+" о нарушении управлением сроков рассмотрения дела обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку данное нарушение не является существенным нарушением, а следовательно, не может являться самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 73 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 N 306-КГ18-10294).

В рамках настоящего дела суд правомерно не расценил незначительное нарушение управлением сроков рассмотрения дела как имеющее существенный характер, поскольку это не повлияло на полноту, всесторонность и объективность рассмотрения дела и не привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения. Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, при рассмотрении дела управлением и в ходе судебного разбирательства общество имело возможность реализовать свое право на представление объяснений и доказательств; на неоднократных заседаниях комиссии присутствовал представитель общества, который имел всю информацию об установленных обстоятельствах и полученных в ходе рассмотрения дела документах.

Ссылка ООО "Медси+" на то, что оно не было извещено о заседании 02.11.2017, как на основание для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, справедливо признана судом первой инстанции несостоятельной, так как согласно протоколу на заседании 28.09.2017 представитель ООО "Медси+" присутствовал (т. 16, л. д. 141); согласно прослушанной в судебном заседании 18.01.2019 аудиозаписи заседания от 28.09.2018 (т. 17, л. д. 38а) председательствующим была озвучена следующая дата заседания комиссии 02.11.2017, обществом к следующему заседанию были представлены объяснения от 18.10.2017 (т. 16, л. д. 142), в связи с этим суд первой инстанции обоснованно не усмотрел по данному обстоятельству наличие существенного нарушения.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что комиссией антимонопольного органа было вынесено два заключения об обстоятельствах дела (от 02.08.2017 исх. N 3368, от 28.09.2017 исх. N 4145), с которыми все участники дела (в том числе и ООО "Медси+") были ознакомлены, им была представлена возможность и время представить на них свои возражения, что ими и было сделано.

Как отмечено выше, в материалах дела имеются возражения ООО "Медси+" от 18.10.2017 исх. N 105/17 (т. 16, л. д. 147), то есть уже позднее ошибочно указанной в определении об отложении рассмотрения дела даты 02.10.2017.

Неучастие же в деле после принятия заключения об обстоятельствах дела ООО "Медси+" и ООО "Добрый Доктор" не могло повлиять в силу закона на исход дела.

При этом судебная коллегия отмечает, что ООО "Медси+" было уведомлено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела 28.09.2017, что им не оспаривается. На заседание комиссии в указанную дату в антимонопольный орган оно не явилось, тем самым распорядилось своими процессуальными правами по собственному усмотрению.

Из аудиозаписи заседания комиссии от 28.09.2017 следует, что очередная дата заседания комиссии назначена на 02.11.2017, что установлено судом первой инстанции и соответствует материалам дела.

ООО "Добрый доктор" также было уведомлено о времени и месте рассмотрения дела 28.09.2017 и его представитель участвовал в рассмотрении дела в обозначенную дату.

Неявка представителя данного общества 02.11.2017 в заседание комиссии также не свидетельствует о нарушении его прав, так как такая возможность ему была представлена.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иные лица, участвующие в деле, присутствовавшие в заседании комиссии 28.09.2017, явились в следующее заседание комиссии именно 02.11.17 (то есть в ту дату, которая была озвучена председателем комиссии) несмотря на то, что также получили определение об отложении дела с неверно указанной датой - 02.10.2017.

ООО "Медси+" и ООО "Добрый доктор", получив определение от 28.09.2017 об отложении дела на 02.10.2017, за пределами названной даты, не поинтересовались, на какую дату в действительности назначено очередное заседание комиссии.

Однако за пределами даты рассмотрения дела 02.10.2017 (ошибочно указанной в определении), ООО "Медси+", тем не менее, представило возражения по обстоятельствам, изложенным в заключении об обстоятельствах дела, которые учитывались управлением.

С учетом этого суд апелляционной инстанции полагает, что права данных лиц в рассматриваемом случае не нарушены.

Отклоняя довод ООО "Хозрасчетная поликлиника" о том, что нарушение антимонопольного законодательства в действиях общества отсутствует, так как не во всех аукционах применялась рассматриваемая модель поведения (извещения N 08593000019615000105, 0159200001215000998, 01592000012150001137, 31603731671, 085920001116000390), справедливо признан судом несостоятельным исходя из следующего.

По аукциону N 08593000019615000105 заранее победителем определено ООО "Медицинский центр Медэкспресс".

Именно данное общество и предложило на аукционе наименьшую цену.

Однако в результате того, что при рассмотрении вторых частей заявок, заявка ООО "Медицинский центр Медэкспресс" аукционной комиссией отклонена, то муниципальный контракт заключен с ООО "Хозрасчетная поликлиника".

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, победителем аукциона стало иное лицо не в результате отсутствия сговора на торгах, а в результате решения, принятого аукционной комиссией, то есть в результате обстоятельств, не зависящих от воли ответчиков.

По аукциону N 01592000012150001137 заранее победителем определено ООО "Хозрасчетная поликлиника", а победу одержало ООО "Медицинский центр Медэкспресс".

Согласно материалам дела на комиссии представитель ООО "Медицинский центр Медэкспресс" объяснил, что данное общество в ряде случаев нарушало действующие договоренности (аукционы N 31603837398, N 0159100000216000122, N 0859200001116005612).

По аукциону N 085920001116000390 заранее победителем определено ООО "МедКом".

Именно данное общество и предложило на аукционе наименьшую цену.

Однако в результате рассмотрения вторых частей заявок заявка ООО "МедКом" была отклонена, муниципальный контракт заключен с ООО "Медицинский центр Медэкспресс".

Таким образом, победителем аукциона стало иное лицо не в результате отсутствия сговора на торгах, а в результате действий аукционной комиссии, то есть в результате обстоятельств, не зависящих от воли ответчиков.

По аукциону N 035930001601500101 по предварительной договоренности победителем должно было стать ООО "МедКом".

Между тем в аукционе приняло участие лицо, не состоявшее в сговоре с ответчиком, ГБУ Рязанской области "Областной клинический кожно-венерологический диспансер", которое и стало победителем аукциона.

Таким образом, как справедливо заключил суд первой инстанции, данная договоренность не была реализована в результате действий, не зависящих от воли ответчиков.

По аукциону N 0859300019615000323 победителем должно было стать ООО "Медси+".

Однако поскольку указанное лицо заявку на участие в аукционе не направило, то оно и не могло стать победителем аукциона.

Довод ООО "Добрый доктор" о том, что комиссия не исследовала вопрос об экономической возможности и целесообразности снижения начальной максимальной цены контракта, а также утверждение о том, что снижение цены более чем на один шаг становилось для участников аукциона экономически не выгодным, убыточным, справедливо признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку комиссией указанные обстоятельства исследовались.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, в данном случае экономическая обоснованность не является квалифицирующим признаком вменяемого нарушения, поскольку оценивается поведение, свидетельствующее о наличии сговора, направленного на нарушение Закона N 135-ФЗ, в данном случае направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Судом установлено, что в аукционе, извещение N 0859300019616000619, приняли участие ООО "Медицинский центр Медэкспресс", ООО "Добрый Доктор" и ООО "МедКом" со снижением начальной максимальной цены контракта на 26 %.

В аукционе N 31603837398 приняло участие 4 хозяйствующих субъекта: ООО "Медицинский центр Медэкспресс", ООО "Медси+", ООО "МедКом-Профи" и ООО "Добрый Доктор".

Победителем стало ООО "Медицинский центр Медэкспресс" со снижением начальной максимальной цены контракта - 36,2 %.

Таким образом, как верно заключено судом первой инстанции, в некоторых аукционах, где победителями становились ответчики по делу, снижение начальной максимальной цены контракта происходило более чем на 5 %, при этом контракты были исполнены.

По справедливому суждению суда, утверждение о том, что указанная модель поведения усматривается не во всех аукционах, в которых приняли участие ответчики, и поэтому нарушение антимонопольного законодательства отсутствует, является необоснованным.

Установлено, что победителем по аукционам извещения N 0859200001116003111 и N 01359100008216000022 становилось ООО "Мед-Ком-Профи".

Согласно электронным письмам участником соглашения являлось ООО "МедКом".

Именно этому юридическому лицу отводились те или иные торги, в том числе и указанные выше аукционы.

Однако в некоторых случаях победителем того или иного аукциона становилось ООО "Мед-Ком Профи".

При этом материалами дела подтверждено, что ООО "МедКом" (ИНН 6234091318) входит в одну группу лиц с ООО "Мед-Ком Профи" (ИНН 6229045370) и ООО "Триэл" (6234080235).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО "МедКом" и ООО "Мед-Ком Профи" признаются группой лиц.

Частью 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Заявления руководителей ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Медси+", ООО "Лекарь" об оспаривании постановлений управления о назначении административного наказания решениями Советского районного суда г. Рязани оставлены без удовлетворения (т. 22, л. д. 17 - 31).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявители, принимая участие в торгах, реализовывали единую стратегию, предусмотренную заключенным антиконкурентным соглашением. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением соглашения, позволила участникам торгов реализовывать стратегию поведения на торгах.

По справедливому суждению суда, результаты торгов по извещениям N 0159200001215000806, 0159200001515000051, 0159200000815000031, 0859300019615000024, 0159300014015000143, 0359100001815000048, 0359200012515000012, 0359200000715000121, 31502831816, 0359300008715000044, 0359200020315000034, 0359200021616000003, 0359100008216000022, 0359300007216000013, 0359100008216000035, 31603336898, 0859200001116000468, 08592000011160000731, 0859200001116000764, 0859200001116001774, 0859200001116001779, 0159300034816000104, 0859200001116002814, 0859200001116002846, 0859200001116003762, 0859200001116003971, 0859200001116004726, 08592000011160004732, 0359300029115000029, 0859200001116001850, 0859200001116002391, 0859200001116003111 свидетельствуют о наличии у участников торгов единой стратегии поведения, поскольку приведенные результаты торгов были бы невозможны без полной информированности каждого участника торгов о поведении и намерениях всех участников торгов и не могло иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии незаконного ограничивающего соглашения между участниками торгов.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, а именно ООО "Добрый доктор", ООО "Хозрасчетная поликлиника", ООО "Медси+", ООО "МедКом", ООО "Лекарь", ООО "Ведмед Эксперт" и ООО "Медицинский центр Медэкспресс" позволили указанным лицам выигрывать торги, как правило, с незначительным снижением цены контракта; действия направлены не на обеспечение конкуренции, не на осуществление наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, а на достижение победы одного из участников соглашения с наименьшим снижением цены контракта, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно отказал заявителям в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апеллянтов о том, что отсутствуют доказательства совершения со стороны ООО "Добрый доктор", ООО "Лекарь", ООО "Медси+", ООО "МедКом" нарушения антимонопольного законодательства, выводы антимонопольного органа не подтверждаются доказательствами, в частности: отсутствуют доказательства, что электронная переписка, на которую ссылается антимонопольный орган, исходила от определенной стороны, предназначалась лицам соглашения и была воспринята им как действительная, по результатам прочтения которой были приняты определенные меры и достигнуты определенные результаты, в том числе, что указанная переписка могла иметь отношение к ООО "Добрый доктор", ООО "Лекарь", ООО "Медси+", ООО "МедКом", подлежат отклонению судебной коллегией исходя из следующего.

Как указывалось ранее, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, квалифицирующими признаками применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Для вывода о наличии между хозяйствующими субъектами согласованных действий необходимо доказать совершение хозяйствующими субъектами противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

С учетом этого факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде письменного договора.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросам, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства" указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан, исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Из вышеизложенного следует, что для признания хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в равной степени влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Изложенная в решении антимонопольного органа разработанная модель поведения и подтверждающие ее реализацию торги свидетельствуют о групповом поведении участников соглашения, о совершении его участниками координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что в результате договоренности ООО "Ведмед Эксперт", ООО "Добрый доктор", ООО "Лекарь", ООО "МедКом", ООО "Медси+", ООО "Медицинский центр Медэкспресс" и ООО "Хозрасчетная поликлиника" в нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ стала возможной реализация схемы, исключающей конкурентную борьбу между хозяйствующими субъектами, работающими на одном товарном рынке.

Довод относительно недоказанности принадлежности электронных адресов участникам сговора также является несостоятельным исходя из следующего.

Из материалов дела N 242-04-1/2017 усматривается, что рассылка электронных писем осуществлялась с электронного адреса mail@doctor-rzn.ru участникам соглашения на электронные адреса: vw@medsirzn.ru - ООО "Медси+", xozmed@mail.ru - ООО "Хозрасчетная поликлиника", охаnа_ku@mail.ru - учредителя ООО Медицинский центр Медэкспресс" Шиповой О.И., medkom62@mail.ru - ООО "МедКом".

Электронный адрес mail@doctor-rzn.ru является официальным адресом электронной почты ООО "Добрый доктор".

Указанное обстоятельство подтверждается объяснениями учредителя ООО "Добрый доктор" Семкиным Д.В. от 19.01.2017 при проведении внеплановой проверки (т. 18, л. д. 22).

Электронный адрес wv@medsirzn.ru является официальным адресом электронной почты ООО "Медси+", что подтверждается имеющимся в материалах дела актом проверки от 06.02.2018 N 3 (т. 19, л. д. 1), где указано, что электронный адрес vw@medsirzn.ru принадлежит директору ООО "Медси+" Величко В.В. (л.д. 22, том 19).

Официальным адресом электронной почты ООО "Хозрасчетная поликлиника" является xozmed@mail.ru, что подтверждается объяснениями директора общества Воронкова Д.В. от 19.01.2017 (т. 20, л. д. 49).

Электронный адрес охаnа_ku@mail.ru принадлежит учредителю ООО "Медицинский центр Медэкспресс" Шиповой О.И., о чем она сама свидетельствовала.

Электронный адрес medkom62@mail.ru является официальным адресом электронной почты ООО "МедКом", что следует из объяснений генерального директора общества Горбуновой Л.Г. от 25.01.2017.

Довод апеллянтов о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит анализа затрат ООО "Добрый доктор", ООО "Лекарь", ООО "Медси+", ООО "МедКом" при участии в тех или иных торгах, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку для квалификации действий хозяйствующих субъектов - конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а не проводить экономический анализ рентабельности участия участников сговора в закупках.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, то единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

В оспариваемом решении управлением четко описана модель поведения, выработанная в результате сговора.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9966/10, для вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку в силу буквального толкования названной нормы рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия считает, что законность и обоснованность решения и предписания управления от 17.11.2018 по делу N 242-04-1/2017 подтверждена материалами дела.

Ссылку ООО "Добрый доктор" на то, что в резолютивной части акта проверки от 06.02.2017 N 6 указано "... из имеющихся документов и информации, полученных в ходе проведения внеплановой выездной проверки, у управления отсутствуют доказательства, подтверждающие нарушение ООО "Добрый доктор" части 1 статьи 11 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ", в связи с чем у Рязанского УФАС России отсутствовали основания для возбуждения в отношении ООО "Добрый доктор" дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции признает несостоятельной ввиду следующего.

В соответствии с нормами Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее по тексту - Регламент N 340), управлением инициированы выездные проверки, в том числе и в отношении ООО "Добрый доктор" на предмет наличия признаков нарушения статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 3.73 Регламента N 340 результаты проверки оформляются актом проверки, в котором указываются, в числе прочих, сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

В акте проверки от 06.02.2017 N 6, действительно, указано, что "...в ходе проведения проверки подтвердить наличие указанной электронной переписки инспекции не представилось возможным, в связи с воспрепятствованием должностным лицом проверяемого лица к персональному компьютеру руководителя коммерческого отдела Чуриной Ирины Федоровны", в связи с чем должностным лицом инспекции был составлен соответствующий акт (19.01.2017).

В соответствии с пунктом 3.46 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее по тексту - Регламент N 339), решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В то же время ни глава 9 Закона N 135-ФЗ, ни положения Регламента N 339 не содержат требования об обязательности проведения проверки до принятия решения о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, выводы, изложенные в акте проверки от 06.02.2017 N 6 в отношении ООО "Добрый доктор", о том, что в ходе ее проведения не добыто доказательств сговора медицинских организаций само по себе не означает незаконность возбуждения дела в отношении данных обществ.

При том, что, как отмечено выше, антимонопольный орган располагал совокупностью доказательств, достаточных для возбуждения дела о назначении антимонопольного законодательства: поступившее в антимонопольный орган заявление генерального директора ООО "Медицинский центр Медэкспресс" Чеснаковой Г.В., в котором она сообщила о деталях достигнутых между медицинскими организациями договоренностях о поведении на торгах, их участниках, очередности выигрыша конкретного участника в конкретных торгах, последовательности действий участников для достижения этой цели; электронная переписка медицинских организаций - участников картельного сговора; проведенный антимонопольным органом анализ аукционов, свидетельствующий о наличии у участников торгов единой стратегии, реализованной при проведении аукционов, что впоследствии нашло отражение в оспариваемом решении управления.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.01.2019 по делу N А54-952/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медси+", общества с ограниченной ответственностью "Лекаръ", общества с ограниченной ответственностью "Добрый доктор", общества с ограниченной ответственностью "МедКом" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МедКом" (г. Рязань, ОГРН 1116234004204, ИНН 6234091318) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 29.03.2019 N 103.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Добрый доктор" (г. Рязань, ОГРН 1126230001050, ИНН 6230076823) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 20.02.2019 N 73.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова