Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 09АП-18482/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-11909/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 мая 2019 г.

Дело N А40-197459/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Г. Головкиной, Д.В.Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем A.M. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2019 года

по делу N А40-197459/17, принятое судьёй Немтиновой Е.В.,

по иску ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

к ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС"

третьи лица: ПАО "МОЭСК", ООО "Консул Капитал".

о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Кошкина Д.Н. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Шумлянская М.В. по доверенности от 20.02.2019

от третьего лица: ПАО "МОЭСК"- Киреева И.В. по доверенности от 26.02.2019

УСТАНОВИЛ

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к государственному унитарному предприятию города Москвы "МОСГОРТРАНС" о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию по акту о безучетном потреблении в размере 11 992 912 руб. 11 коп., неустойки размере 470 491 руб. 17 коп., неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисленной на сумму долга в размере 11 992 912 руб. 11 коп. за каждый день просрочки за период с 20.10.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "МОЭСК" и ООО "Консул Капитал".

Решением суда от 18 февраля 2019 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При этом суд пришел к выводу, что факт неучтенного энергопотребления зафиксирован в актах от 23.03.2017 N 001707/СЗ-МУЭ, N 001708/СЗ-МУЭ и N 001709/СЗ-МУЭ, составленных с соблюдением Правил N442, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске, в случае оставления решения суда в силе, применить ст.333 ГК РФ.

По мнению заявителя жалобы, в деле отсутствует протокол судебного заседания от 12.02.2019 г., дело рассмотрено в отсутствии данных об извещении ООО "Консул Капитал", иск подлежал оставлению без рассмотрения, акт ввода приборов учета в эксплуатацию составлен по адресу: ул. Твардовского, д.5, к.6, в котором у ответчика нет приборов учета, ответчик не был уведомлен о дате проверки.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил пояснения по апелляционной жалобе.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 18 февраля 2019 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов судебного дела, в результате проверки 20.03.2017, проведенной третьим лицом (ПАО "МОЭСК"), был выявлен факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, выразившийся в отсутствии пломб на измерительных трансформаторах тока, через которые в сеть включены расчетные приборы ответчика.

В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в результате выявленного безучетного потребления были составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.03.2017 N 001707/СЗ-МУЭ, N 001708/СЗ-МУЭ и N 001709/СЗ-МУЭ. Акты составлены в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом уведомленного о дате и времени их составления.

В актах указан период безучетного потребления (с 29.12.2016 по 20.03.2017); содержатся данные о потребителе, осуществляющем безучетное потребление, месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления актов.

Расчет безучетного потребления произведен в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, по первой формуле Приложения N3 к основным положениям путем произведения величины максимальной мощности по каждой точке учета, где выявлено нарушение, на количество часов безучетного потребления. Данные приведены в актах о неучтенном потреблении.

В обоснование иска истец указал следующее: факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в период с 29.12.2016 по 20.03.2017 подтвержден актами; расчет безучетного потребления произведен в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; в добровольном порядке стоимость безучетного потребления ответчиком не оплачена. Претензионный порядок соблюден.

Установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования применительно к положениям ст.ст. 309, 310, 539 ГК РФ.

Довод ответчика о не уведомлении о дате проверки подлежит отклонению, так как акт проверки узла учета от 20 марта 2017 года подписан со стороны ответчика главным энергетиком Степановым И.Ю.

Утверждение ответчика о несоблюдении претензионного порядка не нашло своего подтверждения, так как в дело представлена претензия от 24.08.2017 г. с доказательствами её отправления в адрес ответчика 29.08.2017 г. (т.1, л.д. 51-54).

Заявление ответчика об отсутствии в деле протокола судебного заседания от 12 февраля 2019 года опровергается материалами дела (т.3, л.д. 59).

Третье лицо ООО "Консул Капитал" извещено судом первой инстанции надлежащим образом по адресу: 119361, г. Москва, ул. Б. Очаковская, д.47а, стр.1, пом. 13а. этаж 2 (т.3, л.д. 39, 40). Данный адрес указан самим ответчиком в ходатайстве о привлечении третьего лица (т.3, л.д. 2-4).

Действительно, в акте N 444/СЗГО допуска прибора(ов) учета в эксплуатацию от 02 июля 2015 года, составленныом истцом и ООО "Консул Капитал", указан адрес: г. Москва, ул. Твардовского, д.5, к.6 (т.2, л.д. 71-74).

Между тем, данное обстоятельство не свидетельствует о его порочности, так как в данном акте указаны номера приборов учета, совпадающие с номерами приборов учета в таблице N 2 реестра источников энергоснабжения Приложения N 2 к договору энергоснабжения (т.1, л.д. 32-33).

Исходя из его содержания, акт составлен в трамвайном депо Краснопресненское.

Таким образом, неверное указание в акте N 444/СЗГО от 02.07.2015 г. номера дома и корпуса является очевидной опиской, тем более, что ответчик в подтверждение собственного довода об изначальном отсутствии крышки для пломбировки цепей вторичной коммуникации ссылается на акт N 444/СЗГО как на допустимое доказательство (ст.68 АПК РФ).

He может быть принят во внимание довод ответчика о неверном определении третьим лицом периода безучётного потребления, в части даты его начала.

В силу требования п. 195 ОПФРР период безучётного потребления определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учёта или даты когда она должна была быть проведена.

За период с момента заключения договора энергоснабжения - 28.12.2016, до даты выявления нарушения контрольных проверок прибора учёта не производилось.

При таких обстоятельствах в полном соответствии с п. 195 ОПФРР и п. 1 Приложения N 3 к ОПФРР период безучётного потребления определен сетевой организацией с даты, следующей за датой заключения договора энергоснабжения (не более 8760 часов).

Оснований для применения ст.333 ГК РФ к требованию о взыскании законной неустойки ответчиком не приведено.

Между тем, решение суда подлежит изменению, поскольку утверждение ответчика о том, что трансформатор тока N 059723 (относится согласно акту N 444/СЗГО к прибору учета N21730440) принят в эксплуатацию с отсутствующей крышкой для пломбировки цепей вторичной коммуникации самим истцом, нашел свое объективное подтверждение.

При этом не может быть принято во внимание утверждение истца о том, что в отношении прибора учета N 21730444 выявлено нарушение в виде самовольной замены трансформатора, так как в акте N 001707/СЗ-МУЭ от 23 марта 2017 года, составленным в отношении прибора учета N21730440 зафиксировано только отсутствие пломб. Самовольная замена трансформатора не выявлена.

При таких обстоятельствах долг в сумме 906 649,28 руб. и неустойка в сумме 35 568,55 руб. начислены истцом неправомерно (т.1, л.д. 19), в указанной части в иске следует отказать.

Расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 78 640 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269 пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2019 года по делу N А40-197459/17 изменить. Взыскать с государственного унитарного предприятия города Москвы "МОСГОРТРАНС" (ОГРН 1037739376223, ИНН 7705002602) в пользу акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, ИНН 7736520080) 11 086 262 руб. 83 коп. - задолженности, 434 922 руб. 62 коп. - неустойки, неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, начисленную на сумму долга в размере 11 086 262 руб. 83 коп. за каждый день просрочки за период с 20.10.2017 по дату фактической оплаты задолженности, 78 640 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков