Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 09АП-16700/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 3 октября 2019 г. N С01-933/2019 по делу N А40-275171/2018 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 мая 2019 г.

Дело N А40-275171/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания В.В. Александровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стокист"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2019 по делу N А40-275171/18, принятое судьей Г.Н. Папелишвили,

по заявлению ООО "Стокист" (ИНН7810530930, ОГРН1089847366289 )

к ФАС России

третье лицо: ООО "Юнилевер Русь",

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Валдайцев В.А. по дов. от 05.10.2018;
от ответчика:	Салаас Д.С. по дов. от 16.10.2018;
от третьего лица:	Антипов И.В. по дов. от 13.05.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стокист" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 13.08.2018 по делу N 1-14-47/00-08-17.

Решением от 30.01.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал. Суд пришел к выводу, что в действиях Заявителя по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации Продукции под брендами "CARELAX", "Delicare" и "Таёжные рецепты" ("Продукция"), имитирующей внешний вид товаров ООО "Юнилевер Русь" под брендами "AXE", "Dove" и "Лесной бальзам", присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, установленные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Стокист" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Юнилевер Русь" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ссылается, что дата принятия Решения ФАС - 13.08.2018 г., соответственно на момент принятия Решения ФАС Руководство, утвержденное 24.07.2018 г., действовало. До вступления в силу Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденное Приказом Роспатента от 24 июля 2018 г. N 128, действовали Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Минэкономразвития России N 482 от 20.07.2015 г. (далее - "Правила") и Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31 декабря 2009 г. N 197 (далее - "Рекомендации"), на основе которых и было разработано Руководство.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России обратилось ООО "Юнилевер Русь" с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Стокист", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов в ассортименте под брендом "CARELAX", гелей для душа в ассортименте под брендом "CARELAX", туалетного крем-мыла, крем-геля для душа в ассортименте под брендом "Delicare", зубных паст, ополаскивателей для рта под брендом "Таежные Рецепты", имитирующих продукцию ООО "Юнилевер Русь": мужские дезодоранты в ассортименте, гели для душа под брендом "АХЕ", туалетные крем-мыла, крем-гели для душа "Dove", зубные пасты, ополаскиватели для рта "Лесной Бальзам".

ФАС России было возбуждено дело N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Заявителем пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

По результатам рассмотрения указанного дела ФАС России 13.08.2018 приняла решение, в соответствии с которым:

1. Признать действия Заявителя, выразившиеся в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов, гелей для душа в ассортименте под брендом "CARELAX", имитирующих продукцию ООО "Юнилевер Русь": мужские дезодоранты, гели для душа в ассортименте под брендом "АХЕ", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

2. Признать действия Заявителя, выразившиеся в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации туалетного крем-мыла в ассортименте под брендом "Delicare", имитирующих продукцию ООО "Юнилевер Русь": туалетные крем-мыла "Dove", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

3. Признать действия Заявителя, выразившиеся в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации крем-геля для душа в ассортименте под брендом "Delicare", имитирующих продукцию ООО "Юнилевер Русь": крем-гели для душа "Dove", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

4. Признать действия Заявителя, выразившиеся в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации зубных паст, ополаскивателей для рта под брендом "Таежные Рецепты", имитирующих продукцию ООО "Юнилевер Русь": зубные пасты, ополаскиватели для рта под брендом "Лесной бальзам", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела Заявителем были разработаны комплексные изменения в дизайн упаковок спорной продукции, в подтверждение чего Заявителем был приобщен в материалы дела приказ N 30/06 от 30.06.2017 об утверждении нового дизайна зубных паст "Таежные рецепты", ополаскивателей для полости рта "Таежные рецепты", гелей для душа "Саrеlах", крем-гелей для душа "Delicare", туалетного мыла "Delicare", мужских дезодорантов "Саrеlах".

При указанных обстоятельствах Комиссия ФАС России пришла к выводу, что основания для выдачи предписания Заявителю о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, отсутствовали.

Не согласившись с указанным решением ФАС России от 13.08.2018 по делу N 1-14-47/00-08-17, посчитав его необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, а также нарушающем права ООО "Стокист" в сфере предпринимательской деятельности последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

* направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

* противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Закона "О защите конкуренции", необходимо также установление специальных признаков.

В результате рассмотрения дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России пришла к выводу, о наличии всех признаков недобросовестной конкуренции, перечисленных в пункте 9 части 4 Закона "О защите конкуренции", в действиях Заявителя:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в использовании при оформлении внешнего вида упаковки производимой и реализуемой Заявителем продукции композиционного построения, в том числе идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, с оформлением упаковки продукции производства Третьего лица, что способно привести к смешению с товаром Третьего лица, результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку давно ему известной продукции, а также к снижению затрат на введение нового товара на рынок и увеличения объема его продаж вследствие переключения части потребителей товаров Третьего лица на продукцию Заявителя в результате их внешнего сходства и более низкой цены, а также возможности без дополнительных вложений в рекламу реализовывать свою продукцию.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

3. Указанные действия Заявителя способны причинить убытки Третьему лицу, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Третьего лица к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать Третье лицо при обычных условиях гражданского оборота.

Необходимо отметить, что понятие "недобросовестная конкуренция" не является противопоставленным понятию "конкуренция", но является качественной характеристикой поведения хозяйствующих субъектов по отношению друг к другу на конкретном товарном рынке.

При этом большой или маленький объем выручки хозяйствующего субъекта, размер его маркетинговых затрат не являются мерилом добросовестности его поведения. Иными словами, небольшие объемы производства, ограниченная география реализации товара, небольшие размеры выручки и отсутствие (или незначительный объем) рекламных и маркетинговых затрат не предоставляют Заявителю права паразитировать на репутации Третьего лица и высокой степени узнаваемости имитируемых Заявителем товаров, сформированной в том числе за счет широкомасштабной рекламной компании по продвижению рассматриваемых товаров третьего лица.

В решении ФАС России от 13.08.2018 отсутствуют выводы о фактическом получении Заявителем конкурентных преимуществ перед ООО "Юнилевер Русь". Одним из признаков недобросовестной конкуренции является направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, но не получение преимуществ перед каким-либо конкретным хозяйствующим субъектом, в данном случае ООО "Юнилевер Русь".

Вывод Комиссии ФАС России о направленности действий Заявителя на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности основан на доказательствах введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов в ассортименте под брендом "CARELAX", гелей для душа в ассортименте под брендом "CARELAX", туалетного крем-мыла, крем-геля для душа в ассортименте под брендом "Delicare", зубных паст, ополаскивателей для рта под брендом "Таежные Рецепты", имитирующих оформление мужских дезодорантов в ассортименте, гелей для душа под брендом "АХЕ", туалетного крем-мыла, крем-гелей для душа "Dove", зубных паст, ополаскивателей для рта "Лесной Бальзам" Третьего лица. Данный вывод подтверждается следующим.

Согласно аналитическим отчетам, составленным Агентством маркетинговых исследований "Практика" по результатам сравнительного тестирования дизайнов спреев-дезодорантов марок "АХЕ" и "CARELAX", упаковок твердого мыла "Dove" и "Delicare Creme" и геля для душа "Dove" и "Delicare Creme", дизайнов упаковок ополаскивателей для полости рта "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты":

Большинство опрошенных (71,5%) ошибочно узнали марку "АХЕ" в образце марки "CARELAX" при демонстрации дезодорантов со скрытыми наименованиями, а 67,3% респондентов указали, что эти дезодоранты выпускаются под одним брендом. Более половины респондентов (50,7%) указали, что могли бы приобрести продукт "CARELAX" по ошибке (при сравнении продуктов с открытыми наименованиями), причем основной причиной ошибки, по мнению 89,6% опрошенных, является схожесть продуктов. При оценке вероятности покупки, при демонстрации дезодорантов без цен, подавляющее большинство респондентов (84,7%) указало, что купило бы дезодорант марки "АХЕ". После объявления цены количество респондентов, выбравших "АХЕ", уменьшилось на 21,4%. Ведущими причинами выбора дезодоранта "АХЕ" были названы свойства бренда, а не конкретного продукта: известность марки и доверие к ней, в сумме на эти две причины указали 71,8% респондентов до указания цены и 83,9% после указания цены.

При демонстрации твердого мыла "Delicare Creme" со скрытой торговой маркой 31% опрошенных ошибочно указали, что на полке марка "Dove". При парном сравнении образцов со скрытой торговой маркой 43% респондентов указали, что демонстрируемые образцы выпускаются под одной маркой. При парном сравнении продуктов с открытыми торговыми марками около половины респондентов (44%) указали, что могли бы приобрести продукт "Delicare Creme" по ошибке. В качестве основной причины ошибки (68%) была названа схожесть продуктов. При оценке вероятности покупки, при демонстрации мыла без цен, большинство опрошенных (62%) указали, что купили бы мыло марки "Dove". После объявления цены 18% респондентов, ранее выбравших "Dove", переключилось на "Delicare Creme". Основной причиной выбора мыла "Dove" являются свойства бренда: известность марки и доверие к ней. Потребители приобретают "Delicare Creme" вместо "Dove", думая, что совершают выгодную покупку.

При демонстрации упаковки "Delicare Creme" со скрытой торговой маркой, каждый пятый респондент (19%) посчитал, что перед ним гель для душа "Dove". В ситуации парного сравнения образцов 30% опрошенных посчитали, что перед ними продукты одного производителя. При парном сравнении образцов с открытыми торговыми марками 36% опрошенных признали, что могли бы купить "Delicare Creme" по ошибке по причине внешнего сходства продуктов. При оценке вероятности покупки, при совместной демонстрации "Dove" и "Delicare Creme" без цен, 77% опрошенных указали, что купили бы гель марки "Dove". После объявления цены 13% респондентов, ранее выбравших "Dove", переключилось на "Delicare Creme".

В соответствии с указанным аналитическим отчетом, составленным по результатам сравнительного тестирования дизайнов упаковок ополаскивателей для полости рта "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты", значительно более знакомой потребителю является марка "Лесной бальзам". 31% опрошенных после взгляда на полку с продукцией ответили, что перед ними марка "Лесной Бальзам", хотя

демонстрировались образцы марки "Таежные рецепты". При парном сравнении образцов со скрытой торговой маркой 55% респондентов указали, что перед ними ополаскиватель "Лесной бальзам". В качестве признаков, по которым респонденты узнавали марку "Лесной Бальзам", были названы изобразительные и объемные характеристики продукта. 60% потребителей смешивают дизайн ополаскивателей торговых марок "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты" при прямом сравнении с закрытым названием торговой марки. При парном сравнении продуктов с открытыми торговыми марками большинство (53%) респондентов указали, что могли бы приобрести продукт марки "Таежные Рецепты" по ошибке.

Рассматриваемые товары относятся к товарам повседневного спроса и низкой ценовой категории, приобретение такого товара не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности со стороны покупателя, что при таком уровне сходства создает вероятность неосознанного выбора в пользу товара конкурента. В этом случае потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид (в том числе благодаря рекламе), либо полагает, что оба продукта производятся одним производителем, что вызывает отток потребительского спроса от товара конкурента к товару, оформленному с использованием элементов дизайна его упаковки.

При этом основной причиной выбора геля для душа "Dove" названы свойства бренда: известность марки и доверие к ней. Вместе с тем, покупателям ополаскивателя "Лесной Бальзам" важно то, что они выбирают проверенную опытом использования торговую марку с определенными потребительскими характеристиками.

Согласно выводам, содержащимся в отчете "Идентификаторы товара на полке", подготовленном ООО "Опинион", 40% потребителей приобретали товары по ошибке, путая их по внешнему виду с товарами другого производителя.

Из представленной Заявителем презентации "Стокист - компания, осуществляющая ВЭД, и разрабатывает СТМ для сети Улыбка радуги" следует, что Заявитель специализируется на собственных торговых марках.

Сетевая торговая марка, собственная торговая марка, или частная марка (англ. private label) - торговая марка, владельцем которой является розничная сеть (супермаркет, гипермаркет). Товары собственных торговых марок магазинов дешевле аналогов до 30%. Низкие затраты на рекламу и маркетинг за счёт достаточности продвижения товара на месте продаж значительно снижают себестоимость товара. Отсюда - более низкая цена на товары собственной марки по сравнению с аналогичными товарами других торговых марок (Википедия. Свободная энциклопедия).

СТМ - это торговая марка или бренд ритейлера, под которым продаются товары, произведенные по его заказу. Отличаются, как правило, более низкой ценой по сравнению с брендовой продукцией из-за снижения расходов на рекламу и маркетинг (определение из глоссария Интернет-сайта retail.ru).

Таким образом, смысл разработки и внедрения собственных торговых марок (в данном случае для сети магазинов "Улыбка радуги") заключается именно в минимизации либо отсутствии расходов на рекламу и маркетинг. В упомянутой презентации указано, что Заявитель предлагает товары на 25% дешевле аналогов.

Вместе с тем, следует отметить, что разработка собственных торговых марок предполагает разработку собственного дизайна для СТМ, однако из материалов дела является очевидным, что Заявитель минимизировал затраты на разработку дизайна, имитировав товары брендов, известность которых поддерживается крупными рекламными вложениями.

При этом согласно аналитическому отчету, составленным Агентством маркетинговых исследований "Практика" по результатам сравнительного тестирования дизайна геля для душа "Dove" и "Delicare Creme", ведущей причиной осознанного переключения покупателя с Dove на Delicare являлась цена. Она являлась стимулом для пробной покупки для 50 % переключившихся либо поводом для переключения на гель Delicare в ожидании идентичных свойств и характеристик продукта при более выгодной цене.

С учетом сходства противопоставленных товаров более низкая цена делает еще привлекательней товар, имитирующий оформление товара, к которому привык потребитель за более чем 10-летний период присутствия товаров Третьего лица на российском товарном рынке.

Вместе с тем, следует отметить, что признаком недобросовестной конкуренции является причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации. Смешение товаров Заявителя и Третьего лица влечет отток потребительского спроса от товаров Третьего лица к товарам конкурента, оформление которого имитирует элементы оформления товаров Третьего лица, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать Третье лицо при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода). Кроме того, Третье лицо не получают ожидаемой отдачи от понесенных им затрат на развитие и продвижение своего бренда, поскольку за счет вложенных средств осуществляется также и продвижение товара конкурента, как это указано в решении ФАС России от 13.08.2018.

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных

правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 11), в статье 14 Закона о защите конкуренции (в настоящее время - в главе 2.1) приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией (в настоящее время на это прямо указывает статья 14.8). При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена 20.03.1883 в г. Париже; далее - Парижская конвенция), в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, согласно Парижской конвенции подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий (пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 11).

Поскольку Заявителем не представлено обоснованных объяснений выбора для введения в оборот мужских дезодорантов в ассортименте под брендом "CARELAX", гелей для душа в ассортименте под брендом "CARELAX", туалетного крем-мыла, крем-геля для душа в ассортименте под брендом "Delicare", зубных паст, ополаскивателей для рта под брендом "Таежные Рецепты" оформления всех составляющих упаковок, максимально близких к оформлению мужские дезодоранты в ассортименте, гели для душа под брендом "АХЕ", туалетные крем-мыла, крем-гели для душа "Dove", зубные пасты, ополаскиватели для рта "Лесной Бальзам" Третьего лица, представляется обоснованным вывод ФАС России о противоречии таких действий честным обычаям в промышленных и торговых делах по смыслу статьи 10.bis Парижской конвенции.

Довод заявителя об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Стокист" заказывает производство и реализует товары в спорном дизайне судом отклоняется как необоснованный в связи со следующим.

Как следует из представленных образцов продукции, а также из информации, размещенной на Интернет-сайте www.stokist.ru, Ответчик заказывает производство и вводит в гражданский оборот с 2015 года различные виды потребительских товаров.

Администратором Интернет-сайта www.stokist.ru является генеральный директор Ответчика Барышников Владимир Валентинович согласно письму АО "РСИЦ" от 03.03.2017 N 667-С, полученному по запросу ФАС России.

На указанном Интернет-сайте осуществляется предложение к продаже товаров, которые реализуются также через сеть магазинов "Улыбка Радуги" и другие торговые организации, о чем свидетельствуют представленные Заявителем образцы продукции и кассовые чеки. Дистрибьютором продукции Ответчика и сети магазинов "Улыбка Радуги" является ООО "Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн". АО "Торговый Дом "ЭРА" является одним из учредителей заявителя и ООО "Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн", владеющим 98 % долей в уставном капитале. Следовательно, заявитель, ООО "Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн" и АО "Торговый Дом "ЭРА" образуют группу лиц по смыслу статьи 9 Закона "О защите конкуренции".

Вместе с тем, как следует из информации, размещенной на этикетках продукции, импортером, а также организацией, уполномоченной принимать претензии, является ООО "Стокист".

Таким образом, Заявитель является организацией, ответственной за качество товара и выявленные в нем недостатки.

Заявитель утверждает, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства проведен ФАС России с существенным нарушением статьи 45 Закона "О защите конкуренции" и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, а также в мотивировочной части решения ФАС России не отражены обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольного органом анализа состояния конкуренции.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона "О защите конкуренции" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 4 статьи 45.1 Закона "О защите конкуренции" к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом

Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Согласно пункту 1.3 Порядка Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

По делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.6 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Таким образом, из вышеуказанных пунктов Порядка следует, что по делам о недобросовестной конкуренции анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает 4 этапа из предусмотренных 10, в том числе не предусмотрено составление аналитического отчета.

В силу пункта 11.3 Порядка в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)), то есть пункт 11.4 Порядка не применяется.

При этом, как это явно следует из приведенного выше пункта 10.6 Порядка, при рассмотрении дела о недобросовестной конкуренции анализируются материалы заявления и иные собранные документальные свидетельства в целях установления фактических конкурентных отношений между лицом, подавшим заявление о недобросовестной конкуренции (Третьим лицом), и лицом, в отношении которого подано заявление (Заявителем). Таким образом, документами, использованными для составления анализа состояния конкуренции, являются материалы дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Для подтверждения наличия фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации (подпункт "г" пункта 10.6 Порядка) необходимо установить, что указанные хозяйствующие субъекты вводят в гражданский оборот взаимозаменяемые товары в пределах одних и тех же географических границ.

Краткий отчет о полученных результатах находится в материалах дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Временным интервалом исследования установлен период с даты начала введения ООО "Стокист" в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов, гелей для душа, туалетного крем-мыла, крем-геля для душа, зубных паст, ополаскивателей для рта (2014, 2015 год) по настоящее время.

Указанный временной период определен исходя из следующих материалов дела: данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли продуктов в стоимостном выражении на рынке дезодорантов за период октябрь 2014 года-сентябрь 2015 года; данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли продуктов в стоимостном выражении на рынке дезодорантов за период октябрь 2015 года-сентябрь 2016 года; данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли торговых марок в стоимостном выражении на рынке твердого мыла за период сентябрь 2014 года-август 2015 года, данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли торговых марок в стоимостном выражении на рынке твердого мыла за период сентябрь 2015 года - август 2016 года; данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли торговых марок в стоимостном выражении на рынке гелей для душа за период сентябрь 2014 года -август 2015 года; данные ООО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" о доли торговых марок в стоимостном выражении на рынке гелей для душа за период сентябрь 2015 года-август 2015 года.

Продуктовые границы товарного рынка определены как мужские дезодоранты, гели для душа, туалетное крем-мыло, крем-гели для душа, зубные пасты, ополаскиватели для рта (20.42.19.120, 24.52.19.199, 24.51.31.119, 24.52.19.199, 24.52.18.111, 20.42.18.190), исходя из образцов товаров с приложением товарных/кассовых чеков, представленных в материалы дела Третьим лицом.

Географические границы товарного рынка определены как граница Российской Федерации, на территории которой как Заявитель, так и Третье лицо осуществляют введение в гражданский оборот мужских дезодорантов, гелей для душа, туалетного крем-мыла, крем-геля для душа, зубных паст, ополаскивателей для рта.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке: лицом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, является ООО "Стокист"; лицом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки, является ООО "Юнилевер Русь".

Таким образом, материалами дела полностью подтверждено наличие фактических конкурентных отношений между Заявителем и Третьим лицом: указанные хозяйствующие субъекты вводят в гражданский оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемые товары (мужские дезодоранты, гели для душа, туалетное крем-мыло, крем-гели для душа, зубные пасты, ополаскиватели для рта). В кратком отчете присутствуют все перечисленные в пункте 10.6 Порядка этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Каких-либо требований к "реквизитам" краткого отчета по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке Порядок не содержит.

Наличие технической ошибки в кратком отчете по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке не может повлиять на правильность вывода о наличии фактических конкурентных отношений между Заявителем и Третьим лицом, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Заявителем не отрицалось.

Кроме того, в обжалуемом решении ФАС России на стр. 7 имеется указание на вышеуказанный вывод о том, что Заявитель и Третье лицо являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Таким образом, довод Заявителя о нарушении антимонопольным органом статьи 45 Закона "О защите конкуренции" и Порядка является безосновательным.

По мнению Заявителя, обжалуемое решение содержит противоречивые данные о составе доказательств, их содержанию не дана надлежащая правовая оценка и т.д., в связи с чем Заявитель считает, что решение ФАС России принято с нарушением статей 45.1 и 49 Закона "О защите конкуренции".

Заявитель указывает, что в решении ФАС России от 13.08.2018 выводы о сходстве до степени смешения делаются только на основании письменных пояснений Третьего лица. При этом, По мнению Заявителя, в аналитических отчетах, представленных Третьим лицом в подтверждение своих доводов, не исследовалось сходство отдельных элементов, а также не ставились вопросы о доверии/снижении доверия к марке. Вместе с тем, аналитические отчеты по зубным пастам Третьим лицом не составлялись.

Однако данный довод Заявителя является безосновательным, поскольку Комиссией ФАС России учитывались все доказательства и им давалась надлежащая оценка, исходя из целей рассмотрения дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства, - установления возможности смешения товаров различных производителей на соответствующем товарном рынке Российской Федерации.

С учетом, установленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06 нижней границы смешения в 20% вышеприведенные данные являются достаточным результатом, влияющим на продвижение товара на соответствующем товарном рынке.

Продажу противопоставленных товаров на одних магазинных полках, в частности в сети магазинов "Улыбка радуги", подтверждают фотографии магазинных полок в отчете "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях", составленном ООО "Опинион" в сентябре 2017 года по результатам опроса 900 потребителей в Москве, Санкт-Петербурге и Ярославле; в отчете ООО "Опинион" "Идентификаторы товара на полке", подготовленном в сентябре 2017 года по результатам опроса 500 респондентов в Санкт-Петербурге (оба отчета представлены Заявителем).

При этом, как уже указывалось выше, основной причиной выбора геля для душа "Dove" названы свойства бренда: известность марки и доверие к ней. Вместе с тем, покупателям ополаскивателя "Лесной Бальзам" важно то, что они выбирают проверенную опытом использования торговую марку с определенными

потребительскими характеристиками.

Что касается тех факторов, на которые указывает Заявитель, как на ориентиры для потребителей при покупке товара (название марки, сочетание цветов упаковки, картинки и рисунки на лицевой стороне упаковки), то аналитические отчеты, составленные Агентством маркетинговых исследований "Практика", подтвердили высокую степень схожести всех перечисленных элементов.

Заявитель указывает, что им в материалы дела были представлены документы (экспертные заключения, анализы, рецензии, ответы), которые не были приняты Комиссией ФАС России во внимание и не рассматривались в качестве доказательств.

Однако из материалов дела следует, что из перечисленных документов Заявителем были представлены:

- экспертное заключение С.Р. Хайкина на исследования, проведенные маркетинговым агентством "Практика";

- ответ ООО "Опинион" на экспертное заключение Уральского федерального университета имени первого Президента России Б.Н. Ельцина;

- отзыв генерального директора ЗАО "Рефакта" Бумагина Р.Е. и заведующего лабораторией методологии социальных исследований Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Рогозина Д.М. на рецензию профессора кафедры социологии и технологий государственного и муниципального управления Уральского федерального университета Шуклиной Е.А. от 27.09.2017 на экспертное заключение СР. Хайкина;

* рецензия генерального директора ЗАО "Рефакта" Бумагина Р.Е. и заведующего лабораторией методологии социальных исследований Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Рогозина Д.М. на экспертное заключение от 07.09.2017 кандидата философских наук, научного руководителя Института социального маркетинга СР. Хайкина "О четырех исследованиях, проведенных маркетинговым агентством "Практика" для компании "Unilever" с марта 2016 по февраль 2017 года;

* экспертное заключение ЗАО "Рефакта" от 10.11.2017 о серии социологических исследований сходства торговых марок, проведенных МА "Практика" с февраля (марта) 2016 года по февраль 2017 года.

Третьим лицом были представлены:

* экспертное заключение доктора социологических наук, профессора кафедры социологии и технологий государственного и муниципального управления Уральского федерального университета имени первого Президента России Б.Н. Ельцина Шуклиной Е.А. на исследование, проведенное компанией ООО "Опинион" "Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях";

* рецензия доктора социологических наук, профессора кафедры социологии и технологий государственного и муниципального управления Уральского федерального университета имени первого Президента России Б.Н. Ельцина Шуклиной Е.А. на экспертное заключение С.Р. Хайкина о четырех исследованиях, проведенных маркетинговым агентством МА "Практика".

Согласно части 1 статьи 45.1 Закона "О защите конкуренции" под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Частью 3 указанной статьи к доказательствам по делу отнесены в том числе письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Однако все перечисленные документы и материалы, а также те, которые перечислены в частях 4 и 5 статьи 45.1, должны свидетельствовать о фактах.

Перечисленные выше документы, представленные как Заявителем, так и Третьим лицом, являются взаимоисключающими и взаимоопровергающими рецензиями на заключения социологических опросов и маркетинговых исследований, проведенных по заказу, с одной стороны, Заявителем, а с другой, - Третьим лицом.

Кроме того, согласно имеющимся в деле доверенностям от 05.06.2018 N юр-18/123 и N юр-18/122 Рогозин Д.М. и Бумагин Р.Е. являются представителями ООО "Стокист", которым Заявитель доверил представлять свои интересы в Федеральной антимонопольной службе.

Таким образом, представленные документы не являются объективными свидетельствами о фактах, но представляют собой оценочные суждения, субъективное мнение частных лиц, в том числе являющихся заинтересованными в результате рассмотрения дела.

При наличии в материалах рассматриваемого дела о недобросовестной конкуренции в форме создания смешения (пункты 1 и 2 статьи 14.6) социологических опросов с разнонаправленными результатами обычной практикой ФАС России является вынесения вопроса о возможности смешения на товарном рынке товаров разных производителей на рассмотрение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции (далее - Экспертный совет).

На заседание Экспертного совета 20.04.2018 был вынесен следующий вопрос: "Оценка наличия смешения на рынке при введении в оборот товаров производства ООО "Юнилевер Русь" и товаров производства ООО "Стокист"; осуществление ООО "Стокист" тактики, связанной с использованием дизайнерских решений:

композиционного построения элементов, шрифта, фактуры и цветовой гаммы, присущей продукции ООО "Юнилевер Русь".

Согласно пункту IV Протокола от 21.05.2018 N 1 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной

конкуренции при Федеральной антимонопольной службе в результате обсуждения Экспертный совет пришел к следующим выводам:

1. Отметить, что при анализе сходства брендов значение имеет цвет, форма, изображение символов и надписи, при этом цвет является ключевым фактором, на что изначально обращают внимание потребители.

2. Отметить, что продукция ООО "Стокист" совпадает с продукцией ООО "Юнилевер Русь" по цвету, форме, символам и надписям.

3. Обратить внимание, что бизнес-модель ООО "Стокист" характеризуется подражанием дизайнам наиболее ходовых позиций товаров разных производителей.

4. Признать возможность смешения на рынке при введении в оборот товаров ООО "Стокист" и ООО "Юнилевер Русь".

Соответственно, целям рассмотрения дела N 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства релевантными являются выводы экспертов, отраженные в пунктах 2 и 4 протокола.

Вместе с тем, эксперты не ограничены в формулировании иных выводов, к которым они пришли в ходе обсуждения поставленных перед экспертами вопросов. Однако наличие таких выводов не обязывает Комиссию ФАС России давать им правовую оценку, либо сравнивать их с имеющимися в материалах конкретного дела доказательствами.

Таким образом, доводы Заявителя о несоответствии решения ФАС России от 13.08.2018 требованиям статей 45.1 и 49 Закона "О защите конкуренции" являются безосновательными.

Заявитель утверждает, что решение ФАС России не содержит доказательств сходства до степени смешения товаров ООО "Стокист" в спорном дизайне с товарами ООО "Юнилевер Русь".

Заявитель фактически не согласен с выводами Комиссии ФАС России о том, что является установленным факт, что действия Заявителя по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов в ассортименте под брендом "CARELAX", гелей для душа в ассортименте под брендом "CARELAX", туалетного крем-мыла, крем-геля для душа в ассортименте под брендом "Delicare", зубных паст, ополаскивателей для рта под брендом "Таежные Рецепты" приводят к смешению с мужскими дезодорантами в ассортименте, гелями для душа под брендом "АХЕ", туалетного крем-мыла, крем-гелей для душа "Dove", зубных паст, ополаскивателей для рта "Лесной Бальзам" Третьего лица в связи с использованием дизайнерских решений, используемых при оформлении продукции Третьего лица.

Однако упаковка товара является неразрывной совокупностью составляющих ее элементов, а именно: формы упаковки, ее цвета, фактуры, вида этикетки (форма, цветовое, графическое и изобразительное решения) и ее расположения, наименования. Сочетание всех перечисленных элементов формирует в результате зрительный образ товара, который запоминает потребитель, и на который он в дальнейшем ориентируется, осуществляя свои привычные покупки.

В связи с этим в данном деле имеют значение исследования, в том числе социологические, со значительной репрезентативной выборкой, на основании которых можно получить широкий срез общественного мнения потребителей соответствующих товаров о наличии либо отсутствии сходства рассматриваемых товаров.

Согласно аналитическим отчетам, составленным агентством маркетинговых исследований "Практика":

* для пары спрей-дезодорнатов "АХЕ" - "CARELAX": в качестве признаков, по которым респонденты посчитали спреи-дезодорнаты "АХЕ" и "CARELAX" выпущенными одним и тем же производителем были названы следующие изобразительные и объемные характеристики продукта: цвет, расцветка - 58%, форма -35%, крышка, колпачок (цвет, форма и особенности) -25%, одинаковое оформление и дизайн - 24%, объем, размер - 15%, коробка, упаковка, флакон, бутылочка - 12%, по внешнему виду в целом - 9%, это разновидности одной марки - 9% (стр. 12 аналитического отчета);

* для пары товаров гели для душа "Dove" - "Delicare": в качестве признаков, по которым посчитали гель "Dove" и "Delicare" выпущенными одинаковыми производителями, были названы в основном элементы дизайна (рисунки, расположение надписей на этикетке и пр.) - 82%, форма бутылки - 46%о, цвета (изобразительные характеристики) - 43%, содержание надписей - 32% и шрифты - 32% (стр. 15 аналитического отчета);

* для пары товаров твердого мыла "Dove" - "Delicare": в качестве признаков, по которым респонденты посчитали мыло "Dove" и "Delicare" выпущенными одним и тем же производителем были названы следующие изобразительные и объемные характеристики продукта: дизайн упаковки - 87%, слово крем - 47%, сочетание цветов -33%, картонная упаковка - 23%, огурец -20%), брызги крема - 13%, размер упаковки -7% (стр. 15 аналитического отчета);

* для пары товаров ополаскивателей для полости рта "Лесной Бальзам" - "Таежные Рецепты" в качестве признаков, по которым респонденты посчитали ополаскиватели для полости рта "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты" выпущенными одним и тем же производителем были названы следующие характеристики продукта: сочетание цветов, в том числе цвет жидкости и этикетки (зеленый) - 60%), форма бутылки, крышки (объемные характеристики продукта) - 60%, элементы дизайна - 43%), сходство картинок на этикетке (травы, шишки, хвоя, мед) - 30%), состав - 1%. Некоторые респонденты высказали версию, что перед ними бутылки одной марки в старом и новом дизайне - 2% (стр. 13 аналитического отчета).

Соответственно, результаты аналитических отчетов свидетельствуют о том, что исследование также проводилось в отношении сходства отдельных элементов товаров.

Кроме того, что касается отсутствия в материалах дела аналитических отчетов в отношении зубных паст "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты" следует отметить, что образцы данной продукции обозревались Комиссией в ходе рассмотрения дела. Комиссия ФАС России при принятии решения и оценке всех доказательств в совокупности пришла к выводу о наличии сходства.

При этом с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В данном случае уполномоченным органом, который принимает решение, является Комиссия ФАС России. Следовательно, вопрос решается непосредственно должностными лицами, в том числе путем личной оценки наличия сходства, в связи с чем указанная оценка имеет правовое значение и положена в основу вывода о наличии сходства в отношении зубных паст "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты", в отношении которых не проводился социологический опрос, однако подробный анализ сходства зубных паст "Лесной Бальзам" и "Таежные Рецепты" был описан на страницах 9, 10, 21, 22 решения ФАС России.

Кроме того, как было указано выше, сходство до степени смешения продукции ООО "Юнилевер Русь" с продукцией Заявителя было подтверждено также выводами Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции, оформленных протоколом N 1 от 21.05.2018.

В отношении применения Комиссией ФАС России пункта 7.1.2.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 24.07.2018 N 128 (далее - Руководство), необходимо отметить, что на дату принятия решения ФАС России - 13.08.2018 указанное Руководство действовало.

Вместе с тем, до вступления в силу Руководства действовали Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказ Роспатента от 31.12.2009 N 197, пункт 5.2.1 которых дословно повторен в пункте 7.1.2.2 вышеуказанного Руководства. Указание в пункте 4 Введения Руководства на то, кому оно адресовано и какими лицами может быть использовано, не означает, что кроме поименованных во Введении лиц данное Руководство никем другим не может использоваться.

Таким образом, материалы дела и решение ФАС России содержат доказательства смешения товаров Заявителя и Третьего лица.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что решение ФАС России от 13.08.2018 по делу N 1-14-47/00-08-17 вынесено законно и обосновано, а также полностью соответствуют антимонопольному законодательству в сфере о защиты конкуренции.

Вместе с тем, суд указывает, что согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным решения ФАС России от 13.08.2018 по делу N 1-14-47/00-08-17.

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемым решением ответчика прав и законных интересов ООО "Стокист" заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемому решению антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм действующего законодательства, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2019 по делу N А40-275171/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров