Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 09АП-17279/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2019 г. N Ф05-13685/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 мая 2019 г.

Дело N А40-299257/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сигнал"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2019 по делу N А40-299257/18, принятое судьей М.Н. Кастальской,

по заявлению ООО "Сигнал" (ИНН2502047817, ОГРН 1132502002258)

к УФАС России по г.Москве

третьи лица: 1) ФГБУК "АУИПИК"; 2) Филиал ФГБУК "АУИПИК" по ДФО

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Демин А.С. по дов. от 25.12.2018; 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сигнал" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ответчик, УФАС России по Москве), в котором просит признать незаконным решение от 10.09.2018 по делу N 2-19-10001 /77-18 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 032100033718000004-0018038-02 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе.

Решением от 20.02.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требовании отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Сигнал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается о непредставлении рабочего проекта и исполнительной схемы э/кабеля к зданию объекта культурного наследия.

В отзыве на апелляционную жалобу Филиал ФГБУК "АУИПИК" по ДФО с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ФГБУК "АУИПИК" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя, ответчика и третьего лица - филиал ФГБУК "АУИПИК" по ДФО, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. От Филиал ФГБУК "АУИПИК" по ДФО поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя ФГБУК "АУИПИК", полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 06.06.2018 ФГБУК АУИПИК в лице филиала ФГБУК АУИПИК по ДФО объявило электронный аукцион на выполнение работ по ремонту присоединительного участка электрической сети от трансформаторной подстанции до здания по адресу г. Владивосток, ул. Пологая,67. На сайте zakupki.gov.ru была размещена вся закупочная документация, в т.ч. и техническое задание к контракту. Прежде, чем подать заявку на участие в аукционе, любой потенциальный участник должен внимательно изучить документацию. Это поможет избежать неприятных сюрпризов и избавит от необходимости заключать невыгодный контракт. В соответствии с частями 3-6 статьи 65 Федерального закона от 05 апреля 2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ) отправить запрос на разъяснение может любой потенциальный участник аукциона, зарегистрированный на электронной торговой площадке. Делать это можно с момента, как документация появилась в открытом доступе и до того времени, когда до окончания подачи заявок остается трое суток, т.е. 72 часа.

Пунктом 9 Технического задания предусмотрено устройство Подрядчиком траншеи для прокладки кабеля, восстановление территории после земляных работ. Таким образом, на момент заключения Контракта ООО "Сигнал" знало об отсутствии открытой траншеи и необходимости выполнения работ по ее устройству. Кроме того, истец, обладая соответствующим правом и возможностью, не направил запрос о разъяснениях положений документации об аукционе по виду поверхностного слоя территории предложенных проведению работ и объему работ по вскрытию их верхнего слоя. При установленных судом первой инстанции обстоятельствах, с учетом нахождения Объекта в пределах границ муниципального образования город Владивосток, что предполагает возможность наличия асфальтового покрытия на территории Объекта, истец в силу специфики Контракта и профессиональных требований к Подрядчику, должен был понимать последнее, и предположить возможные виды поверхностного слоя. Также в отсутствие сведений о том, что территория Объекта является закрытой территорией, истец мог предварительно выехать на Объект и получить необходимую информацию об особенностях территории. Исходя из чего истец не представил доказательств существенного изменения обстоятельств, наличия объективных причин невозможности выполнения работ, предусмотренных контрактом, а также доказательств проявления со стороны Подрядчика той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру Контракта и условиям оборота. Поскольку истец был знаком с аукционной документацией, он не мог не знать об условиях исполнения Контракта. Вместе с тем, Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка выполнения работ в исследуемой сфере, тем не менее, принял на себя обусловленные Контрактом обязательства. Заключив Контракт на предложенных условиях, подрядчик осознано принял риски, связанные с невозможностью своевременно и в полном объеме выполнить работы по Контракту, и наступлением при ненадлежащем исполнении Контракта неблагоприятных последствий в виде расторжения Контракта 25 апреля 2018 года общество с ограниченной ответственностью "Сигнал" было признано победителем.

14.05.2018 между ООО "Сигнал" и ФГБУК АУИПИК в лице филиала ФГБУК АУИПИК по ДФО заключен контракт N 0320100033718000004-0018038-02 (далее - Контракт), согласно которому ООО "Сигнал" приняло на себя обязательства выполнить работы по ремонту присоединительного участка электрической сети от трансформаторной подстанции до здания по адресу: г. Владивосток, ул. Пологая, 67, в объеме, определенном в техническом задании на выполнение работ. Цена Контракта с учетом коэффициента конкурсного снижения 0,93 составляет: 627 804,26 руб. (Шестьсот двадцать семь тысяч восемьсот четыре рубля 26 коп.), НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения на основании п.2 ст.346.11,гл.26.2 НК РФ.

Согласно п. 3.1. Контракта общий срок выполнения работ устанавливается с 14.05.2018 по 20.07.2018. До начала выполнения работ подрядчик был обязан не позднее 30 (Тридцати) дней с даты заключения Контракта получить согласование органа, уполномоченного в сфере охраны объектов культурного наследия на территории Приморского края, на их проведение и приступить к работе не позднее 13.06.18г. (ст. 3 Контракта). В соответствии с п. 2.1. Контракта Контракт вступает в силу с даты подписания и действует по 31 июля 2018 г.

В мае-июне 2018 года состоялась переписка между ООО "Сигнал" и филиалом ФГБУК АУИПИК по ДФО. Согласно представленным письмам ООО "Сигнал" отказалось выполнять работы в соответствии с условиями Контракта и в установленный срок.

24 мая 2018 года ООО "Сигнал" в адрес филиала ФГБУК АУИПИК по ДФО направленно уведомление о расторжении Контракта в одностороннем порядке (исх. N 14-01/124 от 24.05.2018).

29 мая 2018 года филиал ФГБУК АУИПИК по ДФО завил о своем несогласии о расторжении подрядчиком Контракта в одностороннем порядке (исх. N 147 от 29.05.2018).

Достигнуть договоренности с истцом о расторжении Контракта по соглашению сторон филиалу ФГБУК АУИПИК по ДФО не удалось (исх. N 156 от 07.06.2018, вх.N 192 от 08.06.2018, исх.N 162 от 13.06.2018), в связи с чем 22 июня 2018 года Филиал ФГБУК "АУИПИК" по ДФО принял решение отказаться в одностороннем порядке от исполнения Контракта.

25 июня 2018 года решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта вручено ООО "Сигнал" по месту фактического нахождения (исх. N 179 от 22.06.2018).

06 июля 2018 года Контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе Филиала ФГБУК "АУИПИК" по ДФО, информация о расторжении внесена в реестр контрактов.

06 июля 2018 года филиал ФГБУК АУПИК по ДФО обратился с заявлением федеральный антимонопольный орган с заявлением о включении ООО "Сигнал" в реестр недобросовестных поставщиков.

10 сентября 2018 года ООО "Сигнал" по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Агентство по управлению и использованию памятников истории и культуры" (ФГБУК АУИПИК) в лице филиала Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Агентство по управлению и использованию памятников истории и культуры" по Дальневосточному федеральному округу (филиал ФГБУК АУПИК по ДФО) внесен в реестр недобросовестных поставщиков по решению Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве.

Не согласившись с указанным решением ООО "Сигнал" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

Как следует из приведённых выше фактических обстоятельств, основанием для принятия Филиалом ФГБУК "АУИПИК" по ДФО решения об одностороннем расторжении договора явился фактически отказ ООО "Сигнал" от исполнения обязательств по контракту ввиду непредвиденных для него сложностей их исполнения.

Вместе с тем Заявитель не представил каких-либо доказательств, подтверждающих невозможность произвести соответствующую оценку требуемых работ на стадии подачи заявок, а равно доказательств, подтверждающих невозможность выполнения работ в объёме, обусловленном документацией к закупке.

Более того, Пунктом 9 Технического задания предусмотрено устройство Подрядчиком траншеи для прокладки кабеля, восстановление территории после земляных работ.

Таким образом, на момент заключения Контракта Заявитель знал об отсутствии открытой траншеи и необходимости выполнения работ по ее устройству.

Кроме того, Заявитель, обладая соответствующим правом и возможностью, не направил запрос о разъяснении положений документации об аукционе (часть 3 статьи 65 Закона о контрактной системе) по виду поверхностного слоя территории предложенных проведению работ и объёму работ по вскрытию их верхнего слоя.

В настоящем случае, с. учётом нахождения объекта работ в пределах* границ муниципального образования город Владивосток, что предполагает возможность наличия асфальтового покрытия на территории Объекта, Заявитель в силу специфики Контракта и профессиональных требований к Подрядчику, должен был понимать последнее и предположить возможные виды поверхностного слоя.

Вместе с тем, как следует из требований действующего законодательства о контрактной системе, при оценке поведения подрядчика на предмет его добросовестности следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле свидетельствуют о возможности Заявителем исполнить контракт в сроки, предусмотренные законом. Доказательств невозможности соблюдения.

Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Отказ от надлежащего исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность его надлежащего исполнения.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объёмом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение подрядчиком контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Таким образом, с учётом обстоятельства наличия свободного доступа к территории, где подлежат проведению работы, принимая во внимание возможность ознакомиться с документацией к закупке, декларируемый профессионализм Заявителя, отсутствие проведения анализа возможности исполнения контракта в точном соответствии с требованиями документации на стадии подачи заявок свидетельствует о халатности Подрядчика, его недобросовестности как профессионального участника рынка.

Последующие действия Заявителя, в частности, попытки расторгнуть контракт по соглашению сторон, отказ от исполнения контракта в срок, могут быть расценены исключительно как злоупотребление правом, поскольку единственная цель Заявителя заключается в придании таким действиям видимости добросовестности с целью избежать последствий включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, арбитражный суд (дело N А51-14273/2018), отказывая в удовлетворении исковых требований Заявителя расторгнуть контракт по пункту 1 части 2 статьи 451 ГК РФ и взыскать с Заказчика денежные средства, внесённые в качестве обеспечения исполнения Контракта, пришёл к выводу о доказанности факта нарушения Заявителем договорных обязательств, а также подтвердил законность права Заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Заявитель также указывает, что сведения о нём в реестр недобросовестных поставщиков вовремя не включены, полагая, что данное обстоятельство также является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Между тем, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016 г. N 310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включённым в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, сведения о котором включены в реестр, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

В рассматриваемом случае решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков принято Московским УФАС России 10.09.2018, разместить сведения в реестр недобросовестных поставщиков следовало не позднее 16.09.2018.

Нахождение общества в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр безусловно нарушает права и законные интересы Заявителя.

Поскольку ограничение участия в закупке в связи с нахождением сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков, может быть применено заказчиком только при фактическом нахождении информации в реестре и только с момента внесения в реестр соответствующих сведений, то правильное с точки зрения соблюдения прав и законных интересов общества определение надлежащей даты включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в данном случае - 16.09.2018.

Само по себе нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности действий уполномоченного органа по несвоевременному включению сведений об обществе в указанный реестр.

Вместе с тем, ввиду отсутствия законодательно установленного порядка внесения изменений в запись реестра недобросовестных поставщиков в случае нарушения сроков включения сведений в реестр, Верховный Суд РФ в приведённом выше определении указал на возможность обращения в орган, осуществляющий ведение реестра недобросовестных поставщиков, по наступлению срока исключения сведений из названного реестра (в настоящем случае - 16.09.2020).

Таким образом, какие-либо права и законные интересы Заявителя на момент рассмотрения спора не нарушаются, а нарушение срока включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков не может быть рассмотрено в качестве основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Исходя из вышеизложенного, в настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил внимательности и должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Недобросовестность ООО "Сигнал" выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и при таких обстоятельствах включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Таким образом, Московским УФАС России общество обоснованно признано уклонившимся, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте включены в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2019 по делу N А40-299257/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров