Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2019 г. N 09АП-23195/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2019 г. N Ф05-15311/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 мая 2019 г.

Дело N А40-288343/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны РФ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.03.2019 по делу N А40-288343/18 по иску Минобороны РФ (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) к ответчику: АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341) третье лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" о взыскании неустойки по государственному контракту N ДС-Т-13/15-80 от 11.09.2015 г. в размере 8.518.157,01 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мастеренко М.А. по доверенности от 14.12.2018 г.,

от ответчика: Орлов А.В. по доверенности от 27.11.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "ГУОВ" (далее - ответчик, исполнитель) в пользу истца неустойки по государственному контракту N ДС-Т-13/15-80 от 11.09.2015 г. в размере 8.518.157,01 рублей. Заявление мотивировано тем, что исполнителем было допущено нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Решением от 05.03.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу вышеуказанным судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке. Указывает, что неустойка начислена за просрочку выполнения работ. Обращает внимание, что ответчик не уведомил о приостановке работ. Ссылается, что перенос исполнения бюджетных обязательств не влияет на порядок исполнения обязательств по контракту.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее -Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 11 сентября 2015 г. N ДС-Т-13/15-80 на выполнение работ по капитальному ремонту котельной N 52 и тепловой сети по адресу: Тульская область, с. Слобода, в/г N 55 (шифр объекта: Т-13/15-80) (далее - Контракт).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по капитальному ремонту объекта и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта (выполнение работ по капитальному ремонту объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания работ: - работы по капитальному ремонту - 01 декабря 2015 г.; - подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10 декабря 2015 г. Генподрядчиком работы по капитальному ремонту в установленный срок не выполнены.

В соответствии с пунктом 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки. Цена Контракта - 40 208 254,00 руб. (пункт 3.1. Контракта).

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истцом начислена неустойки за период 02.12.2015 по 10.12.2015 в сумме 99 515,41 руб. и за период с 11.12.2015 по 11.09.2017 8 418 641,6 руб., а всего 8 518 157,01 руб.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

По условиям Контракта Генподрядчику необходимо было выполнить работы начиная с 11.09.2015 в течение 2 месяцев 2 недель и 6 дней (всего 82 дня) на действующем объекте - котельная N 52 и тепловые сети по адресу: Тульская обл., с. Слободка, в/к N 55, выполнить работы по замене технологического и вспомогательного оборудования и общестроительные работы.

Проведение указанных работ по Контракту невозможно без вывода из эксплуатации котельной в отопительный период, а также наступления положительных температур воздуха.

В соответствии с постановлением администрации города Тулы от 05.10.2015 г. N 5132 отопительный сезон в городском округе начался 07.10.2015.

Замена технологического и вспомогательного оборудования, тепловых сетей привела бы к остановке теплоснабжения всего военного городка в отопительный период, что недопустимо в виду норм действующего законодательства.

Кроме того, отсутствие теплоснабжения в период отопительного сезона привело бы к установлению температуры в зданиях и помещениях ниже законодательно установленных обязательных санитарно-эпидемиологических норм и требований, предъявленных к отоплению в жилых помещениях, общественных зданиях и сооружениях.

Согласно п. 7.1.5 Контракта Заказчик до начала производства работ передает Генподрядчику в установленном порядке на период выполнения работ строительную площадку и объект по акту передачи строительной площадки и объекта, а также всю необходимую для выполнения работ документацию.

Строительная площадка по акту приема-передачи была передана Заказчиком Генподрядчику 21 февраля 2017 года (письмо ФКП/2947), в то время как начало выполнения работ по капитальному ремонту в соответствии с условиями Контракта 11 сентября 2015 года, а сроки завершения работ - 01 декабря 2015 года.

Также суд первой инстанции указал, что подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа. При этом, спорным госконтрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

По вышеизложенным основаниям судом отказано в удовлетворении иска в полном объеме.

Между тем суд апелляционной инстанции установил, что согласно исковому заявлению истец просил взыскать неустойку именно за нарушение сроков выполнения работ, а не подписание итогового акта. При этом судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено представителями сторон в судебном заседании, что работы по контракту в полном объеме не выполнены и не сданы заказчику до настоящего времени, в связи с чем вывод суда о неправомерности начисления неустойки за нарушение срока подписания итогового акта является неправомерным. Из содержания искового заявления (расчет за период с 11.12.2015) также следует, что работы не выполнены до настоящего времени и неустойка начисляется за нарушение срока выполнения работ.

Исследуя факт нарушения встречных обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что просрочка исполнения обязательств по контракту возникла не только по вине истца, но и непосредственно по вине самого ответчика.

Суд апелляционной инстанции не может признать полную вину истца в нарушении срока выполнения работ, связанную с поздней передачей строительной площадки, поскольку согласно имеющимся в материалах дела КС-2, КС-3 ответчик приступил к выполнению работ с 11.09.2015 (в день заключения контракта) и частично выполнил работы на сумму 2 745 267,71 руб. Кроме того, пунктом 7.1.6 договора установлено, что при отсутствии подписанного акта передачи строительной площадки и объекта фактическое использование генподрядчиком с согласия заказчика строительной площадки является ее приемкой генподрядчиком.

Таким образом, доводы ответчика о том, что несвоевременное встречное исполнение со стороны истца привело к невозможности своевременного выполнения работ не могут служить основанием для полного освобождения его от гражданско-правовой ответственности.

Более того, в силу статьи 716 ГК РФ генподрядчик обязан был предупредить заказчика о наличии препятствий по своевременному выполнению работ, чего он не сделал, а приступил к работе и впоследствии длительное время их выполнял. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При этом во избежание наступления неблагоприятных для него последствий ответчик не воспользовался правом не приступать к выполнению работ либо приостановить выполнение начатых работ, тем самым способствовал увеличению периода просрочки. Как видно из материалов дела, на момент нарушения встречных обязательств заказчика, генподрядчик уже допустил просрочку исполнения обязательств по отдельным этапам и им не предпринимались какие-либо действия для выполнения работ в сроки, установленные контрактом. При этом уведомлений о приостановлении работ ответчик истцу не направлял.

При изложенных обстоятельствах доводы ответчика об отсутствии вины в нарушении обязательства противоречат обстоятельствам и материалам настоящего дела, поскольку ответчиком не соблюдены требований статьи 716 Гражданского кодекса. Указанные обстоятельства при отсутствии уведомления о приостановлении работ относятся на исполнителя по контракту.

В то же время довод ответчика о наличии вины истца в несвоевременном выполнении работ также является правомерным.

Так, по условиям Контракта Генподрядчику необходимо было выполнить работы, начиная с 11.09.2015 в течение 2 месяцев 2 недель и 6 дней (всего 82 дня) на действующем объекте - котельная N 52 и тепловые сети по адресу: Тульская обл., с. Слободка, в/к N 55, выполнить работы по замене технологического и вспомогательного оборудования и общестроительные работы.

Проведение указанных работ по Контракту невозможно без вывода из эксплуатации котельной в отопительный период, а также наступления положительных температур воздуха.

Вывод из эксплуатации котельной, с использованием которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается (ч. 8 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Замена технологического и вспомогательного оборудования, тепловых сетей привела бы к остановке теплоснабжения всего военного городка в отопительный период, что недопустимо в виду норм действующего законодательства. Кроме того, отсутствие теплоснабжения в период отопительного сезона привело бы к установлению температуры в зданиях и помещениях ниже законодательно установленных обязательных санитарно-эпидемиологических норм и требований, предъявленных к отоплению в жилых помещениях, общественных зданиях и сооружениях.

Таким образом, необходимого в данном случае содействия заказчик не оказал, каких-либо действий направленных на создание условий для возможности выполнения работ в отопительный период не произвел.

Апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику способствовало нарушению срока окончания работ.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

В то же время апелляционный суд учитывает и то обстоятельство, что с момента заключения контракта прошло несколько отопительных сезонов, однако работы не завершены до настоящего времени.

При изложенных обстоятельствах в целях определения размера ответственности ответчика, апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая изложенное, а также вину обеих сторон в нарушении сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика с учетом применения ст. 404 ГК РФ до 4 259 078,5 руб.

О применении статьи 333 ГК РФ ответчиком заявлено не было, что подтвердил представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда.

При этом апелляционный суд не принимает довод ответчика о том, что дополнительным соглашением N 5 от 29.12.2017 сторонами изменены сроки выполнения работ.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд.

При этом, как нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" возможность изменения срока выполнения работ в ходе исполнения государственного контракта не предусмотрена.

В соответствии с положениями статей 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), правовой позицией, содержащейся в пунктах 9, 18 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, дополнительное соглашение о продлении срока окончания работ, изменяющее существенное условие контракта и противоречащее требованиям статей 34, 95 Закона N 44-ФЗ, является недействительным (ничтожным).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции и взыскании с ответчика в пользу истца 4 259 078,5 руб.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2019 по делу N А40-288343/18 изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с АО "ГУОВ" в пользу Минобороны РФ неустойку в сумме 4 259 078,5 руб. В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 32 796 руб., по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова