Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2019 г. N 17АП-15547/15

г. Пермь

10 июня 2019 г.

Дело N А71-11170/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Даниловой И.П.,

судей Зарифуллиной Л.М., Мармазовой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чадовой М.Ф.,

при участии:

конкурсный управляющий: Зайцев А.Н., паспорт;

от АО "Альфа-Банк": Баринова Д.М., удостоверение, доверенность от 26.03.2018;

иные лица, участвующие в деле: не явились, извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Зайцева Александра Николаевича

на определение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 29 января 2019 года

о взыскании с арбитражного управляющего Зайцева Александра Николаевича в конкурсную массу должника в связи с не расторжением договоров от 01.04.2016 N А-304/16И и от 01.04.2016 N 020/01 МОП убытков в размере 8 712 691,66 руб. и 1 044 729,33 руб.; об отказе в удовлетворении жалобы ООО "Ди Ви Ай Холдинг" о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего Капустникова Сергея Александровича в результате недополучения в конкурсную массу арендной платы, и как следствие отказа от исполнения заключенных договоров, а также бездействия по не осуществлению отказа от заключенных договоров с неэффективной арендной ставкой при заявленной Капустниковым Сергеем Александровичем более эффективной возможности использования имущества должника, от выполнения которой он своим бездействием уклонился,

вынесенное судьей Барминой В.Д.,

в рамках дела N А71-11170/2015

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИжевскИнвест" (ОГРН 1055902893507, ИНН 5905238584),

третьи лица: Некоммерческое партнерство "Сибирская гильдия антикризисных управляющих" (ИНН 8601019434, ОГРН 1028600516735), АО СК "Подмосковье" в лице конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", ООО "Центральное страховое общество", АО "Подмосковье", ООО "Страховая компания "Инвест-Гарант", Союз "Межрегиональный центр арбитражных управляющих" г.Ярославль, ООО "Центральное страховое общество" г. Мытищи, Управление Росреестра по Удмуртской Республике,

установил:

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 сентября 2015 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Союз" (далее - ООО "Гермес-Союз") о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "ИжевскИнвест" (далее - ООО "ИжевскИнвест", должник).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 марта 2016 (резолютивная часть определения) заявление общества с ограниченной ответственностью "Правовед", являющегося правопреемником ООО "Гермес-Союз", признано обоснованным, в отношении ООО "ИжевскИнвест" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Зайцев Александр Николаевич (далее - Зайцев А.Н.).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 сентября 2016 (резолютивная часть от 22 сентября 2016) ООО "ИжевскИнвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Зайцева А.Н.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 марта 2017 конкурсным управляющим должника утвержден Капустников Сергей Александрович, член Союза "Межрегиональный центр арбитражных управляющих" (далее - Капустников С.А.).

16 октября 2017 конкурсный управляющий Капустников С.А. направил в суд заявление о взыскании убытков с арбитражного управляющего Зайцева А.Н. в связи с нерасторжением договоров аренды недвижимого имущества N А304/16И от 01.04.2016, N 020/01 МОП от 01.04.2016, заключенных между должником и ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргент Консалтинг Ижевск" соответственно.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики 07 ноября 2017 заявление конкурсного управляющего Капустникова С.А. принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании 11 января 2018 г. Рассмотрение заявления неоднократно откладывалось.

Кроме того, 26 марта 2018 конкурсный кредитор общество с ограниченной ответственностью "ДиВиАйХолдинг" (далее - ООО "ДиВиАйХолдинг") направило в Арбитражный суд Удмуртской Республики жалобу на действия (бездействие) арбитражного управляющего должника Капустникова С.А. и взыскании с него убытков в размере 18 747 060,49 руб.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики 02 апреля 2018 заявление ООО "ДиВиАйХолдинг" принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании 04 июля 2018, в дальнейшем рассмотрение было отложено по ходатайству ООО "ДиВиАйХолдинг" в связи с занятостью представителя.

В судебном заседании 29 августа 2018 при рассмотрении заявления о взыскании убытков с арбитражного управляющего Зайцева А.Н. последним заявлено ходатайство об объединении дел по рассмотрению указанного заявления и жалобы конкурсного кредитора ООО "Ди Ви Ай Холдинг" о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего Капустникова С.А. и взыскании с него убытков.

До судебного заседания (27 августа 2018 г.) аналогичное ходатайство поступило от ООО "ДиВиАйХолдинг".

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 августа 2018 рассмотрение ходатайств об объединении рассмотрения заявления и жалобы отложено, 07 сентября 2018 судом вынесено определение об объединении заявления и жалобы.

Капустниковым С.А. заявлено ходатайство об уточнении требований к заявлению о взыскании убытков в размере 8712691,66 руб. в связи с не расторжением Зайцевым А.Н. договора аренды N А-304/16И от 01 апреля 2016 г., заключенного должником с ООО "Рент Менеджмент Ижевск", и в размере 1044729,33 руб. в связи с нерасторжением Зайцевым А.Н. договора аренды N 020/01 МОП от 01 апреля 2016, заключенного должником с ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" (Том 5 л.д. 50-51).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.01.2019 года взысканы с арбитражного управляющего Зайцева Александра Николаевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "ИжевскИнвест" (ОГРН 1055902893507, ИНН 5905238584) в связи с не расторжением договора N А-304/16И от 01.04.2016 убытки в размере 8 712 691,66 руб. Взысканы с арбитражного управляющего Зайцева Александра Николаевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "ИжевскИнвест" (ОГРН 1055902893507, ИНН 5905238584) в связи с не расторжением договора N 020/01 МОП от 01.04.2016 убытки в размере 1 044 729,33 руб. Отказано в удовлетворении жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ди Ви Ай Холдинг" о признании незаконными действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ИжевскИнвест" Капустникова Сергея Александровича в связи с их несоответствием статье 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и приведшим к убыткам должника в результате недополучения в конкурсную массу арендной платы как следствие отказа от исполнения заключенных договоров, а также бездействия конкурсного управляющего Капустникова Сергея Александровича по не осуществлению отказа от заключенных договоров с неэффективной арендной ставкой при заявленной более эффективной возможности использования имущества должника, от выполнения которой он своим бездействием уклонился.

Не согласившись с вынесенным определением, арбитражный управляющий Зайцев Александр Николаевич обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.01.2019 года по делу N А71-11170/2015 в части взыскания с него убытков.

В обоснование апелляционной жалобы арбитражный управляющий Зайцев А.Н. указывает на то, что конкурсным управляющим не доказано наличие убытков и их размер. Полагает, что условия договоров с ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и ООО "Рент Менеджмент Ижевск" соответствует рыночным, следовательно, отсутствует причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившими убытками (неполученной выгодой). При рассмотрении заявления о взыскании убытков имели место нарушения процессуального законодательства, а именно пункта 4 статьи 65 АПК РФ. Отказ во взыскании убытков с конкурсного управляющего Капустникова С.А. в связи с не поступлением денежных средств в конкурсную массу в результате расторжения спорных договоров, и заключения новых не основан на материалах дела. Кроме того, указывает, что судом первой инстанции не было дано никакой оценки обстоятельствам злоупотребления правом со стороны конкурсного управляющего Капустникова С.А.

В материалы дела от АО "Альфа-Банк", конкурсного управляющего должника Капустникова С.А. поступили отзывы, в которых просят в удовлетворении жалобы отказать.

Конкурсный управляющий Зайцев А.Н. доводы апелляционной жалобы поддерживает, просит определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель АО "Альфа-Банк" с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает определение суда законным и обоснованным, просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 266, частью 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части (в части взыскания с Зайцева А.Н. убытков). Возражений от лиц, участвующих в деле о проверке судебного акта в части, не поступило.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявления о взыскании убытков с Зайцева А.Н. конкурсный управляющий Капустников С.А. ссылался на пункт 2, 3 статьи 102 (отказ от исполнения сделок в банкротстве), статьи 20.3 и пункта 4 статьи 20.4 (возмещение арбитражным управляющим убытков в деле о банкротстве) Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 48 Постановления от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2012 г. N150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих".

Указывал, что основаниями для взыскания с Зайцева А.Н. убытков является не расторжение им договоров аренды нежилых помещений в ТРК "Столица", принадлежащих должнику, с "промежуточными" лицами (аффилированными с должником) между должником и фактическими арендаторами, без наличия экономической эффективности, при наличии у должника признаков банкротства.

Возражая, Зайцев А.Н. указал, что требования Капустникова С.А. сводятся к оценке предпринимательских решений Зайцева А.Н., во время осуществления полномочий арбитражного управляющего должника его действия были направлены на сохранение арендных отношений со всеми арендаторами, а после расторжения договоров с "промежуточными" арендаторами, договоры с частью арендаторов, фактически занимавших площади, так же расторгнуты Капустниковым С.А.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что факт причинения убытков и наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) арбитражного управляющего Зайцева А.Н. и наступившими последствиями доказан.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения в силу следующего.

Как было указано выше, решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 сентября 2016 (резолютивная часть от 22 сентября 2016) ООО "ИжевскИнвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Зайцева А.Н. Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 марта 2017 конкурсным управляющим должника утвержден Капустников С.А.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Ответственность арбитражного управляющего за причинение убытков носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Таким образом, для взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, истец должен доказать факт наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступившими убытками и противоправным поведением ответчика, вину причинителя вреда (часть 1 статья 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Зайцев А.Н. являлся арбитражным управляющим должника в период с 22 сентября 2016 по 17 марта 2017.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), анализа финансово-хозяйственной деятельности должника основным видом деятельности должника является сдача недвижимого имущества в аренду и получение прибыли от арендных поступлений.

01 апреля 2016 между ООО "ИжевскИнвест" (Арендодатель) и ООО "Рент Менеджмент Ижевск" (Арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества N А304/16И на нежилые помещения, расположенные в здании по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Автозаводская, За (далее - договор 1).

Вышеуказанные помещения находятся по адресу: Удмуртская Республика, г.Ижевск, ул. Автозаводская, За, кадастровый N 18:26:030203:177 общей площадью 2 851,87 кв.м. (Том 1 л.д.8 - 43) (далее - Здание).

Согласно Акту приема-передачи указанные помещения переданы в аренду арендатору (Том 1 л.д. 44).

Согласно пункту 2.1. договора стороны достигли соглашения о том, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует 11 (месяцев) месяцев. При этом сторонами договора согласовано, что в случае, если по окончании указанного срока стороны продолжают исполнять обязательства по настоящему договору, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Согласно пункту 1.1 Договора арендодатель обязуется передать за плату во временное пользование, а Арендатор обязуется принять и вовремя вносить арендную плату за нежилые помещения.

С учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2016 г. к договору 1 в аренду ООО "Рейт Менеджмент Ижевск" переданы помещения общей площадью 2 968,87 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения N 2 от 01.07.2016 г. к договору 1 в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" переданы помещения общей площадью 2 766,87 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения N 3 от 01.08.2016 г. к договору 1 в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" переданы помещения общей площадью 2 629,27 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения N 4 от 01.09.2016 г. к договору 1 в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" переданы помещения общей площадью 2 874,73 кв.м.

С учетом дополнительного соглашения N 5 от 01.12.2016 г. к договору 1 в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" переданы помещения общей площадью 2 802,53 кв.м.

В соответствии с пунктом 3.1.1. и пунктом 3.1.2. договора 1 состав и размер постоянной арендной платы приведены в Приложении N 3 к договору.

Состав, порядок определения и сроки оплаты дополнительной (переменной) арендной платы приведены в Приложении N 2 к договору 1. С учетом Приложения N 3 к договору 1 постоянная арендная плата составляет 800,00 рублей в месяц за один квадратный метр помещения с учетом НДС 18%.

Таким образом, ежемесячная оплата по договору 1 с учетом изменений арендуемой площади за период осуществления полномочий руководителя должника ООО "ИжевскИнвест" в лице конкурсного управляющего Зайцева А.Н. с 29.09.2016 по 17.03.2017 составляет:

C 01.10.2016 по 01.12.2016 в размере 4 599 568,00 руб.

С 01.12.2016 по 17.03.2017 в размере 9 165 786,32 руб. Итого сумма арендных платежей по договору 1 с 29.09.2016 г. по 17.03.2017 г. составляет 13 765 354,32 руб.

Далее, между арендатором и иными контрагентами (субарендаторы) были заключены договоры субаренды помещений, перечисленных в договоре 1 от 01 апреля 2016 на иных условиях, где сумма арендных платежей за период с 01.10.2016 по 17.03.2017 составила 21 152 308,69 руб.

Как указано в заявлении Капустникова С.А., согласно реестра договоров аренды ООО "Рент Менеджмент Ижевск" с третьими лицами (Том 1 л.д. 126-127), размер арендной платы за 1 кв.м. в месяц превышает размер арендной платы по договору 1.

Так, например, как следует из договора субаренды заключенного:

1) между ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ИП Богоявленским Дмитрием Владимировичем N А-001/16РМ от 01.04.2016, размер постоянной арендной платы в месяц составляет 51 800,00 руб. исходя из следующего расчета, а именно: 51,8 кв.м. х 1000,00 руб. = 51 800,00 руб., где: 51,8 кв.м. - общая площадь помещения; 1000,00 руб. - сумма арендной платы за 1 кв.м.

2) между ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Империя Сумок Ижевск" N Л-004/16РМ от 01.04.2016 г. Согласно п. 1.1 и п.3 договора 1 размер арендной платы в месяц составляет 136 600,00 руб. исходя из следующего расчета: 136,6 кв.м х 1000,00 руб. =136 600,00 руб., где, 136,6 кв.м. - общая площадь помещения;

1000,00 руб. - сумма арендной платы за 1 кв.м.

Таким образом, разница недополученной суммы ООО "ИжевскИнвест" от сдачи помещений в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" по договору 1 и последующим заключением договоров нежилых помещений ООО "Рент Менеджмент Ижевск" с субарендаторами составляет 7 386 954,37 руб., исходя из следующих расчетов:

Договоры (РМИ+С) - Договор (ИИ+РМИ) =Х, где ИИ - ООО "ИжевскИнвест"; РМИ - ООО "Рент Менеджмент Ижевск"; С - субарендаторы; X - разница арендной платы. (21 152 308,69 руб. - 13 765 354,32 руб. = 7 386 954,37 руб.)

Таким образом, из представленных Капустниковым С.А. доводов следует, что разница между размером арендной платы в договоре 1 и в договорах субаренды увеличена исключительно за счет платы для арендатора.

Впоследствии между арендатором и иными контрагентами (субарендаторы) были заключены договоры субаренды помещений, перечисленных в договоре аренды 1 на иных условиях, где сумма арендных платежей за период с 01.10.2016 по 17.03.2017 составила 21 152 308,69 руб.

Как видно из реестра договоров аренды ООО "Рент Менеджмент Ижевск" с третьими лицами (прилагается), размер арендной платы за 1 кв.м. в месяц превышает размер арендной платы по договору 1.

Конкурсным управляющим Капустниковым С.А. заявлено уточнение требования о взыскании убытков в связи с не расторжением договора 1, которое обосновано следующим:

С учетом дополнительного соглашения N 5 от 01.12.2016 к договору 1 в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" должником переданы помещения общей площадью 2 802,53 кв.м.

В соответствии с пунктом 3.1.1. и пунктом 3.1.2. договора 1, состав и размер постоянной арендной платы приведен в Приложении N 3 к договору 1.

Состав, порядок определения и сроки оплаты дополнительной (переменной) арендной платы приведены в Приложении N 2 к договору 1. С учетом Приложения N 3 к договору 1 постоянная арендная плата составляет 800,00 рублей в месяц за один квадратный метр помещения (с учетом НДС 18%).

Таким образом, ежемесячная оплата по договору 1 (с учетом изменений арендуемой площади) за период осуществления полномочий руководителя должника конкурсным управляющим Зайцевым А.Н. с 29.09.2016 по 17.03.2017 составляет:

С 01.10.2016 г. по 01.12.2016 г. в размере 4 484 048,00 руб.

С 01.12.2016 г. по 17.03.2017 г. в размере 7 955 569,03 руб.Итого сумма арендных платежей по договору 1 с 29.09.2016 г. по 17.03.2017 г. составляет 12 439 617,03 руб.

От субарендаторов, с которыми были заключены договоры субаренды помещений, указанных в договоре 1, ООО "Рент Менеджмент Ижевск" за период с 01.10.2016 по 17.03.2017 получено 21 152 308,69 руб.

Таким образом, разница доходов, недополученных ООО "ИжевскИнвест" от сдачи помещений в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" по договору 1 составляет 8 712 691,66 рублей.

Ходатайство об уточнении размера требования Капустникова С.А. удовлетворено судом в порядке статей 49,159 АПК РФ.

2. Так же, 01.04.2016 между ООО "ИжевскИнвест" (Администрация) и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" (Пользователь) был заключен договор на право размещения точки продаж N 020/01 МОП (далее - Договор 2) (том 1 л.д. 71) в здании (в договоре 2 - Объект).

В соответствии с пунктом 1.1 договора 2 указано, что ООО "ИжевскИнвест" обязался предоставить Пользователю право разместить на Объекте точки продаж (в.т.ч. в составе рабочего места и необходимого оборудования) на общей площади 4 592,0 кв.м., на цокольном, I и II этажах здания:

Цокольный - помещение N 1 площадью 1 292,4 кв.м.;

Первый - помещение N 1 площадью 1 218,3 кв.м.;

Второй - помещение N 109 площадью 2 081,3 кв.м., в соответствии с местом расположения, в границах, обозначенных на плане - схеме договора 2.

Согласно представленного в материалы дела Акта о предоставлении права от 01 апреля 2016 (Том 1 л.д. 53), ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" предоставлено право пользования нежилыми помещениями должника для размещения точки продаж в Здании.

Пунктом 3.1 договора 2 размер и порядок расчетов определен в Приложении N 6 договора 2.

Согласно указанному приложению, плата - стоимость услуги Администрации за предоставление Пользователю права составляет 1336 863,30 руб., в т.ч. НДС 18% ежемесячно.

Дополнительным соглашением от 01.09.2016 г. к договору 2 внесены изменения в п. 1.1.1 и п. 3.1 договора 2. С учетом внесенных изменений уменьшилась общая площадь до 4 566,50 кв.м., а также плата за услуги Администрации за предоставление Пользователю права до 680 000 руб., в т.ч. НДС 18% ежемесячно.

Следовательно, за период осуществления полномочий руководителя ООО "ИжевскИнвест" в лице конкурсного управляющего Зайцева А.Н с 01.10.2016 г. по 17.03.2017 в конкурсную массу по договору 2 поступили денежные средства от сдачи помещений (точки продаж) в сумме 3 900 000 руб. (расчет прилагается).

В свою очередь, ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" заключало договоры субаренды нежилых помещений, которые входят в состав арендуемого по договору 2 помещения на иных условиях, где сумма арендных платежей за период с 01.10.2016 г. по 17.03.2017 г. составила 5 184 726,83 руб.

1) 01.04.2016 между ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и ИП Федуловым Кириллом Сергеевичем заключен договор на право размещения в Объекте точки продаж общей площадью 4,0 (четыре) кв.м. на втором этаже Здания.

Согласно п. 3.1 договора 2 плата за предоставление Пользователю права размещения точки продаж в Здании составляет 10000,00 руб. ежемесячно.

2) 01.09.2016 ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и ИП Шакировой Лейсанией Равильевной заключен договор N 020/059 на право размещения в МОП объекта точки продаж общей площадью 8,0 (восемь целых, 19/100) кв.м. на втором этаже Здания.

Согласно пункту 3.1 договора 2 плата за предоставление Пользователю права размещения точки продаж в Здании составляет 16 000 руб. ежемесячно.

Таким образом, разница недополученной суммы ООО "ИжевскИнвест" от сдачи помещений точек продаж ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" по договору 2 и последующим заключением договоров нежилых помещений ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" с третьими лицами составляет 1 284 726,63 руб., исходя из следующих расчетов:

Договоры (000 ТКИ+С) - (ООО ИИ+ООО ТКИ) = Х, где ООО ТКИ - ООО "Таргет Консалтинг Ижевск"; ООО ИИ - ООО "ИжевскИнвест"; С - субарендаторы; X - разница. 5 184 726,83 руб. - 3 900 000,00 руб. = 1 284 726,63 руб.

Таким образом, арбитражным управляющим Зайцевым А.Н. должнику - ООО "ИжевскИнвест" причинены убытки в размере 1 284 726,83 руб., ввиду его действий (бездействия), а именно не принятия мер по расторжению договора 2, заключенного между ООО "ИжевскИнвест" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и третьими лицами, что привело к уменьшению конкурсной массы должника.

В судебном заседании заявителем поддержано заявление об уточнении размера требования о взыскании убытков в связи с не расторжением договора 2, которое обосновано следующим:

Дополнительным соглашением от 01.09.2016 г. к договору 2 внесены изменения в пункте 1.1.1 и пункте 3.1 договора 2. С учетом внесенных изменений уменьшилась общая площадь помещений до 4 566,50 кв.м., а также плата за услуги Администрации за предоставление в Пользователю права до 680 000,00 рублей (в.т.ч НДС 18% ежемесячно). Следовательно, за период осуществления полномочий руководителя ООО "ИжевскИнвест" конкурсным управляющим Зайцевым А.Н с 01.10.2016 г. по 17.03.2017 в конкурсную массу по договору 2 поступили денежные средства от сдачи помещений (точки продаж) в сумме 220 000 руб.

В свою очередь ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" заключало договоры субаренды нежилых помещений, которые входят в состав арендуемого по договору 2 помещения на иных условиях, где сумма арендных платежей за период с 01.10.2016 по 17.03.2017 составила 4 264 729, 33 руб.

Таким образом, разница недополученной должником суммы от сдачи помещений (точек продаж) ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" по договору 2 и последующим заключением договоров нежилых помещений ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" с третьими лицами, составляет 1 044 729,33 руб.

Ходатайство об уточнении размера требования удовлетворено судом в порядке статей 49,159 АПК РФ.

Общая сумма убытков по договорам 1 и 2, поддержанная для взыскания Капустниковым С.А. с Зайцева А.Н. составляет 9 757 420,99 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Как следует из пункта 2 статьи 124 Закона о банкротстве конкурсное производство вводится на срок до шести месяцев.

Следовательно, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что в течение всего срока конкурсного производства Зайцев А.Н. не принял меры для расторжения договоров, что привело к уменьшению конкурсной массы должника, а следовательно, и причинению убытков должнику.

В соответствии с положениями пунктов 2 и 3 статьи 102 Закона о банкротстве, отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника, или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

При этом, Зайцев А.Н., до утверждения его в качестве конкурсного управляющего ООО "ИжевскИнвест" исполнял обязанности временного управляющего должника. В период исполнения им обязанностей временного управляющего знал о наличии единственного имущества у должника, которое в совокупности составляет ТРК "Столица", торговые площади которого сдаются в аренду по указанным договорам 1 и 2. Сдача в аренду торговых площадей физическим и юридическим лицам, предполагает собой поступление денежных средств на расчетный счет должника.

Таким образом, как верно указывает суд первой инстанции, арбитражный управляющий Зайцев А.Н. не осуществлял контроль за текущей деятельностью должника, не осуществлял контроль за поступлением платежей от сдачи в аренду торговых площадей, с экономической точки зрения его действия по заключения "промежуточных" договоров не являются целесообразными и обоснованными.

Указанные договоры 1 и 2 были заключены должником в преддверии конкурсного производства с лицами, аффилированными с должником.

АО "Альфа-Банк", как конкурсный кредитор, изложил следующие обстоятельства по аффилированности "промежуточных" арендаторов должника.

Ранее между должником и фактическими арендаторами (в последствии субарендаторами) заключались прямые договоры аренды, а арендная плата по ним напрямую перечислялась должнику. Но за 2 месяца до введения конкурсного производства должника - в процедуре наблюдения, генеральный директор должника Каминский В.В. перезаключил договоры аренды: были заключены два договора аренды с "промежуточными" арендаторами (как указано выше - это договоры 1 и 2), которые, в свою очередь, заключили договоры субаренды с фактическими арендаторами (т.е. субарендаторами).

При этом, указанные договоры 1 и 2, заключены должником с лицами, аффилированными с должником.

Так, в частности, единоличными исполнительными органами и единственными учредителями арендаторов по договорам 1 и 2, в разное время являлись:

- Гордеева Ирина Александровна (далее - Гордеева И.А.) (ИНН 503111799878, генеральный директор ООО "Рент Менеджмент Ижевск", ГРН записи 2161832544542 от 14.10.2016 г. по Выписке из ЕГРЮЛ от 21.11.2018 г.);

- Мельникова (Никитина) Ксения Николаевна (далее - Мельникова К.Н.) (ИНН 503215061436, единственный учредитель ООО "Рент Менеджмент Ижевск", ГРН записи 1161832056902 от 02 марта 2016 г. в ЕГРЮЛ от 21.11.2018 г.), она же единственный учредитель (100%) ООО УК Столица (ОГРН 1061841049885 ИНН 1835073794);

- Дзуцев Дмитрий Александрович (далее - Дзуцев Д.А.) (ИНН 150205306114, (генеральный директор ООО "Таргет Консалтинг Ижевск", ГРН записи в ЕГРЮЛ 2171832369146 от 19.07.2017 г.) и - Зотова Юлия Петровна (далее - Зотова Ю.П.)(ИНН 772449812284, единственный учредитель ООО "Таргет Консалтинг Ижевск", ГРН записи в ЕГРЮЛ 1161832056891 от 02.03.2016 г.).

Указанное подтверждается выписками из ЕГРЮЛ в отношении двух указанных "промежуточных" арендаторов - посредников, представленной схемой указанных связей, сведениями из системы СПАРК (АО "Информационное агентство Интерфакс") (том 6,7).

Ранее, в настоящем деле о банкротстве с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника обращалось Закрытое акционерное общество "ДиВиАй Финанс" (ИНН 7714618719, ОГРН 1057748374683) (далее - ЗАО "ДиВиАй Финанс") (Т/9), генеральным директором которого, так же как и должник, являлся Каминский Вячеслав Витальевич (далее - Каминский В.В.), а единственным акционером такого общества являлся Мельников Игорь Александрович (далее - Мельников И.А.) - супруг Мельниковой К.Н. При этом, именно такой состав контролирующих лиц приходится на 2015-2016 г.г., т.е. на момент проведения мероприятий по заключению "промежуточных" договоров аренды (01.04.2016 г.).

Что касается Гордеевой И.А. (генеральный директор ООО "Рент Менеджмент Ижевск", ГРН записи в ЕГРЮЛ 2161832544542 от 14.10.2016), то она так же является главным бухгалтером ЗАО "ДиВиАйФинанс", что подтверждается подписанными ею документами в качестве указанного лица, и направленными в адрес как ООО "ДиВиАйХолдинг" (заявителя жалобы в настоящем обособленном споре), так и кредитора должника - АО "Альфа-Банк".

В подтверждение указанного в материалы дела представлены: решение единственного акционера ООО "ДиВиАйФинанс", протокол опроса Каминского В.В., составленного в Грузии в 2016 г., где он подтверждает, что являлся создателем и генеральным директором ЗАО "ДиВиАйФинанс", выписку из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "ДиВиАйФинанс" (ИНН, ОГРН) г.Москва, и прочие документы, подписанные Гордеевой И.А. как главным бухгалтером ЗАО "ДиВиАйФинанс".

Вышеизложенное подтверждает аффилированность Мельниковой К.Н. и Гордеевой И.А. с Каминским В.В. через Мельникова И.А. и ЗАО "ДиВиАйФинанс".

Что касается второго "промежуточного" арендатора - ООО "Рент Менеджмент", то Дзуцев Д.А. (директор общества ограниченной ответственностью "Энергопартнер" (ИНН 1840050351, ОГРН 1151832025168) с 18 июля 2017) и Зотова Ю.П. аффилированы с Каминским В.В. через компанию, аффилированную с супругой Каминского В.В. - Каминской Нато Роналдиевной (ИНН 50292012066) (далее - Каминская Н.Р.), учредителем указанного ООО "Энергопартнер" - через указанное общество, что подтверждается распечатками общества СПАРК- Интерфакс и выпиской из ЕГРЮЛ в отношении должника, согласно которой Каминский В.В. являлся директором должника.

Как следует из протокола опроса Каминского В.В. от 18 августа 2016, составленного адвокатом Курниковым А.Г., ЗАО "ДиВиАйФинанс" является организацией, созданной и управляемой Каминским В.В. с даты создания общества (27.09.2005 г.) (генеральный директор и единственный учредитель).

Дополнительно представитель АО "Альфа-Банк" пояснил, что доводы оппонентов в суде о том, что супруги Каминские расторгли брак осенью 2015 не соответствует действительности, супруги сохраняют брачные отношения по состоянию на 2018, что подтверждается штампом в паспорте Каминского В.В. и протоколом осмотра страницы в сети Интернет Каминской Н.Р., заявил ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов. В удовлетворении ходатайства судом отказано в порядке ст.159 АПК РФ, поскольку указанные документы не являются допустимыми доказательствами в руководстве со ст.65, 68 АПК РФ.

Между тем, указанные доводы и обстоятельства об аффилированности указанных выше лиц не опровергнуты участниками обособленного спора.

В силу статьи 53.2. ГК РФ в случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Таким образом, аффилированность - это отношения связанности лиц между собой (статья 53.2 ГК РФ), а аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

При этом данные отношения связанности должны быть юридически оформлены с точки зрения законодательства, так как это следует из критериев отнесения лиц к аффилированным, аффилированные лица включают в себя не только лиц, входящих в группу лиц, но также бенефициарных владельцев и контролирующих лиц, поскольку они соответствуют критериям, на основании которых определяются аффилированные лица.

При этом, при установлении связанности между лицами суд вправе признавать лиц связанными в отсутствие юридически оформленных отношений, например, на основании фактических отношений лиц.

Таким образом, очевидно, что сделки должника (договоры 1 и 2) - это сделки, совершенные должником с аффилированными лицами.

Учитывая изложенное, с точки зрения оценки неправомерности лица, к которому заявлено требование о взыскании убытков (Зайцев А.Н.), судом, в числе прочих, могут быть учтены указанные АО "Альфа-Банк" обстоятельства, поскольку в качестве довода обоснованности заявления о взыскании убытков с Зайцева А.Н. приведено обстоятельство перенаправления денежных средств от сдачи в аренду единственного имущества должника в ходе процедуры банкротства лицам, аффилированным должника (минуя конкурсную массу).

При этом Зайцев А.Н. знал о вышеизложенном и в процедуре наблюдения, и в конкурсном производстве (являясь руководителем должника), однако, необходимых мер и действий в обеспечение интересов должника и его кредиторов, не принял.

При этом, в дополнение неправомерности действий Зайцева А.Н. приведены следующие доводы экономической нецелесообразности и экономической неэффективности заключения договоров 1 и 2.

Так, в частности, в материалы дела представителем Капустникова С.А. представлены выписки по счетам должника: в АО "Альфа-Банк" от 29.08.2018 г. за период с 17.04.2017 г. по 28.08.2018 г., от 29.08.2018 г. за период с 17.04.2017 г. по 28.08.2018 г., в ПАО Сбербанк с 01.01.15г. 13.04.17г., (5 том, отчет - л.д. 129, выписки - л.д. 132-191; том 6,7), а так же проанализированы судом выписки по счету должника с 22.12.2016 г. по 14.03.2017 г. (отчет конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника), письменные пояснения Капустникова С.А. на доводы Зайцева А.Н., в результате чего установлено, что после расторжения договоров 1 и 2 и заключения договоров аренды напрямую с арендаторами, в конкурсную массу должника получено больше денежных средств.

Таким образом, бездействия Зайцева А.Н., указанные заявителем, выразившиеся в непринятии мер по расторжению договоров аренды 1 и 2, являются неправомерными, поскольку такое повлекло получение третьими лицами (аффилированными должнику) денежных средств, которые бы, при передаче в аренду имущества должника напрямую фактическим арендаторам (субарендаторам), поступали бы непосредственно в конкурсную массу.

Такое бездействие Зайцева А.Н. нарушает законные права и интересы должника и его кредиторов, в результате такого нарушения должнику и его кредиторам причинены убытки.

При оценке материалов дела, очевидно, что возвращение не дополученных в конкурсную массу должника денежных средств по вине Зайцева А.Н. в размере, полученном ООО "Рент Менеджмент" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск", невозможно.

Принимая во внимание, что бездействие Зайцева А.Н. нарушает законные права и интересы должника и его кредиторов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о причинении убытков должнику в размере 9 757 420,99 руб.

Доводы апеллянта о том, что конкурсным управляющим не доказано наличие убытков и их размер, судом апелляционной инстанции отклоняются. Материалами дела установлено, что основным видом деятельности ООО "ИжевскИнвест" являлась сдача недвижимого имущества в аренду и получение прибыли от арендных поступлений. Зайцев А.Н. с 22.09.2016 г. по 17.03.2017 г. исполнял обязанности конкурсного управляющего ООО "ИжевскИнвест" (т.е. около 5, 5 месяцев). При этом, до утверждения его в качестве конкурсного управляющего ООО "ИжевскИнвест" исполнял обязанности временного управляющего должника, в связи с чем был осведомлен о наличии Договоров N А-304/16И от 01.04.2016 и N 020/01 МОП от 01.04.2016 ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск".

Из статей 20.3, 60, 102 и 129 Закон о банкротства следует, что конкурсный управляющий, являющийся профессиональным участником отношений, связанных с банкротством, должен самостоятельно и в разумные сроки предпринимать исчерпывающие меры, направленные на пополнение конкурсной массы должника, в том числе путем расторжения экономически невыгодных сделок должника.

В противном же случае, согласно разъяснениям, данным в пункте 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

В результате сравнительного анализа арендных платежей по договору N А-304/16И от 01.04.2016 с ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и по договорам между ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и третьими лицами, судом первой инстанции верно установлено, что разница недополученной суммы ООО "ИжевскИнвест" от сдачи помещений в аренду ООО "Рент Менеджмент Ижевск" по договору аренды N А-304/16И от 01.04.2016 и последующим заключением договоров нежилых помещений ООО "Рент Менеджмент Ижевск с третьими лицами составила 8 712 691,66 руб.

Аналогично, в результате сравнительного анализа арендных платежей по Договору N 020/01 МОП от 01.04.2016 с ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и по Договорам между ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и третьими лицами, судом первой инстанции установлено, что разница недополученной суммы ООО "ИжевскИнвест" от сдачи помещений в аренду ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" по договору аренды N 020/01 МОП от 01.04.2016 и последующим заключением договоров нежилых помещений ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" с третьими лицами составляет 1 284 726,63 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что сравнительный расчет арендных плат по спорным договорам и договорам субаренды с третьими лицами не подтвержден документально, являются необоснованными. В материалы дела (по описи) были представлены копии договоров субаренды между ООО "Таргет Консалтинг Ижевск", ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и третьими лицами.

Кроме того, факт того, что результатом отказа от исполнения спорных договоров со стороны Капустникова С.А. стало поступление в конкурсную массу дополнительных средств (а напротив, неосуществление таких действий со стороны Зайцева А.Н. привело к возникновению упущенной выгоды)

Доводы апеллянта о том, что условия договоров с ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" и ООО "Рент Менеджмент Ижевск" соответствует рыночным условиям судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку за основу для расчета убытков исполняющего обязанности конкурсного управляющего Зайцева А.Н. взята разница между ставкой арендной платы по договорам, заключенным ООО "ИжевскИнвест" и ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск", и ставками арендных плат по договорам, заключенным между арендаторами и субарендаторами. Однако, аналогичные сделки, по условиям которых имущество, арендованное ООО "М.видео Менеджмент", ООО "Синема Инвест Ижевск", ООО "Келетон" (причем всей его площади и для осуществления деятельности иных лиц) сдавалось бы в аренду третьим лицам по более высоким ставкам отсутствует.

Кроме того, сделки с ООО "М.видео Менеджмент", ООО "Синема Инвест Ижевск", ООО "Келетон" носят долгосрочный характер, заключены в 2007 -2010 годах.

Напротив, сделки с ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" датированы 01.04.2016, то есть совершены в период процедуры наблюдения. При этом, какая - либо целесообразность построения арендных отношений через посредническую организацию отсутствует.

Анализ финансового состояния должника, письмо оценщика ООО "Еврофинанс" о разъяснении данных отчета N 01/599/1537 об определении рыночной стоимости ТРЦ "Столица", не является доказательством соответствия условий сделок с ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" рыночным. Возможность сдачи в аренду помещений, арендуемых ООО "Рент Менеджмент Ижевск" и ООО "Таргет Консалтинг Ижевск" по более высокой арендной ставке очевидна исходя из условий последующих договоров субаренды между указанными "посредническими" организациями и третьими лицами.

Конкурсный управляющий на основании статьи 102 Закона о банкротстве вправе был заявить отказ от исполнения только невыгодных (причиняющих убытки должнику) сделок.

С учетом изложенного доводы апеллянта о том, что отсутствует причинно-следственная связь между противоправностью поведения и наступившими убытками (неполученной выгодой) судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Доводы о том, что отказ во взыскании убытков с конкурсного управляющего Капустникова С.А. в связи с не поступлением денежных средств в конкурсную массу в результате расторжения спорных договоров и заключения новых не основан на материалах дела, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку апеллянт в материалы дела не представил надлежащие доказательства в нарушение статьи 65 АПК РФ.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционных жалобах, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционных жалоб не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены судебного акта в обжалуемой части не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 января 2019 года по делу N А71-11170/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.П. Данилова

Судьи

Л.М. Зарифуллина С.И. Мармазова