Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. N 09АП-21170/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2019 г. N Ф05-17964/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 июня 2019 г.

Дело N А40-254458/16

Резолютивная часть постановления объявлена "19" июня 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" июня 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Фирма "Мон-Компани", ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2019 года,

принятое судьей И.Э. Щербаковой (шифр судьи 151-709) по делу N А40-106207/18

по иску ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды"

к ООО "Фирма "Мон-Компани"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску ООО "Фирма "Мон-Компани"

к ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды"

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Петриченко О.И. - дов. от 13.05.2019, Зубаков И.С. - дов. от 14.04.2019

от ответчика: Мкртчян А.Ц. - дов. от 25.07.2018, Михайлошин В.Н. - дов. от 26.07.2018, 25.07.2018, Караванский А.И. - дов. от 26.07.2018, 25.07.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере о взыскании 1 252 188 руб. 59 коп., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречный иск ООО "Фирма Мон-Компани" к ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" о признании незаконным одностороннего отказа ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от исполнения государственного контракта N 0173200001415000855_48077 от 16.12.15 г., взыскании долга в размере 12 878 684,30 руб.; неустойки в размере 2 561 784, 95 руб., штрафа в размере 940 188, 07 руб., упущенной выгоды в размере 10 104 409,21 руб., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2017 года в удовлетворении исковых требований ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" к ООО "Фирма Мон-Компани" отказано.

Встречные исковые требования ООО "Фирма Мон-Компани удовлетворены частично.

Признан незаконным односторонний отказ ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от исполнения государственного контракта 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015 г.

Взысканы с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в пользу ООО "Фирма Мон-Компани" задолженность в размере 11 951 172,77 руб., неустойка в размере 326 665.38 руб., штраф в размере 940 188, 07 руб., госпошлина в размере 3 000 руб.

Требование ООО "Фирма Мон-Компани" о взыскании упущенной выгоды оставлено без рассмотрения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2017 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2018 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2017 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Арбитражный суд Московского округа указал, что судами не дана оценка доводу истца о том, что согласно пункту 11.7.1.5. контракта в случае неудовлетворения подрядчиком требования заказчика в установленный срок предоставить новое обеспечение исполнения обязательств по контракту взамен обеспечения, надлежащим образом не обеспечивающее исполнение подрядчиком своих обязательств заказчик имеет право на односторонний отказ от исполнения контракта.

Предоставление банковской гарантии является способом обеспечения обязательств подрядчика. Отзыв лицензии у банка, выдавшего гарантию, в силу положений Закона о банкротстве, лишает банк - гарант возможности исполнить свои обязанности, определенные п. 5 Гарантии и п. 2 ст. 375 ГК РФ, и при предъявлении ему требования со всеми приложенными документами не сможет перечислить в пятидневный срок требуемую сумму. В связи с этим банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

Судами не дана надлежащая оценка действиям заказчика, потребовавшего на основании положения контракта замены банковской гарантии, а при неисполнении подрядчиком этого требования отказавшегося от исполнения контракта также на основании положения договора.

Суды пришли к выводу о том, что заказчиком согласованы изменения к контракту, что следует из акта изменения проектной документации.

Между тем судами не дана оценка доводу истца о том, что согласно п. 13.4. контракта все изменения и дополнения к контракту оформляются только путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту и вступают в силу с момента их подписания, однако стороны не подписывали дополнительное соглашение к контракту.

Суды пришли к выводу о том, что подрядчиком выполнены работы с надлежащим качеством, сославшись при этом на экспертное заключение ООО "ФениксЭкспертСервис".

Между тем, как следует из судебных актов, экспертный осмотр объекта осуществлялся без участия представителей подрядчика.

Кроме того, в материалах дела нет доказательств того, что отсутствует конфликт интересов у экспертной организации.

Следует также отметить, что между сторонами имелись разногласия относительно объема и качества работ. Как показывает практика рассмотрения подобного рода дел, в таких случаях назначается судебная экспертиза в соответствии со ст. 82 АПК РФ, однако судами не ставился вопрос о назначении судебной экспертизы.

При новом рассмотрении, решением суда от 18.02.2019 г. требования ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" к ООО "Фирма Мон-Компани" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования ООО "Фирма Мон-Компани" удовлетворены в части.

Признан недействительным односторонний отказ ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от исполнения государственного контракта 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015 г.

Взысканы с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в пользу ООО "Фирма Мон-Компани" задолженность в размере 12 878 684 руб. 30 коп., штраф в размере 940 188,07 руб., госпошлина в размере 3 000 руб., судебные расходы в размере 140 000 руб.

В части взыскания упущенной выгоды требование ООО "Фирма Мон-Компани" оставлено без рассмотрения.

В остальной части иска отказано.

Взыскана с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 92 094 руб. 36 коп.

ООО "Фирма Мон-Компани", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерность отказа судом во взыскании неустойки по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части отказа во взыскании неустойки по встречному иску, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении данного требования в полном объеме.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о незаконности решения истца об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы, выполненные ответчиком с изменением или отклонением от технической документации, условий Контракта и неоформленных в установленном порядке, взысканию не подлежали.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что работы, не включенные в акты сдачи-приемки работ формы КС-2, КС-3, взысканию не подлежали.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ, качество которых соответствует условиям Контракта, Технического задания, утвержденной проектно-сметной документации, действующим строительным нормам и правилам, указанная в Экспертном заключении, не соответствует действительности.

Также заявитель жалобы указывает на то, что стоимость выполненных ответчиком работ, соответствующих условиям Контракта, которые подлежали оплате, составляет 6 258 800 руб. 67 коп.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом необоснованно удовлетворено встречное требование ответчика о взыскании с истца суммы штрафа.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик доводы своей жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец представил в материалы дела письменные пояснения по делу, в которых, с учетом результатов судебной экспертизы, фактически признает наличие у Заказчика (истца) задолженности в размере 2 163 265 руб. 01 коп., также приведен расчет неустойки, ее размер, с учетом указанной суммы долга, составляет 430 309 руб. 46 коп. Аналогичные пояснения дал представитель истца в судебном заседании апелляционного суда, уточнив таким образом позицию по своей апелляционной жалобе.

В остальном доводы жалобы истец поддерживает.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с заключенным государственным контрактом N 0173200001415000855_48077 от 16.12.15 г. (далее - контракт) ООО "Фирма "Мон-Компани" (далее - подрядчик) приняло на себя обязательства перед ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее - заказчик) по реконструкции территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем.

В качестве обеспечения исполнения контракта подрядчиком предоставлена банковская гарантия от 14.12.2015 г. реестровый N 0КN27702063452150060, выданная ООО КБ "МИКО-БАНК", дата окончания срока действия - 31.12.2018 г.

Приказом ЦБ РФ от 24.03.2016 г. N ОД-990 у вышеуказанного банка отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

06.04.2016 г. (вх. N 12-24-593/16) заказчик направил в адрес подрядчика требование о предоставлении нового обеспечения исполнения государственного контракта.

26.09.2016 г. (исх. N 12-24-1962/16) заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи непредоставлением подрядчиком нового обеспечения исполнения обязательств по контракту (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ, п.п. 11.7.1 и 11.7.1.5 контракта).

Согласно ч. 2 ст. 104 и ч. 16 ст. Закона о контрактной системе заказчик направил в УФАС по городу Москве сведения о внесении исполнителя в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Решением УФАС по городу Москве по делу N 2-19-12304/77-16 от 03.11.2016 г., заказчику отказано во включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя требования встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

Часть 9 ст. 95 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такая возможность предусмотрена контрактом.

При установлении права на такой отказ заказчику необходимо определить, по каким из оснований, предусмотренных Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, допускается отказ от контракта.

Как указал суд в решении, Контракт 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015 г. не содержит таких оснований для одностороннего отказа от его исполнения заказчиком как отзыв у банка, выдавшего гарантию подрядчику, лицензии на осуществление банковских операций.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения, одним из способов обеспечения является банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

В Законе о контрактной системе N 44-ФЗ не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций).

Часть 1 ст. 378 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии; соглашение гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. Среди указанного перечня нет такого оснований как отзыв лицензии у банка.

Согласно ч.1 ст. 371 ГК РФ, независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что ни Контракт, ни положения закона не содержат условие о необходимости предоставления исполнителем нового обеспечения при отзыве у банка лицензии на осуществление банковских операций.

Суд также принял во внимание, что подрядчиком были совершены действия направленные на получение нового обеспечения по требованию заказчика, однако новая банковская гарантия не оформлена из-за бездействия заказчика.

С учетом исследованных в судебном заседании доказательств и объяснений сторон, суд первой инстанции посчитал, что заказчик - истец по первоначальному иску действовал недобросовестно и допустил злоупотребление правом.

Решением УФАС по г. Москве по делу N 2-19-12304/77-16 от 03.11.2016 г. по обращению заказчика о включении сведений о подрядчике ООО "Мон-Компани" в реестр недобросовестных поставщиков, было отказано ввиду незаконности одностороннего отказа заказчика от договора (государственного контракта)

Антимонопольным органом установлено и отражено в Решении, что после получения уведомления от заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, подрядчиком предприняты меры, направленные на получения нового обеспечения.

В письме исх. N 106/16 от 27.06.2016 г. подрядчик проинформировал заказчика о том, что новое обеспечение по контракту может быть предоставлено после 18.07.2016 г. в связи с вступлением в наследство Чалой Н.П. и решением вопроса о правопреемнике КБ "Мико Банк".

08.09.2016 г. в письме N 04-7871/16-0-0 от КБ "Центрально-Европейский Банк" для рассмотрения вопроса о выдаче новой гарантии у подрядчика запрошены документы об отсутствии возражений у заказчика на переобеспечение контракта; документы, подтверждающие размер выполненных обязательств по контракту; уведомление заказчика об отсутствии претензии к подрядчику; дополнительное соглашение.

Ни один из вышеперечисленных документов заказчиком не подписан, при том что как минимум работы по акту N 2 формы КС-2 (письмо от 12.09.2016 г. N 12-24- 1850\16) заказчик принял и согласен был оплатить.

Как указал суд в решении, задержка в подписании дополнительного соглашения, на основании которого также могла быть одобрена новая банковская гарантия, вызвана действиями самого заказчика, который изменение работ утвердил путем подписания акта об изменении проектной документации по объекту (письмо N 84\16 от 02.06.16 г.).

Подготовка дополнительного соглашения и новой исполнительной сметы лежала на заказчике, что подтверждается его письмом от 18.07.16 г. N 12-24-1424\16.

С учетом изложенного, исполнитель ООО "Мон-Компани" в письме N 183/16 от 27.09.2016 г. на односторонний отказ сообщил заказчику о предпринятых им действиях и обоснованно просил отменить принятие решение.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях заказчика, который получив уведомление подрядчика о предпринимаемых действиях по получению новой гарантии, не представил для этого необходимых подтверждающих документов, усматривается злоупотребление правом, поскольку невозможность получения новой гарантии вызвано действиями самого заказчика.

Также суд учитывал, что отсутствие новой банковской гарантии не явилось причиной невыполнения работ по контракту, приостановка работ была связана с отсутствием оплаты фактически выполненных работ, не предоставлением исполнительной сметы и дополнительного соглашения со стороны заказчика.

Кроме того, Решением УФАС по г. Москве по делу N 2-19-12304/77-16 от 03.11.2016 г. указано, что положениями п. 8.3 контракта регламентирована обязательная замена банковской гарантии только лишь в случае прекращения действия обеспечительного документа, однако, с учетом вышеупомянутых положений гражданского законодательства, а также обстоятельств действительности банковской гарантии, выданной обществу, у ООО "Фирма Мон-Компани" отсутствовала обязанность по замене рассматриваемого обеспечительного документа.

Отсутствие такой обязанности очевидным образом свидетельствует о ненарушении обществом условий государственного контракта.

На заседании Комиссии Управления также установлено, что Контракт и документация о закупке не содержат указания на то, какое именно обеспечение является обеспечением, надлежащим образом не обеспечивающим исполнение Контракта (в соответствии с пп. 8.3 и 11.7.1.5 Контакта).

Данные обстоятельства послужили основанием для отказа во включении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение УФАС по г. Москве по делу N 2-19-12304/77-16 от 03.11.2016 г. истец ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" не обжаловал.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к повторному выводу о том, что требования встречного иска о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 0173200001415000855_48077 от 16.12.15 г. подлежат удовлетворению.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции признал государственный контракт N 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015 действующим.

В судебном заседании было установлено, что подрядчиком до приостановки исполнения государственного контракта была выполнена часть работ, предусмотренных контрактом.

Объем работ по контракту между сторонами определен техническим заданием (приложение N 1 к контракту), сроки и оплата работы установлены графиком производства работ (приложение N 3 к контракту).

Согласно п. 2.1. цена контракта составила 47 009 403,35 в т.ч. НДС., оплата производится в два этапа. Сроки выполнения работ - с 01.01.2016 г. по 31.10.2017 г.

Стоимость работ не должна превышать объем фактически выполненных работ (п. 4.11 контракта).

Расчеты производятся в пределах годового финансирования на основании актов сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3), а также отчетной документации согласно п. 4.2. контракта (после завершения работ) либо согласно п. 4.13-4.14 (за промежуточные работы) в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами указанных документов и выставления счета на оплату принятых работ (п. 2.5 контракта).

В случае несвоевременной оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пени и штраф в порядке, установленном п. 7.2 и 7.3 контракта порядке.

Заказчиком оплачен аванс в размере 7 510 989,26 руб.

Заказчик не оспаривал выполнение подрядчиком подготовительного этапа работ в полном объеме (письмо N 35\16 от 31.03.2016 г.), а также факт выполнения истцом работ на общую сумму 6 258 800 руб. 67 коп., что указано в письменных пояснениях истца, что также послужило основанием для уточнения истцом заявленных требований.

В качестве доказательства выполнения работ подрядчиком предоставлялись акты КС-2 и КС-3 с сопроводительными документами: акты освидетельствования скрытых работ, протокол испытания почвогрунтов, акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований (письма N 56\16 от 29.04.2016 г., N 59\16 от 12.05.2016 г., N 61\16 от 12.05.2016 г.).

О выполнении подрядчиком работ также свидетельствует подписанный со стороны Департамента природопользования акт обследования территории N 0803- 685\2016, согласно которому подтверждается выполнение в полном объеме работ по вырубке и пересадке зеленых насаждений в соответствии со сметой, посадка берез в количестве 178 шт., кустарников и др. работы.

Письмом N 84\16 от 02.06.2016 г. подрядчик представил заказчику акт об изменении проектной документации (без изменения проектной стоимости), подписанный эксплуатирующей организацией, проектной организацией и ген.подрядчиком.

Как установлено судом первой инстанции, согласно письму N 12-24-1099/16 от 09.06.2016 г. заказчик не возражал против указанных изменений, однако причин, по которым не подписал после этого дополнительное соглашение и не представил подрядчику новую исполнительную смету обосновать не смог.

Письмом N 95/16 от 15.06.2016 г. подрядчик передал заказчику для оформления акты выполненных работ формы N КС-2 NN 1, 2, 3 с подтверждающими документами.

Письмом от 12.09.2016 г. N 12-24-1850\16 заказчик признал выполнение работ по акту КС-2 в объеме 2 877 122,61 руб., просил представить для оплаты счет и счет-фактуру, однако в последующем необоснованно отказался от оплаты выполненных работ.

В письме N 111/16 от 04.07.2016 г. подрядчик известил заказчика об отсутствии согласованной исполнительной сметы и дополнительного соглашения по акту об измененной проектной документации, а также задержки оплаты выполненных работ по ранее переданным актам.

Письмом N 01-19/3322 от 22.07.16 г. Московско-Окское территориальное Управления Росрыболовства согласовало деятельность подрядчика по дополненной проектной документации на основании сопроводительных документов.

В письме N 134/16 от 05.08.2016 г. подрядчик повторно известил заказчика о необходимости заключения дополнительного соглашения по согласованному акту об изменении проектной документации и произвести оплату работ, выполненных согласно графика и не претерпевших изменений относительно проекта.

В ответе N 12-24-1577/16 от 05.08.16 г. заказчик сослался на ряд замечаний по ранее представленным актам, указав на следующее:

- объемы работ при устройстве подстилающих слоев на покрытии из бетонной плитки (1760 кв.м) в актах КС-2 N 1, 3 не соответствуют фактически выполненным.

В письме N 12-24-1687/16 от 23.08.2016 г. заказчик указал на выявление в акте КС-2 от 05.08.16г. в разделе "Восстановление почвенного покрова 35 000 кв.м" устройства слоя грунта 7 см., что не соответствует локальной смете к контракту (5 см.).

В последующей переписке указанные замечания повторялись.

Так в письме N 12-24-1840/16 от 09.09.16г. заказчик вернул акт КС-2 N 5 на доработку, указав следующее:

- устройство покрытия из бетонной плитки 1 789,7 кв.м. не соответствует разделу в локальной смете контракта "Устройство покрытия велодорожки из асфальтобетона - 1 787,6 кв.м.".

В письме N 12-24-1850/16 от 12.09.16г. заказчик указал следующие замечания к актам:

- по акту КС-2 N 1: устройство покрытия из бетонной плитки 1 789,7 кв.м. не соответствует разделу в локальной смете контракта "Устройство покрытия велодорожки из асфальтобетона - 1 787,6 кв.м.".

- в акте КС-2 N 3: восстановление почвенного покрова 35 000 кв.м" предусмотрено устройство слоя грунта 7 см., что не соответствует проектно-сметной документации.

- акт КС-2 N 2 принимается при условии предоставления отдельного счета и счета-фактуры.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеперечисленные возражения заказчика, объясняющие отказ от приемки работ, являются необоснованными, поскольку все изменения были им самим согласованы в акте изменения проектной документации (приложение к письму подрядчика N 84/16 от 02.06.16г).

По указанному акту заказчиком согласована замена конструкции дорог из бетонной газонной решетки (1867,6 м2) на асфальтобетон (1867,6 м2), замена конструкции дорог из асфальтобетона (1787,6 м2) на покрытие из бетонной брусчатки серого цвета (1787,6 м2), восстановление газона площадью 35 000 м2 с внесением грунта 7 см.

Предоставление согласованной документации в виде дополнительного соглашения и исполнительной сметы является договорной обязанностью заказчика, которую он не отрицал, но не исполнял (письмо от 18.07.2016 г. N 12-24-1424\16.)

Согласно п. 13.4. контракта все изменения и дополнения к контракту оформляются только путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту и вступают в силу с момента их подписания, однако стороны не подписывали дополнительное соглашение к контракту.

Судом установлено, что дополнительное соглашение между сторонами не заключалось.

Вместе с тем, как указал суд в решении, в соответствии с актом об изменении проектной документации, подписанным сторонами в двустороннем порядке, заказчиком указано на необходимость выполнения ответчиком работ, указанных в данном акте, согласно измененной проектной документации и на предоставление расчета стоимости строительства без увеличения стоимости государственного контракта.

Кроме того, заказчиком не было направлено в адрес ответчика возражений по поводу выполнения работ, которые выполнялись последним согласно вышеуказанного акта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном конкретном случае, заключение дополнительного соглашения не повлияло бы на исполнение контракта, так как не поменялись бы его существенные условия, которые противоречили бы закону о контрактной системе N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, как указал суд в решении, на основании пп. 5.4.1, 5.4.2, 5.4.3 подрядчик обоснованно воспользовался своим правом на приостановление дальнейших работ до устранения недостатков заказчиком и оплаты уже выполненных работ (письмо подрядчика от 23.09.2016 г. N 180\16, N 296/16 от 05.12.2016 г., Исх. N 314/16 от 22.12.2016 г.).

Таким образом, суд посчитал, что подрядчиком документально подтверждено, что в период действия контракта подрядчиком выполнены работы по актам в сумме 19 224 515,27 руб.

Исследованные документы-доказательства по объему, стоимости и качеству выполненных работ, представленные подрядчиком в судебном заседании, не были опровергнуты представителем заказчика.

Расчет суммы задолженности за выполненные работы проверен судом. Как указал суд в решении, он соответствует представленной документации и не содержит арифметических ошибок.

Суд учитывал также объяснение представителей подрядчика ООО "Мон-Компани" о том, что им письменно уведомлялся заказчик об устранении всех недостатков в работе по замечаниям заказчика. Также подрядчик уведомлял заказчика о дате и времени передачи фактически выполненных работ на объекте, с целью составления совместного акта (письма N 270/16 от 22.11.2016 г., N 296/16 от 05.12.2016 г., N 314/16 от 22.12.2016 г.), но заказчик не направлял своих представителей. В судебном заседании представителями заказчика объяснений о причинах уклонения от совместного составления акта о фактически выполненных работах на объекте не дано.

Для фиксации объема и качества выполненных работ подрядчик заключил договор с экспертной организацией Федеральным научно-экспертным центром ООО "ФениксЭкспертСервис", которой выполнена экспертиза.

На основании проведенного исследования, экспертным осмотром установлено, что качество выполненных строительно-монтажных работ по благоустройству объекта "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем" соответствует нормативным и градостроительным требованиям. Объем выполненных работ представлен в Приложении 1 и согласован заказчиком ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в соответствии с актом изменения проектной документации.

Стоимость фактически выполненных работ по благоустройству объекта "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", указанная в актах КС-2 и КС-3 N N 1-8, определялась по таким же расценкам и коэффициентам, которые указаны в локальном сметном расчете на объект "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем".

Стоимость работ по благоустройству объекта "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", указанных в "Акте об изменении проектной документации по объекту: "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", подписанным и заверенным печатями представителями ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", ГБУ "Жилищник р-на Лосиноостровский", АО "ИЭПИ", ООО "Фирма "Мон-Компани", рассчитывалась в таких же расценках и коэффициентах как и первоначальная локальная смета на объект "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем".

Суд первой инстанции принял во внимание, что экспертный осмотр объекта осуществлялся без участия представителей заказчика. Подрядчик не уведомлял заказчика о производстве экспертного осмотра независимой организацией, но вместе с тем заказчику было известно о проведенной строительно-технической экспертизе еще при рассмотрении УФАС по г. Москве дела N 2-19-12304/77-16 от 03.11.2016 г. Каких-либо возражений против качества и объема работ подрядчика, отраженных в экспертном заключении, у представителя заказчика не было.

Суд первой инстанции согласился с доводами представителя подрядчика, о том, что у заказчика имелась возможность принять участие в совместном осмотре объекта (уведомление подрядчика письма N 270/16 от 22.11.2016 г., N 296/16 от 05.12.2016 г., N 314/16 от 22.12.2016 г.) и по результатам составить соответствующий акт со своими замечаниями и возражениями, но заказчик не воспользовался своим правом.

Более того, выполняя указания АС МО, определением арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2018 г. судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба", а именно эксперту Рябчикову Станиславу Вячеславовичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, указанных в Актах формы КС-2 и КС-3 от 26.09.16 г. N 1,2,3,4,5,6,7 и от 14.10.16 г. N 8, приобщенных к материалам дела N А40-254458/16, качество которых соответствуют условиям государственного контракта N О 173200001415000855 _ 48077 от 16.12.15 г. на выполнение работ по реконструкции территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем, Технического задания (Приложения N 1 к Контракту), утвержденной проектно-сметной документации, действующим строительным нормам и правилам?

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ согласно Акту об изменении проектной документации от 02.06.16 г. (приложение к письму N 84/16 от 02.06.16 г.) по объекту "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", согласно государственного контракта N О 173200001415000855 _ 48077 от 16.12.15 г., соответствующим действующим строительным нормам и правилам?

3. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с недостатками (дефектами) по Актам формы КС-2 и КС-3 от 26.09.16 г. N 1,2,3,4,5,6,7 и от 14.10.16 г. N 8, Акту об изменении проектной документации N 84/ 16 от 02.06.16 г., установить причинно-следственную связь возникновения недостатков, по объекту "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", согласно государственного контракта N О 173200001415000855 48077 от 16.12.15 г?

4. В случае выявления недостатков (дефектов) определить являются ли они устранимыми, возможна ли дальнейшая эксплуатация Объекта "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем", согласно государственного контракта N О 173200001415000855 48077 от 16.12.15 г?

Согласно представленному экспертного заключению, стоимость работ, выполненных ООО "Мон-Компани" фактически в соответствии с Проектом (ПСД), Госконтрактом N О 173200001415000855_ 48077 и строительными правилами и нормами, составляет: 9 674 254 рубля 27 коп.);

Стоимость работ, выполненных ООО "Мон-Компани" фактически в соответствии с Аком об изменении проектной документации от 02.06.16 г. (приложение к письму N 84/16 от 02.06.16 г.) и в соответствии со строительными правилами и нормами (т.е. за вычетом стоимости работ не соответствующих нормам) составляет 19 224 515 руб. 27 коп.).

В примечании эксперт указал, что из Локальной сметы N 4 "Работы не учтенные в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1-7 от 26.08.2016, N8 от 14.10.2016" видно, что ООО "Мон-Компани" фактически выполнило работ по посеву газона на общую стоимость 1 165 158 руб. 29 коп.

Данная стоимость не включена в общую стоимость фактически выполненных работ, согласно акту об изменении проектной документации от 02.06.16г. (приложение к письму N 84/16 от 02.06.16 г.).

Отвечая на 3 вопрос, эксперт указал, что из Локальной сметы N 1 "Фактически выполненные работы" видно, что ООО "Мон-Компани" фактически выполнило работ согласно акту об изменении проектной документации от 02.06.16 г. (приложение к письму N 84/16 от 02.06.16 г.), на общую стоимость 20 625 712,94 руб. в рамках предоставленных в Актах формы КС-2 и КС-3 от 26.09.16 г. N 1,2,3,4,5,6,7 и от 14.10.16 г. N 8 и включает в себя стоимость работ не соответствующих нормам (дефекты).

Т.е. Локальная смета N 1 включает в себя Локальную смету N 3 (работы, сделанные с дефектами).

Причинно-следственная связь возникновения дефектов:

- Дефекты Д-3, Д-4, Д-8, Д-10, Д-12, возникшие вследствие не соблюдения ООО "Мон-Компани" строительных норм и правил - являются критическими. Работы на которых обнаружены данные дефекты дорогостоящие, подлежат полной замене.

- Дефекты возникшие по вине 3 лиц Д - 1,2,5,6,7,9,11 (организация, обслуживающая кладбище, граждане, гуляющие в парке) - являются не критическими. Работы, на которых обнаружены данные дефекты не большие по объему и подлежат восстановлению.

- Не возможно установить точную причину, по которой отсутствуют 15 деревьев и 3 кустарника (погибли после пересадки /вандальные действия граждан.).

Дефект Д - 7 (образование колеи от автотранспорта обслуживающего территорию прилегающего к парку кладбища) возник вследствие не завершенности работ, в результате которого не было установлено асфальтовое покрытие, которое служит изоляцией нижележащих слоев основания от атмосферных осадков. А водонасыщенное дорожное основание + езда автотранспорта образует колею.

Также эксперт указал, что выявленные недостатки (дефекты) допущенные ООО "Мон-Компани" Д-3, Д-4, Д-8, Д-10, Д-12 являются не устранимыми, и требуют переделки (работы выполнить заново), т.е. восстановление напочвенного покрова - 2521 кв.м, устройство основания под покрытие из асфальтобетона (вместо дорожного покрытия "Газонные решетки ФЭМ") площадью 450 кв.м., устройство площадок для выгула собак (в границах установленных проектом).

После 2-х лет активной эксплуатации дорожек парка не обнаружено критических дефектов на основании и покрытии дорожек возведенных в 2016 году, за исключением тех участков, где были грубо нарушены строительные нормы и правила.

Дефекты, возникшие по вине 3 лиц Д - 1,2,5,6,7,9,11 (организация, обслуживающая кладбище, граждане, гуляющие в парке), являются не критическими.

Дефект Д-7, образовавшейся колеи в слое щебня, устраним с помощью дополнительной подсыпки щебнем.

Эксплуатация Объекта "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем" возможна после устранения дефектов, и окончательного завершения работ по устройству покрытий дорожек, которые будут защищать основание от атмосферных осадков и механических воздействий, тем самым не давая образовываться новым дефектам.

Экспертное заключение представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции установлена сумма недостатков (дефектов) в работах подрядчика в размере 1 401 197,67 руб., которая не подлежит оплате в составе фактически выполненных работ, предъявляемых ко взысканию.

С учетом выводов экспертизы и полученного аванса в сумме 7 510 989,26 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что требование ответчика в части взыскания основной задолженности с заказчика является обоснованным и составляет 12 878 684,30 руб.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать в суде обстоятельства, на которых основывает свои исковые требования или возражения. Риск непредставления доказательств лежит на стороне по вине которой не были представлены доказательства.

Суд первой инстанции, оценивая установленные по делу обстоятельства каждое по отдельности и все исследованные в совокупности, пришел к выводу о том, что истцом по встречному иску ООО " Мон-Компани" были предоставлены достаточные и достоверные доказательства надлежащего исполнения контракта, которые не опровергнуты истцом по первоначальному иску - ответчиком по встречном иску.

В связи с тем, что ответчиком по первоначальному иску были представлены доказательства выполнения работ на сумму 12 878 684,30 руб., что также установлено проведенной экспертизой, исковые требования ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, а встречные исковые требования о взыскании задолженности удовлетворены.

ООО "Фирма Мон-Компани" просило взыскать по встречному иску с истца договорную неустойку и штраф за нарушение исполнения обязательств по оплате выполненных работ.

Согласно п. 7.2. контракта неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены контракта/ стоимости этапа, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по оплате цены контракта/ стоимости этапа. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день уплаты неустойки от цены контракта/ стоимости этапа.

В соответствии с Указанием ЦБ РФ от 11.12.2015 года N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России", с 01.01.2016 года ставка рефинансирования приравнивается к ключевой ставке Банка России, которая с 19.09.2016 г. составляет 10%.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, в расчет неустойки ответчиком включена стоимость работ по посеву газона на общую стоимость 1 165 158 руб. 29 коп.

Данная стоимость была установлена проведенной судом экспертизой, однако, с данным требованием подрядчик к заказчику ранее не обращался.

Таким образом, суд первой инстанции признал расчет ответчика неверным, необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Также, согласно п. 7.3 контракта в случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств в виде неоднократного отказа от приемки выполненных работ и непредставление технической документации, подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере 940 188,07 руб.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Таким образом, как указал суд в решении, взысканию подлежит штраф в размере 940 188,07 руб.

Исковые требования ООО "Фирма Мон-Компани" о взыскании упущенной выгоды в размере 10 104 409,21 руб. суд первой инстанции оставил без рассмотрения по следующим причинам.

Пунктом 12.2 контракта, на котором истец основывает свои требования, предусмотрено обязательное соблюдение претензионного порядка урегулирования спора.

Согласно пункту 12.3 контракта сторона должна дать письменный ответ на претензию в срок не позднее 15 дней с даты получения претензии.

Претензия исх. N 75/17 от 28.13.2017 г. представленная ответчиком в материалы дела была направлена в адрес истца после подачи встречного искового заявления.

Согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для оставления без рассмотрения требования по встречному иску о взыскании упущенной выгоды в размере 10 104 409,21 руб., при этом в апелляционных жалобах истца и ответчика не содержится возражений относительно решения суда в данной части.

При этом в остальной части апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, отменяя принятые по настоящему делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал в Постановлении АС МО суду первой инстанции при новом рассмотрении дела:

- дать надлежащую оценку действиям Заказчика, потребовавшего на основании положения Контракта замены банковской гарантии, а при неисполнении Подрядчиком этого требования отказавшегося от исполнения Контракта также на основании положения контракта;

- дать надлежащую оценку доводу Истца о том, что согласно п. 13.4 Контракта все изменения и дополнения к Контракту оформляются только путем подписания сторонами дополнительных соглашений к Контракту и вступают в силу с момента их подписания, однако стороны не подписывали дополнительное соглашение к Контракту;

- поставить вопрос о назначении экспертизы.

Согласно ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Апелляционный суд считает, что повторный вывод суда первой инстанции о незаконности решения истца об одностороннем отказе от исполнения Контракта сделан без учета условий Контракта и правовой позиции, изложенной в Постановлении АС МО.

Признавая незаконным решение истца об одностороннем отказе от исполнения Контракта, суд первой инстанции сослался на отсутствие в Контракте такого основания для одностороннего отказа как отзыв лицензии у банка, выдавшего гарантию.

Указанный вывод суда сделан без учета условий Контракта и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны государственного контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

В силу ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Обязанность Подрядчика предоставить иное (новое) надлежащее обеспечение по условиям Контракта не связано с отзывом лицензии у банка, а связано с обеспечительной функцией банковской гарантии.

Положения п. 8.3 Контракта возлагают на Подрядчика обязанность представить Заказчику в десятидневный срок иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

Положения п. 11.7.1.5 Контракта предусматривают право Заказчика отказаться от исполнения своих обязательств по Контракту в случае непредставления Подрядчиком иного (нового) обеспечения исполнения обязательств взамен обеспечения, надлежащим образом не обеспечивающего исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями документации о закупках.

Приказом Центрального банка Российской Федерации от 24.03.2016 N ОД-990 у Гаранта с 24.03.2016 была отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2016 по делу N А40-81262/16-101-60 Гарант признан несостоятельным (банкротом), и соответственно все требования кредиторов принимаются и удовлетворяются только в порядке, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Несмотря на то, что обязательство Гаранта, признанного банкротом, перед Бенефициаром по Гарантии в порядке ч. 1 ст. 378 ГК РФ не прекратилось, качество обеспечения исполнения обязательства принципала перестало отвечать требованиям, установленным параграфом 6 главы 23 ГК РФ для гарантии (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 N 305-ЭС18-11743 по делу N А40-75361/2017).

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12, в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда бенефициар полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых бенефициар себя обеспечивал, наступили.

Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Таким образом, банковская гарантия, выданная Гарантом, в отношении которого возбуждена процедура банкротства, теряет для ответчика имущественный интерес, так как Гарант, в силу положений Закона о банкротстве, лишен возможности исполнить свои обязанности, определенные п. 5 Гарантии и п. 2 ст. 375 ГК РФ, и при предъявлении ему требования со всеми приложенными документами не сможет перечислить в пятидневный срок требуемую сумму. В связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

На данное обстоятельство указал суд кассационной инстанции при отмене судебных актов по настоящему делу.

Письмом от 06.04.2016 N 12-24-593/16 Заказчик уведомил Подрядчика о необходимости представить надлежащее обеспечение обязательств по Контракту.

Ответчик письмом от 27.06.2016 N 106/16 известил Истца о намерении предоставить надлежащее обеспечение исполнения Контракта, и соответственно признал обоснованность требования Истца.

Письмом от 26.07.2016 N 12-24-1487/16 Заказчик повторно направил требование о предоставлении надлежащего обеспечения.

Однако Подрядчик отказался удовлетворить требование Заказчика со ссылкой на отсутствие денежных средств.

Между тем, с учетом положений ч. 3 ст. 401 ГК РФ, отсутствие денежных средств или внутренние проблемы организации не освобождают лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, от ответственности.

Выдача независимой гарантии является односторонней сделкой, и выдается Гарантом по просьбе Принципала.

Положения главы 6 ГК РФ о независимой гарантии не предусматривают обязанность Бенефициара в содействии Принципалу в получении независимой гарантии, в связи с чем ссылка в решении суда на несовершение Заказчиком определенных действий, отклоняется апелляционным судом.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с доводами истца о том, что Заказчик предоставил Подрядчику максимум времени для возможности предоставить надлежащее обеспечение обязательств, и Контракт расторгнут исключительно в результате недобросовестного поведения ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает неправомерным вывод суда первой инстанции о незаконности решения Истца об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в связи с чем оснований для удовлетворения требования по встречному иску о признан недействительным одностороннего отказа ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от исполнения государственного контракта 0173200001415000855_48077 от 16.12.2015 г.

Также апелляционный суд не может согласиться со взысканной судом первой инстанции суммой задолженности по встречному иску.

Как указано выше, при новом рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 82 АПК РФ арбитражным судом города Москвы назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам, изложенным в Заключении Эксперта:

- стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ, качество которых соответствуют условиям Контракта, Технического задания, утвержденной проектно-сметной документации, действующим строительным нормам и правилам составляет - 9 674 254,27 руб.

- стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ согласно Акту об изменении проектной документации от 02.06.2016, согласно Контракта, соответствующих действующим строительным нормам и правилам составляет 19 224 515,27 руб.

Дополнительно Экспертом указано, что им было выявлено выполнение Подрядчиком работ по посеву газона на 1 165 158,29 руб. (указанные работы не были включены в Акты формы КС-2 и КС-3 от 26.09.2016 N 1,2,3,4,5,6,7 и от 14.10.2016 N 8).

Стоимость указанных работ представлена Экспертом на усмотрение суда (стр. 50 Заключения).

- стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ с недостатками (дефектами) по Актам формы КС-2 и КС-3 от 26.09.16 N 1,2,3,4,5,6,7 и от 14.10.2016 N 8, Акту об изменении проектной документации N 84/ 16 от 02.06.2016 составляет 20 625 712, 94 руб.

- стоимость работ выполненных не в соответствии со строительными нормами и правилами составляет 1 401 197,67 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил требования ответчика о взыскании с истца стоимости всех выполненных работ в размере 20 625 712, 94 руб., стоимости работ по посеву газона на 1 165 158,29 руб. (не включенных в Акты формы КС-2 и КС-3) за исключением некачественно выполненных работ в сумме 1 401 197,67 руб. и вычетом полученного аванса в сумме 7 510 989,26 руб.

Однако, взыскивая с истца задолженность по оплате работ в размере 12 878 684,30 руб., суд первой инстанции не учел, что в указанную стоимость необоснованно включены:

- Работы, выполненные ответчиком с изменением и отклонением от технической документации, условий Контракта и неоформленные в установленном порядке;

- Работы по устройству партерного газона на 1 165 158,29 руб. (не включенные в Акты сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3, и не указанные в требованиях ответчика);

Апелляционный суд считает, что работы, выполненные ответчиком с изменением или отклонением от технической документации, условий Контракта и неоформленные в установленном порядке, взысканию не подлежат, в связи со следующим.

В период выполнения второго этапа истцу поступило обращение от Управы Лосиноостровского района города Москвы (СВАО) о рассмотрении возможности внесения изменений в проектную документацию по объекту "Реконструкция территории между Джамгаровским прудом и Перловским кладбищем".

02.06.2016 истец и ответчик подписали Акт об изменении проектной документации, составленный представителями истца, ответчика, ГБУ "Жилищник р-на Лосиноостровский", проектной организацией АО "ИЭПИ".

Указанный Акт об изменении проектной документации представлял собой рабочий документ, он не содержит графических и текстовых материалов описания конструкции дорожных одежд, и не является дополнительным соглашением к Контракту.

В соответствии с последним абзацем Акта об изменении проектной документации проектной организацией АО "ИЭПИ" надлежало оформить соответствующие изменения в проектно-сметную документацию, а ответчику - выполнить работы в соответствии с измененной проектной документацией.

Действуя недобросовестно в нарушение условий Контракта и положений Закона о контрактной системе, ответчик приступил к выполнению работ без заключения дополнительного соглашения к Контракту и в отсутствии необходимой технической документации.

Соответственно ответчик осознавал, что приступил к выполнению работ без должного оформления отношений и необходимой проектной документации.

Выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в государственный контракт, в случаях и в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

В силу п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 452 ГК РФ определено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, исключением их изменения по соглашению сторон в случаях предусмотренных указанных в ст. 34 и ст. 95 Закона о Контрактной системе.

В соответствии с п. 13.4 Контракта все изменения и дополнения к Контракту оформляются путем подписания Сторонами дополнительных соглашений к Контракту и вступают в силу с момента их подписания.

Пунктом 2.7 Контракта прямо установлено что работы, выполненные с изменением или отклонением от технической документации, условий Контракта и неоформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Согласно разъяснению, изложенному в п. 20 Обзора ВС РФ от 28.06.2017, в силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для Государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае заключение дополнительного соглашения не повлияло бы на исполнение Контракта, так как не поменялись бы его существенные условия, которые противоречили бы Закону о контрактной системе, является неправомерным,

Учитывая изложенное, принимая во внимание указания суда кассационной инстанции по настоящему делу, апелляционный суд считает необоснованными требования по встречному иску в части взыскания стоимости работ, не согласованных в установленном порядке.

Также апелляционный суд считает, что работы по посеву партерного газона на 1 165 158,29 руб. (не включенные в Акты сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3), взысканию не подлежали, в связи со следующим.

Исходя из положений статей 711, 720 ГК РФ, обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором, надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Судом взыскана с истца стоимость работ в размере 1 165 158,29 руб. по посадке газона, определенных Экспертом как выполненных Подрядчиком.

Однако, как указал истец, Подрядчик не уведомлял Заказчика о факте выполнения указанных работ, на приемку работ не вызывал, Акты формы КС-2, КС-3 с указанными работами в адрес Заказчика не направлял. Данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Более того, изначально во встречном исковом заявлении стоимость указанных работ ко взысканию ответчик не заявлял.

Согласно локальной смете N 4 (приложение N 7 к Заключению Эксперта) Эксперт сделал вывод о выполнении Подрядчиком работы по посеву партерного газона. Указанный вывод Эксперт сделал на основе того, что на Объекте был выявлено наличие газона.

Как указал истец, Эксперт имеет образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" и не является профессионалом в области озеленения.

На территории Объекта при проведении экспертизы был обнаружен естественный травяной покров, который присутствовал до начала работ на Объекте.

Эксперт не пояснил в Экспертном заключении, в результате каких экспертных действий по прошествии 2-х лет, он определил, что на Объекте находится именно партерный газон, а не обыкновенный газон, мавританский, газон из дикорастущих почвопокровных растений, разнотравный или высокотравный многовидовый газон из дикорастущих растений, а также, что он посажен Подрядчиком, а не другими лицами.

Также истец указал, что согласно Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП, работы по посеву партерных газонных трав выполняются только после полного завершения работ по устройству дорожно-тропиночной сети.

Поскольку данное травяное покрытие повреждено при проведении работ по устройству верхних покрытий дорожных одежд, и последующего формирования на территории объекта устойчивого естественного травостоя, указанные работы не имеют потребительской ценности для Заказчика.

Ответчиком указанные обстоятельства не опровергнуты.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает необоснованными требования по встречному иску в части взыскания стоимости работ по посеву партерного газона, не включенных в Акты сдачи-приемки работ формы КС-2 и КС-3.

Согласно Экспертному заключению стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ, качество которых соответствуют условиям Контракта, Технического задания, утвержденной проектно-сметной документации, действующим строительным нормам и правилам, составляет 9 674 254,27 руб.

Как указано выше, согласно пояснениям истца, уточнившим позицию по апелляционной жалобе, он фактически признает наличие у Заказчика (истца) задолженности в размере 2 163 265 руб. 01 коп., исходя из указанной Экспертом стоимости работ, качество которых соответствуют условиям Контракта, Технического задания, утвержденной проектно-сметной документации, действующим строительным нормам и правилам (9 674 254,27 руб.) и перечисленной ответчику суммой аванса (7 510 989,26 руб.).

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 2 163 265 руб. 01 коп.

Согласно п. 7.2. контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате Цены Контракта/стоимости этапа Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены контракта/стоимости этапа, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по оплате цены контракта/стоимости этапа. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день уплаты неустойки от цены контракта/стоимости этапа.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Исходя из установленной апелляционным судом правомерно заявленной ответчиком суммы задолженности истца (2 163 265,01 руб.), сумма неустойки за просрочку оплаты работ за указанный ответчиком период с 21.12.2016 по 29.01.2019 составляет 430 309,46 руб. (2 163 265,01 руб. х 770 дней х 1/300 х 7,75%).

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку истцом не представлено в материалы дела доказательств явной несоразмерности указанной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что неустойка начислена ответчиком за нарушение истцом денежного обязательства, при этом расчет неустойки произведен с применением однократной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 430 309 руб. 46 коп.

Ответчиком (истцом по встречному иску) также было предъявлено требование о взыскании штрафа в размере 940 188 руб. 07 коп.

Пунктом 7.3 Контракта установлено, что в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, штрафные санкции к Заказчику применимы в следующих случаях:

1. Неоднократный (от двух и более раз) отказ от приемки товаров, работ, услуг;

2. Непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, которое препятствует исполнению Контракта, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (в случае включения в Контракт условия о необходимости представления указанного).

Из материалов дела следует, что Заказчиком были допущены нарушения, указанные в п. 7.3 Контракта, в частности, имел место неоднократный отказ от приемки работ, при том, что, как установлено Экспертным заключением, часть работ выполнена в соответствии с условиями Контракта, с надлежащим качеством.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что Подрядчик направлял в адрес Заказчика Акты сдачи-приемки работ формы КС-2, содержащие работы как соответствующие условиям Контракта, так и работы, выполненные с отклонением от условий Контракта и неоформленные в установленном порядке. Данное обстоятельство, в том числе, являлось препятствием для Заказчика в приемке работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для применения ст. 404 ГК РФ и уменьшения размера ответственности Заказчика за указанное нарушение в 2 раза.

При этом оснований для применения ст. 333 ГК РФ в части требования о взыскании штрафа апелляционный суд не усматривает, поскольку истцом не доказана явная несоразмерность суммы штрафа последствиям нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании штрафа подлежит удовлетворению в размере 470 094 руб. 03 коп.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертизы, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2019 года по делу N А40-254458/16 изменить.

Требования ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" к ООО "Фирма Мон-Компани" оставить без удовлетворения.

Взыскать с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 25 522 руб.

Встречные исковые требования ООО "Фирма Мон-Компани" удовлетворить в части.

Взыскать с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в пользу ООО "Фирма Мон-Компани" задолженность в размере 2 163 265 руб. 01 коп., неустойку в размере 430 309 руб. 46 коп., штраф в размере 470 094 руб. 03 коп., расходы на оплату госпошлины по встречному иску в размере 3 000 руб., судебные расходы на проведение экспертизы в размере 34 266 руб. 73 коп., расходы на оплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 503 руб. 92 коп.

В части взыскания упущенной выгоды требование ООО "Фирма Мон-Компани" оставить без рассмотрения.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в доход федерального бюджета госпошлину по встречному иску в размере 16 620 руб.

Взыскать с ООО "Фирма Мон-Компани" в доход федерального бюджета госпошлину по встречному иску в размере 91 283 руб.

Взыскать с ООО "Фирма Мон-Компани" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 539 руб. 68 коп.

Взыскать с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 460 руб. 32 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина