Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. N 09АП-26287/19

г.Москва

24 июня 2019 г.

Дело N А40-170452/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "СПЕЦРЕМОНТ", УФАС по Свердловской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-170452/17, принятое судьей Абрамовой Е.А. (3-1620),

по иску АО "СПЕЦРЕМОНТ" (ОГРН 1097746264241) к АО "144 БТРЗ" (ОГРН 1096674009332),

3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Минобороны России,

о взыскании денежных средств, расторжении контракта, 3-е лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: УФАС по Свердловской области, о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сотская Т.А. по доверенности от 08.01.2019,

от ответчика: Пипляев Н.А. по доверенности от 20.05.2019, Хоменко А.В. по доверенности от 28.05.2019, Игошев М.Б. по доверенности от 28.05.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

от УФАС: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.02.2019 в удовлетворении требований истца, УФАС по Свердловской области - отказано. При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, АО "СПЕЦРЕМОНТ", УФАС по Свердловской области, обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзывы на апелляционные жалобы, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалобы не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзывах.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании явившиеся представители сторон поддержали свои правовые позиции изложенные в жалобе и отзывах.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между АО "Спецремонт" (исполнитель) и АО "144 бронетанковый ремонтный завод" (соисполнитель) 21.03.2012 заключен контракт N 31/03/12-12 на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту вооружения, военной и специальной техники Вооруженных сил РФ.

Контракт заключен на основании и во исполнение государственного контракта N Р/3/6/36-12-ДГОЗ от 01.03.2012, заключенного между Министерством обороны РФ (государственный заказчик) и АО "Спецремонт" (исполнитель), согласно условиям которого АО "144 БТРЗ" приняло на себя обязательства выполнить работы по сервисному обслуживанию и ремонту образцов вооружения, военной и специальной техники общевойскового назначения (ВВСТ ОВН), предусматривающие выполнение комплекса работ (мероприятий) по поддержанию (восстановлению) исправного или работоспособного состояния образцов ВВСТ ОВН и (или) их ресурсов и сроков службы.

Согласно п. 3.2.1 контракта соисполнитель обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с условиями контракта и представить исполнителю отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

В соответствии с п. 4.1 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 14 от 08.04.2014) сумма контракта составляет 1.109.426.442 руб. 68 коп.

Порядок выполнения работ предусмотрен разделом 5 настоящего контракта.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ соисполнителем регламентируется

7 разделом настоящего контракта.

В обоснование иска, истец сослался на то, что он в целях финансирования выполнения работ соисполнителем перечислил на расчетный счет АО "144 БТРЗ" 1.011.108.442 руб. 68 коп., что подтверждается платежными поручениями N 291 от 22.03.2012, N 554 от 17.04.2013, N 992 от 26.06.2013, N 866 от 05.05.2014.

В соответствии с п. 13.2 Контракта (в ред. дополнительного соглашения N 5 от 14.09.2012) работы должны были быть выполнены соисполнителем в срок до 25.11.2014.

Пунктом 13.3 контракта (в ред. дополнительного соглашения N 5 от 14.09.2012) предусмотрено, что документы на оплату выполненных работ должны быть переданы соисполнителем на условиях, установленных контрактом до 01.12.2014.

Разделом 7 контракта (с учетом условий дополнительных соглашений к нему) предусмотрено, что в целях подтверждения выполнения работ по контракту, соисполнитель представляет исполнителю пакет документов, включающий в себя, в том числе, сводные акты сдачи-приемки выполненных работ, акты сдачи-приемки выполненных работ с соответствующими приложениями, удостоверения ВП, отчет переработчика (далее вместе именуемые - "Отчетные документы").

Однако ответчик в нарушение принятых на себя обязательств по контракту представил отчетные документы на сумму 517.525.704 руб. 11 коп.

Надлежащим образом оформленные отчетные документы на весь объем работ по контракту, АО "144 БТРЗ" не представило.

Разница между суммой аванса и стоимостью работ, подтвержденных соисполнителем отчетными документами, составляет 493.582.738 руб. 57 коп. (1.011.108.442 руб. 68 коп. - 517.525.704 руб. 11 коп.).

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору в предусмотренный в нем срок, истец направил ответчику претензию от 13.07.2017 N СР/4-03/2070 с предложением расторгнуть контракт (на условиях прилагаемого к претензии проекта соглашения о расторжении контракта), возвратить неосвоенный аванс, уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом и неустойку. Претензия проигнорирована. Мотивированный ответ не поступал. На момент рассмотрения дела сумма неотработанного аванса не возвращена, штрафные санкции не уплачены.

Данные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с заявленными требованиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик ссылался на то, что фактически выполненные по контракту работы приняты истцом, что подтверждается подписанными актами выполненных работ, приложенными к иску.

Кроме того, доводы о невыполнении истцом порученного ему объема работ опровергается материалами дела.

Так, довод истца о том, что истец не выполнял работы по сервисному обслуживанию военной техники в 242 Учебном центре ВДВ (242 УЦ ВДВ) войсковая часть N 64818 (г. Омск), недостоверен, т.к. работы проводились и были приняты АО "Спецремонт", что подтверждается, в том числе следующими актами сдачи-приемки выполненных работ: N 31/03/12/2126 от 19.12.12 г., N 31/03/12/2259 от 25.10.12 г., N 31/03/12/2268 от 17.11.12 г., N 31/03/12/2273 от 12.11.12 г. и другими (копии актов представлены в материалы дела).

Также истец необоснованно утверждает, что АО "144 БТРЗ" не выполнил работы по ремонту 169 ед. военной техники в войсковых частях N 63453 и N 21108 (г. Богучар, Воронежской области), являющихся базами хранения военной техники.

Между тем, приступить к выполнению работ по сервисному обслуживанию было невозможно, поскольку техника требовала предварительной восстановительной работы, о чем ответчик сообщал истцу письмами исх. N 540/ОСО от 02.10.12 г., N 541/ОСО от 02.10.12 г., N 588/ОСО от 17.10.12 г. (представлены в материалы дела).

В п. 5.26 Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. определено, что если по вине Заказчика (Получателя) Соисполнитель не смог своевременно приступить к выполнению работ, то Соисполнителем оформляется двусторонний акт задержки начала выполнения работ с указанием в нем причин такой задержки.

В связи с этим в 2012 г. по результатам проведения дефектовки 169 ед. военной техники в войсковых частях N 63453 и N 21108 (г. Богучар, Воронежской области) на основании п. 5.26 Контракта сторонами было составлено 2 акта задержки начала выполнения работ от 18.06.12 г. (представлены в материалы дела) в виду необходимости проведения на данной технике не сервисных работ, указанных в предмете Контракта, а восстановительных ремонтных работ.

В соответствии с п. 5.11 Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. в случае, если образец ВВСТ ОВН представлен с нарушением требований, установленных п. 5.9 Контракта, Соисполнитель вправе не принимать такой образец ВВСТ ОВН для проведения работ. Выполнение работ на таком образце ВВСТ ОВН осуществляется Соисполнителем после устранения Получателем нарушений требований, установленных п. 5.9 Контракта.

На основании п. 5.9 и п. 5.11 Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. на всю продефектованную технику (169 ед.) в войсковых частях N 63453 и N 21108 (г. Богучар) представителями АО "144 БТРЗ" были составлены мотивированные отказы в приеме образца ВВСТ на сервисное обслуживание (представлен в материалах дела).

Таким образом, АО "Спецремонт" не может ссылаться на обстоятельства не выполнения ремонта 169 ед. техники в войсковых частях N 63453 и N 21108 (г. Богучар, Воронежской области), так как сам не выполнил встречную обязанность по предоставлению техники в установленном виде, чем нарушил п. 5.9 Контракта, п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ, а в дальнейшем своими действиями акцептовал исключение указанной техники из плана работ по Контракту N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г.

АО "Спецремонт" также утверждает о невыполнении АО "144 БТРЗ" ремонтных работ 2014 г. для ф. ВА МТО ВС РФ (г. Омск) и РВВДКУ (г. Рязань), при этом не указывая, о каком количестве идет речь, и не приводя причины этого.

Однако ответчик пояснил, что по результатам выполнения работ в 2013 г. было установлено, что для 22 единиц техники, а именно: ВА МТО ВС РФ г. Омск - 2 ед., в/ч N 31612 пос. Еланский - 5 ед., РВВДКУ г. Рязань - 7 ед., в/ч N 65451 г. Иваново - 2 ед., в/ч N 64818 г. Омск - 6 ед., требуется проведение полноценного ремонта в заводских условиях, что не было предусмотрено Контрактом N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г.

В связи с указанными обстоятельствами, дополнительным соглашением N 13 от 03.04.2014 г. к Контракту N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. сторонами внесены изменения в предмет Контракта, а именно абз. 2 п. 2.1.1 изложен в следующей редакции: "... в 2014 году -с номенклатурой образцов ВВСТ ОВН, перечнем получателей и мест выполнения Работ (спецификация), утверждаемой в 2014 году дополнительными соглашениями", а Приложением N 14 указанные выше 22 единицы военной техники включены в план работ на 2014 год с видом выполняемых работ - заводской ремонт.

Приложением N 14 к дополнительному соглашению N 13 также определено, что поставка указанных 22 единиц техники осуществляется до 15.12.14 г. по нарядам ГАБТУ МО РФ.

Дополнительным соглашением N 20 к Контракту N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. для РВВДКУ г. Рязань объем заводского ремонта уменьшен с 7 единиц до 3 единиц БМД-2. В результате общий объем заводского ремонта на 2014 год составил 18 единиц техники.

Работы по оставшимся 4 ед. техники для РВВДКУ и ф. ВА МТО ВС РФ, на которые ссылается истец как на не выполненные, были приостановлены АО "144 БТРЗ" в связи с непредоставлением истцом нормативно-технической документации, что является нарушением п. 5.9, 5.10 Контракта.

Кроме того, истец не учитывает обстоятельства, установленные при рассмотрении дела в Арбитражном суде Свердловской области, Семнадцатом арбитражном апелляционном суде (дело N А60-62858/18), до рассмотрения которого было приостановлено производство по настоящему делу.

Так, в рамках дела N А60-62858/18 рассматривалось заявление АО "Спецремонт" о признании недействительными решения от 13.09.2016 N 9ГОЗ/2016 и предписания от 13.09.2016 N 9ГОЗ/2016, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее также - УФАС России по Свердловской области). Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о

взыскании с акционерного общества "144 Бронетанковый ремонтный завод" (далее также - АО "144 БТРЗ") в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 502 488 579 руб. 15 коп. (дело N А60-8382/2018). По ходатайству Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области данные дела объединены судом первой инстанции для совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер N А60-62858/2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года требования акционерного общества "Спецремонт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения от 13.09.2016 N 9ГОЗ/2016 и предписания от 13.09.2016 N 9ГОЗ/2016 оставлены без удовлетворения. Требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о взыскании с АО "144 Бронетанковый ремонтный завод" дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, оставлены без удовлетворения.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года по делу N А60-62858/2017 отменено в части. Взыскано с акционерного общества "144 Бронетанковый ремонтный завод" (ИНН 6674331056, ОГРН 1096674009332) в федеральный бюджет доход, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 502 488 579 (Пятьсот два миллиона четыреста восемьдесят восемь тысяч пятьсот семьдесят девять) руб. 15 коп. В остальной части решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 марта 2018 года по делу N А60-62858/2017 оставлено без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Спецремонт" - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 26.09.2018 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

При этом суды трех инстанций установили, что был нарушен порядок

ценообразования на этапе формирования цены государственного контракта, что в дальнейшем привело к увеличению объема финансирования.

Суды указали в своих решениях, что на момент заключения государственного контракта отсутствовали точные данные по объему работ.

Данный вывод также подтверждает письмо исх. N СР/8/14 от 10.01.14 г., в котором АО "Спецремонт" сообщает, в том числе АО "144 БТРЗ", о том, что объем работ Заказчиком (ДОГОЗ МО РФ) в рамках Государственного контракта от 01.03.12 г. N Р/3/6/36-12ДГОЗ на 2014 год не определен (представлено в материалы дела).

Суды отмечают, что при формировании Контракта от 21.03.2012 г. N 31/03/12-12 был нарушен порядок осуществления государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ, а именно: отраслевым органом в лице ФСТ не были направлены в адрес АО "Спецремонт" и АО "144 БТРЗ" запросы о прогнозных ценах на продукцию, удовлетворяющую требованиям государственного заказчика..." (абз. 1-2 на стр. 5 Постановления по делу N А60-62858/2017).

Также указано, что в виду неопределенности объема работ на момент заключения Государственного контракта в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами, на период формирования Контракта следовало установить ориентировочную (уточняемую) цену на продукцию, которая применяется в случае, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию, при выполнении ремонта, сервисного обслуживания вооружения, военной и специальной техники (абз. 9 на стр. 4 Постановления по делу N А60-62858/2017).

Соответственно суды пришли к выводу, что "следствием неисполнения процедуры запроса о прогнозных ценах на продукцию явилось нарушение порядка формирования начальной (максимальной) цены Контракта, что, в свою очередь, привело к необоснованному завышению объема финансирования по Контракту от 21.03.2012 г. N 31/03/12-12" (абз. 3 на стр. 5 Постановления по делу N А60-62858/2017). Итоговая сумма принятых работ ОАО "Спецремонт" по согласованным сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 138 733 282,23 рублей.

Итоговая сумма работ по не согласованным и не подписанным ОАО "Спецремонт" сводным актам по состоянию на 01.03.2016 составляет 354 986 581,30 рублей.

На этом основании УФАС России по Свердловской области пришло к выводу, что в соответствии с актами выполненных работ, минимальная рентабельная цена Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12 должна была составлять 493 719 863,53 руб.

Данная цена ниже фактической цены установленной в п. 4.1 Контракта от 21.03.2012 N 31/03/12-12, которая, с учетом последнего Дополнительного соглашения от 08.04.2014 N 14, составила 1 109 426 442,68 рублей.

Разница фактической цены по Контракту с минимальной расчетной ценой составляет 615 706 579,15 рублей.

Учитывая, что с расчетного счета ОАО "Спецремонт" на расчетный счет ОАО "144 БТРЗ" в рамках Контракта платежными поручениями перечислено 1 011 108 442,68 руб., сумма экономически необоснованного дохода, полученного ОАО "144 БТРЗ" по данному Контракту составила 517 388 579,15 рублей.

Следовательно, сумма перечисленных денежных средств ОАО "Спецремонт" по контракту от 21.03.2012 N 31/03/12-12, необоснованно завышена и не соответствует фактическим затратам соисполнителя в лице ОАО "144 БТРЗ".

В ч. 2 ст. 69 АПК РФ указано, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Выводы, сделанные судами при рассмотрении дела N А60-62858/2017 имеют преюдициальное значение для разрешения спора в рамках дела NА40-170452/17-3-1620.

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В обоснование существенности нарушения договора АО "Спецремонт" ссылался на то, что сумма в размере 493 582 738,57 руб., которую сегодня АО "144 БТРЗ" возвращает в бюджет РФ и на которую пытается претендовать АО "Спецремонт", образовалась не в результате завышения цены Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г., а в результате невыполнения объема работ по контракту.

При этом, указанные обстоятельства, на которые ссылается АО "Спецремонт", не доказаны материалами настоящего дела и не нашли подтверждения в судебных актах по делу N А60-62858/2017.

В соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения N 5 от 14.09.12 г. к Контракту указано, что "Контракт вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует до 31 декабря 2014 г.".

При этом претензия АО "Спецремонт" о расторжении Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. направлена АО "144 БТРЗ" 13.06.17 г. N СР/4-03/2070. через 2,5 года с момента, прекращающего его действие.

Из смысла ст. 450, 453 ГК РФ следует, что расторгнуть в судебном порядке можно только действующий договор.

В то же время, и требование о расторжении может быть заявлено только в отношении действующего договора, что подтверждается постановлением Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.02.2002 г. N 07223/98.

Таким образом, с учетом фактически выполненных ответчиком работ с учетом представленных в материалы дела актов и фактов, установленных при рассмотрении дела А60-62858/2017, обязательства по контракту исполнены, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности удовлетворения требования истца о расторжении фактически исполненного договора, в связи с чем отсутствовали основания и для возврата перечисленного аванса в заявленном в иске размере в качестве неосновательного обогащения, исходя из смысла ст. 1102 ГК РФ и процентов за пользование коммерческим кредитом на основании ст. 823 ГК РФ. Излишне перечисленные денежные средства образовались не в связи с неисполнением какого-либо объема работ, а в связи с нарушением порядка формирования цены контракта, в связи с чем, вступившим в законную силу судебным актом N А60-62858/2017 эти денежные средства взысканы в пользу Российской Федерации.

Заявляя требование о взыскании неустойки, начисленной в соответствии с п.10.02.контракта за период с 26.11.2014 по 07.09.2017 в сумме 338.486.007 руб. 66 коп., истец ссылается на нарушение ответчиком срока выполнения работ, в том числе в ВУНЦ СВ "ОА ВС РФ" (г. Казань), в войсковой части N 54046 (г. Нижний Новгород), в войсковой части N 30616 (г. Ковров Владимирская обл.), в войсковой части N 21005 (г. Юрга Кемеровская обл.), в ВУНЦ СВ "ОА ВС РФ" (г. Новосибирск), в войсковой части N 89547 (г. Чебаркуль Челябинской обл.), в войсковой части N 12128 (п. Тоцкое), в войсковой части N 73612 (г. Ульяновск), в войсковой части N 64712 (г. Омск), в ОАБИИ (г. Омск), в войсковой части N 75485 (г. Камышлов), в войсковой части N 31612 (п. Еланский Свердловской обл.), в войсковой части N 65451 (г. Иваново).

Возражая по этому требованию, ответчик указывает на противоречие его судебным актам трех судебных инстанций по делу N А60-62858/2017, а также несоответствие материалам дела.

Так, в войсковые части: N 54046 (г. Нижний Новгород), N 30616 (г. Ковров Владимирская обл.), ВУНЦ СВ "ОА ВС РФ" (г. Казань) в 2012 г. перед началом проведения работ на технике в соответствии с нормативно-технической документацией были направлены сервисные группы специалистов АО "144 БТРЗ" для проведения ее дефектации.

По результатам проведённой дефектации в соответствии с п. 5.26 Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. были составлены акты задержки выполнения работ от 15.07.12 г., от 27.06.12 г., от 09.10.12 г. (представлены в материалы дела), а работы по войсковым частям N 54046, N 30616, ВУНЦ СВ "ОА ВС РФ" включены в соответствии с Доп. соглашением N 18 в номенклатуру образцов ВВСТ ОВН на 2013 г.

Все работы по указанным войсковым частям в 2013 г. в соответствии с номенклатурой образцов ВВСТ ОВН на 2013 г. были выполнены, что подтверждается сводными актами выполненных работ (N 31/03/12/28, N 31/03/12/31, N 31/03/12/33, N 31/03/12/35, N 31/03/12/36, N 31/03/12/37, N 31/03/12/38, N 31/03/12/42 и N 31/03/12/43).

Истец в возражении на это указывал, что в соответствии со сводным актом N 31/03/12/33 работы по сервисному обслуживанию военной техники ВУНЦ СВ "ОА ВС РФ" (г. Новосибирск) частично сданы в 2014 г.

Данный довод истца опровергался актами сдачи-приемки, включенных в сводный акт N 31/036/12/33, из которого следует, что работы сданы в пределах срока.

Работы по ремонту части техники войсковых частей: N 21005 (г. Юрга Кемеровская обл.), включенной в сводный акт N 31/03/12/47, в/ч N 89547 (г. Чебаркуль Челябинской обл.), включенной в сводный акт N 31/03/12/44, в/ч N 12128 (г. Тонкое), включенной в сводный акт N 31/03/12/43, в/ч N 73612 (г. Ульяновск), включенной в сводный акт N 31/03/12/38, в/ч N 64712 (г. Омск), включенной в сводные акты: N 31/03/12/43, N 31/03/12/49, N 31/03/12/52, в/ч N 75485 (г. Камышлов), включенной в сводный акт N 31/03/12/45, на которые ссылается Истец, были сданы в 2014 г. в связи с требованием об этом заказчика (письмом N СР/8/87 от 17.01.14, письмо N СР/8/215 от 04.02.14, 11.09.14 г. письмом исх. N СР/4/2387 (представлено в материалы дела) АО "Спецремонт" отменил данное ранее указание и определил формы отчетных документов, для оформления АО "144 БТРЗ" актов сдачи-приемки выполненных работ по ремонту техники.

После определения формы отчетных документов, оставшаяся техника указанных выше войсковых частей, была закрыта в 2014 г. актами сдачи-приемки выполненных работ, что подтверждается сводными актами: N 31/03/12/38, N 31/03/12/43, N 31/03/12/44, N 31/03/12/45, N 31/03/12/47, N 31/03/12/49, N 31/03/12/52, и что также подтверждает Истец в своем возражении.

Пунктом 13.2 Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. установлено, что работы должны быть выполнены в срок до 25.11.12 г. Дополнительным соглашением N 5 от 14.09.12 г. срок выполнения работ по Контракту увеличен до 25.11.14 г., а для заводского ремонта Приложением N 14 - до 15.12.14 г.

В сводный акт N 31/03/12/38 попали 12 актов сдачи-приемки работ по в/ч N 30616, а именно:

N п/п N акта сдачи-приемки работ Дата подписания акта Срок окончания по контракту

1 N 31/12/13/4842 23.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

2 N 31/12/13/4843 23.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

3 N 31/09/13/4834 24.09.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

4 N 31/12/13/4837 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

5 N 31/12/13/4838 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

6 N 31/12/13/4840 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

7 N 31/12/13/4844 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

8 N 31/12/13/4845 23.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

9 N 31/12/13/4846 23.12.13 г. 25.11.14г. сданы в пределах срока

10 N 31/12/13/4847 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

11 N 31/12/13/4852 24.12.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

12 N 31/03/14/4929 11.03.14 г. 25.11.14г. сданы в пределах срока

В сводный акт N 31/03/12/43 попали 3 акта сдачи-приемки работ по в/ч N 30616, а именно:

N п/п N акта сдачи-приемки работ Дата подписания акта Срок окончания по контракту Вывод

1 N 31/03/13/3429 26.03.13 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

2 N 31/01/14/5002 17.01.14 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

3 N 31/01/14/4996 05.03.14 г. 25.11.14 г. сданы в пределах срока

Аналогичная ситуация складывается и со сводным актом N 31/03/12/52 по в/ч N 64712, который АО "Спецремонт" приводит в качестве доказательства сдачи работ АО "144 БТРЗ" за пределами срока, установленного Контрактом.

В сводный акт N 31/03/12/52 попали 2 акта сдачи-приемки работ по в/ч N 64712, а именно:

N п/п N акта сдачи-приемки работ Дата подписания акта Срок окончания по контракту

1 N 31/12/14/5099 11.12.14 г. 15.12.14 г. сданы в пределах срока

2 N 31/12/14/5100 11.12.14г. 15.12.14 г. сданы в пределах срока

В сводный акт N 31/03/12/52 попал 1 акт сдачи-приемки работ по в/ч N 31612, а именно:

N п/п N акта сдачи-приемки работ Дата подписания акта Срок окончания по контракту

1 N 31/12/14/5105 11.12.14г. 15.12.14 г. сданы в пределах срока

В сводный акт N 31/03/12/53 попал 1 акт сдачи-приемки работ по в/ч N 31612, а именно:

N п/п N акта сдачи-приемки работ Дата акта Срок окончания по контракту

1 N 31/12/14/5104 10.12.14 г. 15.12.14 г. сданы в пределах срока

АО "Спецремонт" указывает, что работы по ремонту техники в ОАБИИ (г.Омск) в 2013 г. не сдавались, сданы только в 2014 г., в т.ч. за пределами срока, установленного Контрактом.

Между тем, как следует из представленных ответчиком актов, в 2013 г. в ОАБИИ подлежало ремонту 2 ед. техники. При этом в 2013 г. АО "144 БТРЗ" были закрыты работы по 1 ед. техники для ОАБИИ, что подтверждается Актом сдачи-приемки работ N 31/11/13/4928 от 18.11.2013 г.. который включен в сводный акт N 31/03/12/53.

Вторая единица техники поступила в АО "144 БТРЗ" с задержкой срока только 14.07.14 г. (поздняя подача техники Истцом), что подтверждается Актом приема-передачи объекта основных средств N 00000241 от 14.07.14 г. (представлен в материалы дела).

Ремонт второй единицы завершен в срок до 15.12.14 г., установленного Приложением N 14 к Контракту, что подтверждается Актом сдачи-приемки работ N 31/12/12/5103 от 10.12.14 г. Указанный акт сдачи-приемки работ включен в сводный акт N 31/03/12/53.

Таким образом, в нарушение ч. 1 ст. 719 ГК РФ самим АО "Спецремонт", как заказчиком работ, не были исполнены надлежащим образом встречные обязанности по предоставлению военной техники АО "144 БТРЗ", соответствующей требованиям п. 5.9 Контракта.

В виду нецелесообразности проведения на данной технике капитальных ремонтных работ (вся техника 70-х годов выпуска) Заказчиком было принято решение об исключении этой техники из номенклатурного плана работ на 2013 г.. что подтверждается подписанными сторонами Приложением N 1 к Доп. соглашению N 18, а также Приложением N 1 к Доп. соглашению N 20 к Контракту N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г., в котором войсковые части N 63453 и N 21108 (г. Богучар, Воронежской области) исключены из плана работ.

Более того, необходимо отметить, что в силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим пока обязательство не может быть исполнено в следствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ являются императивными, не могут быть изменены соглашением сторон и подлежат применению судом независимо от заявлений сторон.

Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В п. 10.2 Контракта от 21.03.2012 г. N 31/03/12-12 установлено, что Соисполнитель, которым является АО "144 БТРЗ", освобождается от уплаты неустойки (пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика (Получателя).

Материалами дела N А40-170452/17-3-1620, в том числе актами сдачи-приемки работ, а также действующим решением УФ АС по Свердловской области от 13.09.2016 N 9ГОЗ/2016 и Постановлением 17-го Арбитражного апелляционного суда подтверждается, что АО "144 БТРЗ" выполнил свои обязательства в полном объеме.

При этом обстоятельства, приведенные АО "144 БТРЗ" в качестве доказательства своей позиции, указывают на недобросовестность поведения АО "Спецремонт" во время выполнения Контракта от 21.03.2012 г. N 31/03/12-12.

Как уже указывалось ранее в Консолидированном отзыве, в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим пока обязательство не может быть исполнено в следствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Положения п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ являются императивными, не могут быть изменены соглашением сторон и подлежат применению судом независимо от заявлений сторон.

Таким образом, в силу ст. 330, п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ, а также п. 10.2 Контракта N 31/03/12-12 должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Учитывая данные обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований.

Требования УФАС по Свердловской области в данном случае также не подлежат удовлетворению.

С учетом заявленного к ремонту объема техники, сводных актов сдачи-приемки работ, а также приведенного выше порядка расчета цены работ, УФАС по Свердловской области рассчитал в соответствии с действующим законодательством минимально рентабельную цену Контракта N 31/03/12-12 от 21.03.2012 при том объеме работ, который был фактически выполнен АО "144 БТРЗ".

В соответствии с Дополнительным соглашением N 14 от 08.04.2014 г. цена по Контракту N 31/03/12-12 составила 1 109 426 442,68 руб.

Фактически 4-мя платежными поручениями (п/п N 291 от 22.03.2012 г., п/п N 554 от 17.04.2013 г., п/п N 992 от 26.06.2013 г., п/п N 866 от 05.05.2014 г.) Истец в рамах Контракта перечислил на расчетный счет АО "144 БТРЗ" сумму в размере: 1 011 108 442,68 руб.

Учитывая, что минимально рентабельная цена по Контракту N 31/03/12-12 от 21.03.2012 г. составила: 493 719 863,53 руб., при объеме перечисленных средств в размере: 1 011 108 442,68 руб., то УФАС по Свердловской области определил, что сумма экономически необоснованного дохода, составила:

1 011108 442,68 - 493 719 863,53 = 517 388 579,15 (руб.)

В соответствии с действующим законодательством (ч. 1 ст. 15.2 Закона N 275-ФЗ) данные средства подлежат перечислению в бюджет Российской Федерации, что

также нашло подтверждение в судебных актах трех судебных инстанций при рассмотрении дела N А60-62858/2017.

Подпункт 5 пункта 1 ст. 15.2 Федерального закона РФ "О государственном оборонном заказе" (от 29.12.2012 г. N " 275-ФЗ, далее Закон о государственном оборонном заказе) предусмотрено полномочие ФАС России на обращение в суд с исками и заявлениями о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Между тем, указанное полномочие не может считаться равнозначным полномочию на обращение с гражданско-правовыми исками, в частности с исками о возмещении ущерба. При необходимости законодатель наделяет государственный орган такими полномочиями с прямым указанием на возможность обращения с исками о возмещении ущерба.

Согласно пункту 1 ст. 8 Федерального закона РФ от 29.06.2015 г. N 159-ФЗ изменения в Федеральный закон РФ "О государственном оборонном заказе" вступают в СИЛУ с 01.07.2015

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г. N 7- О общим (основным) принципом действия закона во времени является распространение его на отношения, возникшие после введения его в действие, и только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, которые возникли до введения соответствующих норм в действие, т.е. придать закону обратную силу.

Законодатель придал закону обратную силу, указав, что изменения применяются с 1 сентября 2015 года в отношении государственных кон грантов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены до 01.09.2015 и расчеты по которым будут осуществляться Министерством обороны Российской Федерации после 01.09.2015 (пункт 2 ст. 8 Федерального закона РФ от 29.06.2015 N 159-ФЗ).

Контракт N 31/02/12-12 заключен 18.06.2012 расчеты по нему завершены были в 2014 году.

Соответственно, положения п.п. 5 п. 1 ст. 15.2 Закона о государственном оборонном заказе не распространяются на правоотношения сторон по Контракту.

Наличие права государственного заказчика на увеличение ассигнований на сумму средств по возмещению ущерба, причиненного в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, перечисленных в федеральный бюджет головным исполнителем, исполнителем (пункт 4 ст. 6 Закона о государственном оборонном заказе), само по себе не может свидетельствовать о том, что иски о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации при нарушении законодательства о государственном оборонном заказе, вправе предъявлять именно ФАС России. Иное толкование данной нормы свидетельствовало бы о наличии права ФАС России на предъявление любых исков к исполнителям государственного оборонного заказа, включая, например, иски о взыскании неустоек за несвоевременное исполнение любых государственных контрактов либо договоров, заключенных для выполнения государственного оборонного заказа, что прямо противоречит гражданскому законодательству.

Таким образом, правом на обращение в арбитражный суд с иском о взыскании денежных средств, перечисленных по государственному контракту, обладает государственный заказчик, а по договору, заключенному во исполнение государственного контракта - головной исполнитель.

Действующее законодательство не предоставляет антимонопольному органу право на обращение в суд с гражданско-правовыми требованиями, в том числе с исками о возмещении ущерба, полномочие на обращение в суд от имени МО РФ предоставлено ему не было.

Данная позиция нашла свое отражение в судебной практике: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.05.2018 по делу N А40-3141 /2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2018 по делу N А40-115610/2016 оставленное без изменений Определение Верховного Суда РФ от 10.09.2018 N305-ЭС 18-12836. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2018 г. по делу N А53-6216/2017 и другими.

В данном случае, обязанность доказывания наличия ущерба и факта нарушения обязательств лежит на истце, а в данном деле на третьем лице, заявляющем самостоятельные требования - УФАС по Свердловской области, которое доказательства нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, наличия ущерба Российской Федерации и причинной связи между таким нарушением и наличием ущерба не представило.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела N А40-170452/17-3-1620, в том числе актами сдачи-приемки выполненных работ, а также действующим решением УФАС по Свердловской области N 9ГОЗ/2016 и Постановлением 17-го Арбитражного апелляционного суда подтверждается, что АО "144 БТРЗ" выполнил свои обязательства в полном объеме.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении самостоятельных требований Свердловского УФАС России.

Иные доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-170452/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова