Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2019 г. N 09АП-25698/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2019 г. N Ф05-17068/19 настоящее постановление оставлено без изменения

25 июня 2019 г.

дело N А40-200548/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2019 г. (резолютивная часть от 07.03.2019 г.)

по делу N А40-200548/17, принятое судьей Романовым О.В.,

по иску ООО СТРОИТЕЛЬНО-ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "ТРАНССНАБСТРОЙ" (ОГРН 1094027004906)

к АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1107746567378) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Порядин В.В., Порядин М.В. по доверенности от 01.11.2018 г.,

от ответчика: Мокин А.А. по доверенности от 02.04.2019 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО СТРОИТЕЛЬНО-ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "ТРАНССНАБСТРОЙ" (Подрядчик) предъявило АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (Заказчик) иск о взыскании 28 215 345 руб. 49 коп. суммы реального ущерба, 68 273 320 руб. 96 коп. суммы упущенной выгоды (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.03.2019 г., изготовленным в полном объеме 15.03.2019 г. иск удовлетворен полностью.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01 июля 2015 года между обществом с ограниченной ответственностью Истцом и Ответчиком был заключен договор строительного подряда N 275-2 на выполнение работ по строительству обхода г. Калуги на участке Секиотово-Анненки с мостом через реку Оку, согласно которому Подрядчик обязался выполнить подрядные работы по строительству обхода г. Калуги на участке Секиотово-Анненки с мостом через реку Оку, а Генеральный подрядчик обязался оплатить выполненные работы. 15.07.2016 Ответчик уведомил Истца о расторжении Договора по инициативе Генерального подрядчика в связи с просрочкой выполнение работ в порядке ст.715 ГК РФ. Вопрос просрочки на стороне Подрядчика являлся предметом рассмотрения в арбитражном деле N А40-135897/2017.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 по делу N А40-135897/2017 Генеральному подрядчику отказано в удовлетворении встречного иска о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполненных работ, при этом судом установлено, что просрочка в производстве работ допущена вследствие неисполнения Генеральным подрядчиком встречных обязательств.

С учетом того, что Заказчик (Генподрядчику), если иное не предусмотрено законом или договором, в любом случае вправе отказаться от договора подряда в одностороннем порядке, отказ ответчика от Договора в отсутствие оснований, предусмотренных ст.715 ГК РФ должен быть квалифицирован по правилам ст.717 ГК РФ. Согласно ст.717 ГК РФ Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора полряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В связи с этим Истец в порядке ст.717 и 15 ГК РФ обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), который был удовлетворен в полном объеме.

Вместе с тем, само по себе наличие права требовать возмещения убытков не освобождает Истца от доказывания факта их несения и наличия причинно-следственной связи между их несением и односторонним отказом Ответчика от Договора.

Исковые требования заявлены о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды.

Судом первой инстанции удовлетворены исковые требования в части взыскания 68 273 320 руб. 96 коп. - суммы упущенной выгоды. При этом суд первой инстанции исходил из того, что размер упущенной выгоды равен размеру сметной прибыли, предусмотренной локальными сметами, а также, что Истцом приняты все меры, обуславливающие получение прибыли. Однако, данные выводы суда первой инстанции противоречат нормам материального права и практике арбитражных судов.

Упущенная выгода является неполученными доходами, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Соответственно, упущенная выгода должна рассчитываться как выручка Истца за вычетом необходимых для ее получения затрат (данная позиция отражена, например, в Определении ВС РФ от 24 февраля 2016 г. N 305-ЭС15-9673). Следовательно, при взыскании убытков взамен исполнения при расторжении нарушенного договора денежный суррогат неполученного исполнения должен дисконтироваться на экономию кредитора на расходах.

Однако, сметная прибыль включает также расходы подрядчика. Согласно пунктам 1.1, 1.2 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметной прибылью в составе сметной стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ. В составе норматива сметной прибыли учтены затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям. При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных заказчиком истцу по спорному договору. Таким образом, размер заложенной сметной прибыли, не тождественен доходу подрядчика: доход определяется исходя из выручки, уменьшенной на сумму расходов на ее получение.

Данный подход подтверждается практикой арбитражных судов по аналогичным спорам (постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2018 N А41-9431/18, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2018 N Ф05-21425/2018 по делу N А41-9448/2018, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.10.2017 по делу N А56-66359/15, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.03.2019 N Ф07-1767/2019 по делу N А56-11663/2017, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 N 08АП-16797/2018 по делу N А46-11909/2018).

Таким образом, сметная прибыль не отражает потенциальный доход Подрядчика и превышает его.

В связи с этим, расчет упущенной выгоды произведен судом без учета всех расходов Истца, которые он должен был бы понести (фактически судом первой инстанции среди таких расходов учтена только оплата генподрядных услуг), а также без оценки всех необходимых приготовлений для их получения, доказательств чего в дело не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции избран ошибочный метод определения упущенной выгоды. Более того, суд первой инстанции не учел, что для наличия упущенной выгоды, Истец должен доказать принятие всех необходимых мер и приготовлений, для ее получения. Само по себе наличие заключенного договора подряда не может с достаточной долей вероятности говорить о его исполнении Подрядчиком и получении им предусмотренной договором платы. В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, то есть заказчик должен доказать, что он располагал реальными условиями для получения указанных доходов при условии надлежащего исполнения обязательства подрядчиком.

Материалы дела не подтверждают принятие Истцом необходимых мер для получения доходов сверх фактически полученных им в рамках исполнения договора. Суд первой инстанции указал, что мобилизация строительной техники и личного состава на объект строительства, приятие мер к выполнению максимально возможного объема работ в условиях просрочки Ответчика, отказ от заключения иных подрядных договоров и т. д., свидетельствуют о принятии Истцом всех необходимых мер для получения прибыли.

Само по себе наличие техники и персонала не означает, что Истец был в состоянии выполнить весь объем работ, предусмотренный Договором, поскольку производство строительных работ требует наличие материалов и оборудования. Разделом 5 Договора обеспечение строительства материалами и оборудованием возложено на Подрядчика. Соответственно, к числу необходимых приготовлений, обуславливающих возможность выполнения Договора, находится возможность обеспечения строительства материалами и оборудованием. Однако, материалы дела не подтверждают, что Подрядчик имел заключенные договоры на приобретение материалов и оборудования, а также реальную возможность осуществления их закупки, как и возможность несения иных расходов, необходимых для завершения строительства (в том числе услуг генподряда).

Более того, Истец, производя работы не оплачивал услуги генподряда, что установлено Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2019 по делу N А40-165267/18, которым с Подрядчика в пользу Генподрядчика взыскан долг по оплате услуг генподряда.

С учетом данных обстоятельств, Истцом не сделаны приготовления, которые с достаточной степенью вероятности свидетельствовали бы об исполнении Договора в полном объеме, если бы он не был расторгнут, а, следовательно, отсутствовали основания для удовлетворения иска в части взыскания упущенной выгоды.

Судом первой инстанции удовлетворены требования о взыскании 28 215 345 руб. 49 коп. суммы реального ущерба, к которому суд первой инстанции отнес: 22 884 035,67 руб. расходов по выплате заработной платы и 5 331 309,82 руб. - часть расходов по уплате лизинговых платежей.

Вывод суда первой инстанции о возможности квалификации уплаченных Истцом лизинговых платежей как реального ущерба является ошибочным ввиду отсутствия причинно-следственной связи между обязательством Истца по оплате по договорам лизинга и действиями Ответчика. Представленные в материалы дела договоры лизинга являются договорами выкупного лизинга, то есть предполагали последующий переход права собственности на предмет лизинга Истцу по истечении срока лизинга и уплаты выкупной стоимости.

То есть, вступая в правоотношения в качестве лизингополучателя, Истец очевидно намеревался приобрести предметы лизинга в собственность с целью использования в хозяйственной деятельности. Тот факт, что лизингодатель взимает с лизингополучателя плату, превышающую стоимость имущества не может рассматриваться само по себе как неблагоприятное последствие, претерпеваемое Истцом.

Как указал Конституционный суд РФ в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.07.2011 N 20-П "Преимущества финансового лизинга для лизингополучателя очевидны: срок действия договора лизинга при 100-процентном финансировании почти равен сроку полной амортизации приобретаемого на условиях лизинга оборудования и может варьироваться от 2 до 10 лет, что позволяет лизингополучателю оформить право собственности на предмет лизинга по остаточной, приближенной к нулевой стоимости; лизинговый платеж и полном объеме относится на себестоимость, уменьшая Налогооблагаемую базу ПО налогу на прибыль, а при применении к основной норме амортизации специального коэффициента в отношении амортизируемых основных средств возникает экономия на налоге на имущество; лизинговые операции не ухудшают показателей финансовой устойчивости и ликвидности лизингополучателя, который может выкупить объект лизинга, вернуть взятое в лизинг оборудование лизингодателю или привлечь новое современное оборудование и пр."

Соответственно, Истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность в области строительства, заключая договоры выкупного лизинга, не понес каких-либо неблагоприятных последствий, поскольку приобретал профильный актив. При этом, каких-либо доказательств что предметы лизинга представляют собой специфическое оборудование, пригодное исключительно для выполнения работ по Договору в материалы дела не представлено.

При этом, вопреки выводам суда перовой инстанции, факт неисполнения обязательств перед лизингополучателем не может находиться в какой-либо причинно-следственной связи с действиями Ответчика, поскольку Ответчик не являлся стороной данных договоров, а наличие между Истцом и Ответчиком договора подряда не может означать, что Ответчик несет за Истца все его предпринимательские риски.

Также, ошибочным является вывод суда первой инстанции о наличии на стороне Реального ущерба в размере 22 884 035,67 руб. Как следует из текста решения, суд первой инстанции квалифицировал всю сумму произведенных Истцом выплат в пользу работников как реальный ущерб: "Общая сумма произведенных выплат за период с 01.07.2015 г. по 31.07.2016 г. согласно данным бухгалтерского учета составила 22 884 035,67 руб.". То есть суд посчитал, что вся заработная плата, выплаченная работникам Истца в период действия договора, является его убытком. Вместе с тем, расходы Истца, в том числе по оплате труда работников, по смыслу ст.709 ГК РФ заложены в стоимость работ.

В период действия Договора Истец в полном объеме выполнение работ не прекращал, результат работ в части передан Ответчику по актам КС-2. Соответственно, оплата труда персонала Истца вошла как в стоимость принятых по актам КС и оплаченным Ответчиком работ, так и была взыскана судом в качестве реального ущерба.

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что затраты на выплату заработной платы работникам Истца не вошли в состав оплаченных Ответчиком работ, при этом, с учетом того, что работы в полном объеме на Объекте на прекращались. Данное обстоятельство установлено решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-135897/2017. В абз. 11 листа 7 решения, суд установил и посчитал доказанным следующее: "Истец указывает, что не приостанавливал производство работ в целом, так как приостановление производства работ в целом по договору лишало Истца возможности выполнить работы в разумные сроки после их возобновления и приводило к необоснованному нарушению графика производства работ, а Ответчика лишило бы возможности получить их результаты в разумные сроки".

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлено, что работы на Объекте велись Истцом непрерывно и приостанавливались лишь в той части, в какой не могли быть исполнены по причине встречного исполнения со стороны ответчика. То есть, персонал Истца на объекте по существу не простаивал, а следовательно затраты на выплату заработной платы не являлись убытком, и данные расходы входили в состав цены выполненных работ.

Поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 15.03.2019 г. подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 176 пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2019 г. (резолютивная часть от 07.03.2019 г.) по делу N А40-200548/17 отменить в удовлетворенной части - в части взыскания с ответчика в пользу истца денежных средств.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк