Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2019 г. N 15АП-3603/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 сентября 2019 г. N Ф08-8045/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

02 июля 2019 г.

дело N А32-12605/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

от ПАО "Сбербанк России": представитель Абасова С.А. по доверенности от 08.08.2018;

от УФНС по Краснодарскому краю: представитель Ерёмин К.О. по доверенности от 15.03.2019;

от ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края": представитель Кияницкий М.А. по доверенности от 13.03.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Сбербанк России", УФНС России по Краснодарскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кубань"

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.01.2018 по делу N А32-12605/2017 о включении требований в реестр требований кредиторов

по заявлению ГКУ "ГУСКК" (ОГРН 1022301609307, ИНН 2310068690)

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО Строительная Компания "Кубань" (ИНН 2308092569, ОГРН 1032304157236),

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО Строительная Компания "Кубань" (далее также - должник), ГКУ "ГУСКК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов 709 373 573 рублей задолженности.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2019 требования ГКУ "ГУСКК" включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника - Общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Кубань" в сумме 709 373 573 рублей.

Определение мотивировано тем, что наличие задолженности подтверждено документально, а размер определен в соответствии с заключением эксперта.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "Сбербанк России", общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кубань", Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционные жалобы имеют схожие доводы и мотивированы тем, что заключение экспертов ООО "Расчет" от 31.08.2018, составленное по результатам проведения судебной экспертизы, не может являться допустимым доказательством по делу, так как подписано экспертом Лобановой М.С., в привлечении которой судом было отказано. Более того, в материалы дела не были представлены данные о квалификации, специальности, стаже, опыте работы Лобановой М.С., а также эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности. В подписке экспертов не отражено, кем экспертам разъяснены права и обязанности, а также ответственность. В поручении на проведение экспертизы Бассараба С.А. указан как работник ООО "Расчет", однако в самом заключении производство экспертизы было поручено ему как эксперту ООО "КубаньТехСтройЭксперт". В заключении отсутствует акт осмотра объекта, из которого было бы видно, какой эксперт был на месте осмотра. Также заключение не содержит указание на то, какая документация была получена и исследована. Кроме того, податели жалоб ссылаются на то, что заключенный между сторонами контракт является действующим, с учетом чего обязанность по возврату аванса у должника не возникла.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ГКУ "ГУСКК" и ООО "СК "Кубань" 22.12.2012 заключен государственный контракт N 82-12 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту: "многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс. Плавательный бассейн) (далее по тексту - контракт).

В соответствии с условиями контракта, "подрядчик" принимает на себя выполнение подрядных работ по объекту: "многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс. Плавательный бассейн), при этом обязуется в установленные настоящим контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной (проектно-сметной) документацией по объекту и графиком производства работ (приложение N 2 к контракту).

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, определена в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0318200063912004024 от 10 декабря 2012 года, зафиксирована протоколом согласования твердой договорной цены (приложение N 1 к контракту), и составляет 2 476 134 044 (два миллиарда четыреста семьдесят шесть миллионов сто тридцать четыре тысячи сорок четыре) рубля 37 копеек, в том числе НДС 18%, с учетом применяемой системы налогообложения.

Сроки выполнения работ определены сторонами в дополнительном соглашении N 13 от 30.11.2015:

Начало работ: дата заключения контракта. Окончание работ: 25 декабря 2016 года.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 6.1 Контракта, подрядчик обязуется качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией), и сдать объект "заказчику" в срок окончания работ, предусмотренный условиями контракта.

Согласно п. 17.2. Контракта, при возникновении между "заказчиком" и "подрядчиком" спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет "подрядчик", за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений "подрядчиком" контракта или причинной связи между действиями "подрядчика" и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами - обе стороны поровну.

Стоимость авансирования по объекту "многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс плавательный бассейн) за период строительства составляет 1 328 138 823,32 рубля.

Согласно экспертному (техническому) обследованию по объекту "многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс) (корректировка проектно-сметной документации комплекса "плавательный бассейн") -1-й этап, стоимость невыполненных работ, но при этом оплаченных ООО "СК "Кубань" составляет 668 154 744 руб.

Согласно экспертному (техническому) обследованию по объекту "многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс) (корректировка проектно-сметной документации комплекса "плавательный бассейн") -2-й этап, стоимость невыполненных работ, но при этом оплаченных ООО "СК "Кубань" составляет 41 218 829 руб.

Таким образом, стоимость невыполненных, но при этом оплаченных ООО "СК "Кубань" работ по контракту N 82-12 от 22.12.2012, составляет 709 373 573 рубля.

Поскольку сумма неизрасходованного авансового платежа не возвращена, ГКУ "ГУСКК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве в конкурсном производстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона. В силу части 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредитора направляются в арбитражный суд и управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено следующее. В силу пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Правовые отношения по исполнению государственных или муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд регулируются положениями параграфа 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В обоснование своих требований ГКУ "ГУСКК" представило копии экспертного (технического) обследования по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3 -й пусковой комплекс) (Корректировка проектно-сметной документации комплекса "Плавательный бассейн") - 1-й этап, экспертного (технического) обследования по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3 -й пусковой комплекс) (Корректировка проектно-сметной документации комплекса "Плавательный бассейн") - 2-й этап, государственного контракта от 22.12.2012 N 82-12 с приложениями и изменениями, претензии от 08.11.2017 N 3067.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Учитывая возникший между сторонами спор в отношении объема, качества и стоимости выполненных работ, ГКУ "ГУСКК" заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить экспертам ООО "Расчет".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2018 года суд удовлетворил ходатайство ГКУ "ГУСКК", назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Расчет" Бассараба С.А. Установлен срок проведения исследования 30 рабочих дней со дня поступления настоящего определения в канцелярию ООО "Расчет". Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие выполненных ООО "СК "Кубань" работ на объекте: "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс. Плавательный бассейн) условиям государственного контракта N 82-12 на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 22.12.2012 г., проектной документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, строительным нормам;

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по государственном) контракту N 82-12 на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 22.12.2012 г.

3. В случае несоответствия выполненных ООО "СК "Кубань" работ на объекте: "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс. Плавательный бассейн) условиям государственного контракта N 82-12 на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 22.12.2012 г. проектной документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, строительным нормам определить: причины возникновения несоответствия работ, а именно:

3.1. несоответствие работ возникло вследствие не обеспечения приведения заказчиком территории, используемой для его возведения, в состояние, обеспечивающее прочность, устойчивость и сохранность конструкций, оборудования и материалов, а также безопасность объекта и строительной площадки для населения и окружающей среды (консервация);

3.2. несоответствие работ возникло вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту. В случае неясности

03.09.2018 в арбитражный суд поступило заключение экспертов ООО "Расчет", в котором изложены следующие выводы:

1. Выполненные ООО "Строительная компания "Кубань" работы на объекте "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс. Плавательный бассейн) условиям государственного контракта N 82-12 частично не соответствуют условиям на выполнение подрядных работ проектной документации, требованиям по качеству, строительным нормам и правилам. Обнаруженные дефекты, в том числе несущих конструкций могут отрицательно повлиять на эксплуатацию всего сооружения в целом;

2. Объем фактически выполненных работ не соответствует актам выполненных работ по государственному контракту N 82-12 на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 22.12.2012, общая стоимость фактически выполненных работ составляет 618 765 227 руб.

С учетом выводов, изложенных в заключение экспертов ООО "Расчет", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ГКУ "ГУСКК" подлежат удовлетворению в полном объеме. Суд первой инстанции при этом исходил из того, что ГКУ "ГУСКК" приняты к учету и оплачены строительно-монтажные работы на общую сумму 1 328 138 800 руб. Следовательно, материалами дела подтверждено наличие невыполненных, но при этом оплаченные работы в размере 709 373 573 руб.

Доводы апелляционных жалоб, согласно которым заключение экспертов ООО "Расчет" является недопустимым доказательством по делу, так как экспертиза была проведена существенными нарушениями, подлежат отклонению, как документально не подтвержденные и нормативно не обоснованные. В ходе оценки заключения экспертизы от 31.08.2018 судом нарушений Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, градостроительного законодательства, строительных норм и правил и иных и иных нормативных и ненормативных правовых актов не выявлено. В апелляционных жалобах ссылка на несоответствие заключения экспертов конкретным пунктам законов, нормативных и ненормативных правовых актов также отсутствует. Эксперты в установленном законом порядке предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответствующее поручение на производство экспертизы подписано директором экспертного учреждения.

Представленное в материалы дела заключение является ясным и понятным, в заключении приведен перечень исследуемых документов, изложены примененные методики расчета всех используемых показателей, экспертом дан ответ на поставленный судом вопрос. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Кроме того, стороны не воспользовались своим правом на заявление ходатайства о проведении повторной экспертизы. Тем самым, предусмотренный процессуальный порядок опровержения сомнений в обоснованности заключения ООО "Расчет" не был реализован.

При этом ООО "Строительная компания "Кубань" ходатайствовало о вызове эксперта ООО "Расчет" Бассараба С.А. и специалиста-оценщика Лобанову М.С. для дачи пояснений по имеющемуся заключению.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости получения объяснений эксперта ООО "Расчет" Бассараба С.А. относительно привлечения к производству экспертизы Лобановой М.С., несмотря на отказ суда в удовлетворении соответствующего ходатайства, предупреждении Лобановой М.С. об уголовной ответственности, относительно отсутствия подписи и печать экспертного учреждения ООО "Расчет".

Согласно представленным пояснениям эксперта ООО "Расчет" Бассараба С.А. в результате предварительного ознакомления с поступившими из суда материалами дела, в связи с большим объемом работ, было принято решение привлечь Лобанову М.С. для расчета стоимости фактически выполненных работ в качестве специалиста-оценщика. На стадии формирования окончательного заключения в электронном виде определение Арбитражного суда Краснодарского края об отказе в привлечении Лобановой М.С. в распоряжении ООО "Расчет" не имелось, в связи с этим, при формировании заключения по экспертизе в качестве специалиста-оценщика указана в том числе эксперт Лобанова М.С. Экспертам Бассараба С.А. и Лобановой М.С. разъяснены права и обязанности в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 16 и 17 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", они предупреждены об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом вся основная работа была проведена Бассараба С.А.

Эксперт пояснил, что для исследования были представлены материалы дела, сшитые и пронумерованные. В результате анализа полученных материалов были запрошены дополнительные документы, а именно проектно-сметная документация, которая была направлена судом в экспертное учреждение и передана экспертам для работ, в последствии данные материалы вместе с заключением были направлены в суд.

Для ответа на поставленные судом вопросы экспертами был проведен анализ представленной судом проектно-сметной документации с фактически имеющимися данными, полученными в ходе осмотра. Математическим методом были вычислены расхождения между фактически выполненными работами и заявленными в заключениях. Дефектов и повреждений конструктивных элементов не установлено, приложены иллюстрирующие фотоматериалы.

Оценив представленные доказательства в совокупности суд пришел к выводу о том, что фактически исследование объекта, анализ и экспертирование проведено и соответствующие выводы сделаны экспертом Бассараба С.А., а экспертом Лобановой М.С. выполнена техническая работа и оказание технической помощи эксперту Бассараба С.А. в связи с большим объемом работы, то есть, ответственным за выводы в представленном заключении эксперта является эксперт Бассараба С.А.

С учетом представленных экспертом пояснений, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение ООО "Расчет" является допустимым и относимым доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что привлечение специалиста-оценщика Лобановой М.С., в отсутствие соответствующего определения арбитражного суда, само по себе не может свидетельствовать о том, что составленное заключение является недопустимым доказательством. Привлечение указанного лица не повлекло увеличения стоимости экспертного исследования, с учетом чего необходимость ее привлечения на основании судебного акта отсутствовала. При этом ООО "Расчет" были представлены сведения о наличии у Лобановой М.С. соответствующего образования, опыта работы и членства в СРО. В ходатайстве о ее привлечении было отражено, что Лобанова М.С. имеет высшее профессиональное образование (диплом N 118759, выдан 30.06.2015, КубГТУ, г. Краснодар), прошла курсы повышения квалификации по дополнительной профессиональной программе "Сметное дело и ценообразование в строительстве (удостоверение 23АА N 003126 от 06.11.2015), является специалистом в оценочной деятельности (диплом о профессиональной переподготовке 232404142049, регистрационный номер 3222-О, выдан 14.12.2016 ЧОУ ВО Южный институт менеджмента, г. Краснодар), является членом СРО "Региональная Ассоциация Оценщиков" (свидетельство N 00952 от 27.12.2016). Достоверность указанных сведений на дату проведения экспертизы подтверждается исходя из общедоступных источников информации, в том числе, сайта СРО "Региональная Ассоциация Оценщиков" (http://srorao.ru).

При таких обстоятельствах, привлечение квалифицированного специалиста в целях наиболее полного проведения экспертизы при неизменной ее стоимости, не может рассматриваться как нарушение процессуальных прав лиц, участвующих в деле, также как и не может служить основанием для признания заключения ООО "Расчет" недопустимым доказательством.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом споре экспертное заключение ООО "Расчет" является не единственным доказательством, подтверждающим наличие невыполненных, но при этом оплаченных работ в размере 709 373 573 руб., так как отсутствие работ на указанную сумму также было установлено экспертным (техническим) обследованием по объекту "Многофункциональный спортивный комплекс, г. Краснодар" (3-й пусковой комплекс) (Корректировка проектно-сметной документации комплекса "Плавательный бассейн") - 1-й этап.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания"Кубань" требований в размере 709 373 573 руб.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при рассмотрении обособленного спора по заявлению ГКУ "ГУСКК" (20УТ) в постановлении от 28.06.2019 по делу N А32-12605/2017.

Доводы апелляционных жалоб, согласно которым контракт N 82-12 не был расторгнут, с учетом чего взыскание денежных средств с ООО "Строительная компания "Кубань" недопустимо, подлежит отклонению в силу того, что сроки окончания работ по контракту истекли 25.12.2016. Поскольку к указанной дате работы, оплаченные в сумме 1 328 138 800 руб. не были выполнены в полном объеме, денежные средства за невыполненные, но при этом оплаченные работы в размере 709 373 573 руб. подлежат возврату. С учетом чего также подлежат отклонению и доводы со ссылкой на решения арбитражного суда, которыми признано отсутствие вины со стороны ООО "Строительная компания "Кубань" в просрочке выполнения работ, так как спорные работы в принципе не были выполнены должником до окончания сроков, установленных контрактом, что сторонами по делу не оспаривается.

Кроме того, ООО "Строительная компания "Кубань" к выполнению работ так и не приступило, не приняло мер к устранению недостатков, а также возмещение стоимости неправомерно оплаченных фактически не выполненных работ не произвело. В рамках мероприятий по строительному контролю за исполнением условий государственного контракта составлены соответствующие акты.

Более того, в целях участия в деле о банкротстве учитываются требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых не наступил на дату введения наблюдения (пятый абзац пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 3 статьи 63 Закона о банкротстве для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Как разъяснено в пункте 33 раздела 11 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016), с учетом разъяснений, данных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), возникшие до возбуждения этого дела и которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

Таким образом, по смыслу приведенных разъяснений, с момента открытия конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования о передаче имущества компанией в денежное требование по возврату этим обществом оплаты, полученной по договору до возбуждения дела о банкротстве, а на стадии наблюдения право такого выбора сохраняется за кредитором.

Доводы апелляционных жалоб, согласно которым требования ГКУ "ГУСКК" должны быть заявлены уполномоченным органом, подлежит отклонению, поскольку обязательства ООО "Строительная компания "Кубань" перед ГКУ "ГКСКК", вытекающие из государственного контракта от 22.12.2012 N 82-12, не являются денежными обязательствами Краснодарского края как субъекта РФ, поскольку они возникли на основании гражданско-правовых сделок, заключенных ГКУ "ГУСКК" от своего имени в качестве самостоятельного юридического лица.

Суд апелляционной инстанции привлек к участию в обособленном споре Министерство экономики Краснодарского края, которое представило суду отзыв с пояснениями о том, что обязательства ООО "СК Кубань" перед ГКУ "ГУСКК", вытекающие из государственного контракта от 22.12.2012 года N 82-12 не являются денежными обязательствами Краснодарского края.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное определение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2018 по делу N А32-12605/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко