Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2024 г. N 09АП-81131/23 по делу N А40-218738/2021

г. Москва

19 января 2024 г.

Дело N А40-218738/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.А. Дурановского, Е.А. Скворцовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у ООО "Первая Локомотивная компания" - Прокофьева К.А.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2023 по делу N А40-218738/21 (178-621) об отказе в удовлетворении заявления о привлечении контролирующего должника лица "Альстом Транспортейшн Джёрмани ГмбХ" (правопреемник компании Бомбардье Транспортейшн ГмбХ) регистрационный номер HRB64838B к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и о взыскании убытков, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Первая Локомотивная компания" (ИНН 7724856600, ОГРН 1127747221161),

при участии в судебном заседании:

от Бомбардье Транспортейшн ГмбХ: Гальцова П.Е. по дов. от 17.11.2021

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 17.11.2022 ООО "Первая Локомотивная компания" (ИНН 7724856600, ОГРН 1127747221161) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Прокофьев Кирилл Александрович (ИНН 771301924523, регистрационный номер 16102, почтовый адрес: 101000, г. Москва, а/я 568), являющийся членом Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Содействие". Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 220 от 26.11.2022.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного кредитора АО "Энгельсский локомотивный завод" в лице конкурсного управляющего Панина А.В. о привлечении контролирующего должника лица "Альстом Транспортейшн Джёрмани ГмбХ" (правопреемник компании Бомбардье Транспортейшн ГмбХ) регистрационный номер HRB64838B к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Первая Локомотивная Компания", о приостановлении обособленного спора в части установления размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Определением от 23.10.2023, Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления о привлечении контролирующего должника лица "Альстом Транспортейшн Джёрмани ГмбХ" (правопреемник компании Бомбардье Транспортейшн ГмбХ) регистрационный номер HRB64838B к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Первая Локомотивная Компания" и о взыскании убытков.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Через канцелярию суда от Бомбардье Транспортейшн ГмбХ поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Бомбардье Транспортейшн ГмбХ по доводам жалобы возражал, просил оставить обжалуемое определение без изменений.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В обосновании заявления конкурсный управляющий и кредитор указали, что вынуждая должника заключать убыточные сделки и продолжать их исполнение, а также продлевать срок возврата по этим сделкам, ответчик довел должника до банкротства; действиями ответчика по согласованию и одобрению условий сделок (платежей по Контракту в пользу ответчика) размер обязательств должника увеличен уже при наличии признаков объективного банкротства должника, что в конечном счете привело к признанию должника банкротом; заключение и исполнение Контракта обусловлено контролем над должником со стороны ответчика; ответчику было очевидно, что дальнейшие действия по исполнению должником Контракта усугубляют кризисное финансовое состояние должника; движение средств не было связано с реальными хозяйственными операциями и направлено на безосновательный вывод активов должника в пользу контролирующего лица; действия ответчика по изъятию выручки и производственных ресурсов должника (в период, начиная с 06.03.2013) привели к его банкротству.

Таким образом, заявители фактически указывают на то, что заключение и исполнение должником Контракта не имело под собой разумных экономических оснований, произошло под влиянием ответчика и причинило должнику убытки, приведшие к его банкротству.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований, исходил из недоказанности обстоятельств того, что ответчик являлся контролирующим должника лицом, а также недоказанности факта причинения вреда за продление срока действия контракта должника, повлекшего банкротство ООО "Первая Локомотивная компания".

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В то же время, учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности). Данная правовая позиция отражена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу NА22-941/2006.

По смыслу пункта 1 ст. 4 ГК РФ действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

В связи с этим, положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона N266-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ правила о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Поскольку рассматриваемое заявление подано конкурсным управляющим в суд 25.05.2023 его рассмотрение производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

При этом, с учетом позиции Верховного Суда РФ, выраженной в Определении от 25.09.2020 по делу N А14-7544/2014 при доказывании наличия оснований для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности истец не лишен возможности ссылаться на обстоятельства, изложенные в презумпциях Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, и разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 53).

При привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения гл. 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 53). К числу контролирующих лиц прямо относятся следующие лица: руководители, члены совета директоров (наблюдательного совета), учредители (участники) или другие имеющие право давать обязательные для данной кредитной организации указания или возможность иным образом определять ее действия лица (ст.14 Федерального закона о банкротстве кредитных организаций).

Согласно абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

При определении контролирующего лица должника (кредитной организации) не применяется положение абз. 31 ст. 2 настоящего Федерального закона о сроке (менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом), в течение которого такое лицо имеет или имело право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (п. 2 ст. 189.23 Закона о банкротстве).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2015 N 81-КГ14-19 указано, что по смыслу ст. 1064 ГК РФ вред рассматривается как всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Соответственно учитывая, что вред и выгода противопоставляются (выгоду получает контролирующее должника лицо за счет причинения вреда неправомерным подконтрольным поведением должника), то под выгодой понимается всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, которое может быть как имущественным, и неимущественным (нематериальным).

В соответствии с п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Как следует из материалов дела, ООО "ПЛК" учреждено и осуществляло свою деятельность в рамках реализации инвестиционного проекта по созданию и развитию производства локомотивов в Саратовской области. Инициатором Проекта являлось АО "ЭЛЗ". Участниками Проекта являлись АО "ЭЛЗ", ВЭБЛ, должник и ответчик.

В частности, в рамках проекта должник должен осуществлять разработку, производство грузового электровоза, а также его последующие поставки на рынок; ВЭБЛ - финансирование Проекта; АО "ЭЛЗ" - проектирование, строительство, сопровождение построения и оборудования завода; ответчик - разработку проектной документации электровоза и поставки Должнику компонентов для производства электровозов.

Таким образом, вменяемое конкурсным управляющим должника основание для привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, - заключение Контракта между должником и ответчиком, изначально было запланировано участниками Проекта и было необходимо для его реализации.

Данное обстоятельство подтверждается определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по настоящему делу, которым установлено, что заключение и исполнение контракта должником совершались в рамках реализации инвестиционного проекта по созданию и развитию производства локомотивов в Саратовской области. Участниками указанного проекта являлись ВЭБЛ, АО "ЭЛЗ" и должник; финансирование проекта осуществлялось путем предоставления займов на основании договоров займа N 3301/02-13 от 26.02.2013 и N 3301/03-13 от 26.02.2013, заключенных между ВЭБЛ (заимодавец) и АО "ЭЛЗ" (заемщик). В свою очередь, часть займов предоставлялась АО "ЭЛЗ" в целях дальнейшей передачи Должнику в качестве субзайма для оплаты по Контракту (п. 9.1. договора займа N 3301/02-13 от 26.02.2013 (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 19.11.2015)).

Данное обстоятельство подтверждается также определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020, которым установлено, что: ВЭБЛ наряду с АО "ЭЛЗ" являлось стороной подписанного 04.06.2013 с правительством Саратовской области трехстороннего меморандума о сотрудничестве. В соответствии с данным документом стороны выразили намерение совместно осуществлять мероприятия, направленные на реализацию следующих проектов: - строительство производственных мощностей, сервисного центра, учебного центра по подготовке локомотивных бригад; - разработка современного магистрального локомотива, основанного на конструкции европейской модели грузового электровоза TRAXX; - поставка на основании договоров купли-продажи локомотивов производства совместного предприятия, обучение локомотивных бригад, сервисное сопровождение локомотивов производства совместного предприятия. Пунктами 1.3, 1.5 меморандума предусмотрено, что производство, сборка и реализация электровозов будут осуществляться силами совместного предприятия, созданного с участием ответчика; финансирование проектов ВЭБЛ осуществляется в случае принятия положительного решения по результатам экспертизы и рассмотрения проектов уполномоченным органом ВЭБЛ.

Согласно пункту 1.6 меморандума ВЭБЛ планировало обеспечить участие в проектах ВЭБЛ в качестве лизингодателя производственных мощностей, оборудования завода, а также локомотивов производства совместного предприятия. Следовательно, участники инвестиционного проекта, в число которых входило ВЭБЛ, еще в 2012 году определили, что разработка и производство грузового электровоза, а также его последующие поставки на рынок (цель инвестпроекта) будут осуществляться силами должника; целевой характер предоставленных ВЭБЛ АО "ЭЛЗ" займов, а именно их предназначение для оплаты по заключенным между должником и ответчиком контрактам, действовавшим на момент предоставления займов и упоминаемым в тексте договоров займа (в т.ч. Контракта), заключенных ВЭБЛ и АО "ЭЛЗ", опровергают довод об отсутствии достаточных оснований для осуществления должником платежей в пользу ответчика.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, Компания "First Locomotive Holding Ltd" стала единственным участником должника 12.08.2014, до этого момента участниками должника являлись лица, входящие в группу лиц "Hayesington Enterprises Limited" и АО "ЭЛЗ", а группа Bombardier Transportation даже косвенно не участвовала в уставном капитале должника и его управлении.

Таким образом, на момент заключения Контракта (30.01.2013) и совершения первых 3х платежей по Контракту в размере 17 535 000 евро (06.03.2013, 09.09.2013, 10.02.2014) представители группы Bombardier Transportation не участвовали в уставном капитале должника и его управлении и не имели какой либо возможности влиять на действия должника.

Впоследствии (начиная со второго квартала 2014) структура управления должником в рамках реализации Проекта была выстроена таким образом, что в управлении должником и принятии решений должника участвовали все участники Проекта; ни один из участников Проекта не имел возможности самостоятельно определять решения и действия должника.

Так, генеральный директор должника согласовывал свои действия с коллегиальным органом единственного участника должника (компании "First Locomotive Holding Ltd") - руководящим комитетом (далее - "Руководящий комитет").

Руководящий комитет состоял из шести членов, при этом каждый участник/акционер First Locomotive Holding Ltd назначал по три члена.

Участниками/акционерами First Locomotive Holding Ltd являлись: компания "Hayesington Enterprises Limited", которая владела 85% уставного капитала First Locomotive Holding Ltd и компания "Bombardier Transportation Global Holding SE", которая владела 15% уставного капитала First Locomotive Holding Ltd.

При этом судом установлено, что компания "Bombardier Transportation Global Holding SE" являлась аффилированной с ответчиком, компания "Hayesington Enterprises Limited" являлась аффилированной с АО "ЭЛЗ".

Как установлено определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020 и подтверждается копией меморандума о сотрудничестве от 04.06.2013, подписанного между правительством Саратовской области, ВЭБ и АО "ЭЛЗ" (в лице его председателя совета директоров Станислава Гамзалова), совместное предприятие для производства локомотивов создавалось совместно АО "ЭЛЗ" и ответчиком.

Так, Станислав Гамзалов являлся председателем Совета директоров и основным косвенным акционером АО "ЭЛЗ", что подтверждается указанным выше меморандумом о сотрудничестве, а также определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020.

Одновременно Станислав Гамзалов являлся основным конечным акционером компании "Hayesington Enterprises Limited", что подтверждается текстом корпоративной гарантии, выданной Станиславом Гамзаловым в обеспечение обязательств компании "Hayesington Enterprises Limited".

Членами Руководящего комитета, назначенными компанией "Hayesington Enterprises Limited", в частности, являлись сам Станислав Гамзалов, а также представитель ВЭБЛ (до марта 2016 г. - Шаповалов Е.В., а впоследствии - Земскова М.Н.).

Таким образом, помимо представителей группы Bombardier Transportation в состав Руководящего комитета входили представители АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ.

Кроме того, с 21.01.2015 г. ВЭБЛ владел правом залога на долю в уставном капитале (акции) First Locomotive Holding Ltd, принадлежащую Hayesington Enterprises Limited, что подтверждается выпиской из реестра акционеров First Locomotive Holding Ltd.

При этом, как установлено судом первой инстанции, представители группы Bombardier Transportation в составе Руководящего комитета не имели возможности определять решения Руководящего комитета (в силу п. 5.4 Договора о руководящем комитете все решения Руководящего комитета требовали согласия по меньшей мере 2х членов, назначенных компанией "Hayesington Enterprises Limited"; не имели самостоятельного права давать обязательные указания для директора компании "First Locomotive Holding Ltd" или должника, что прямо указано в п. 5.2 договора о руководящем комитете.

Кроме того, в соответствии с п. 5.3 (с) акционерного соглашения между компанией "Hayesington Enterprises Limited" и компанией "Bombardier Transportation Global Holding SE" генеральный директор должника назначался и освобождался от должности по предложению компании "Hayesington Enterprises Limited", т.е. по предложению аффилированного лица АО "ЭЛЗ".

Как следует из прилагаемых протоколов заседаний руководящего комитета, руководящий комитет (в том числе представители АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ): на регулярной основе получал подробную информацию по статусу реализации Проекта; контролировал финансово-хозяйственную деятельность должника; принимал решения по всем существенным вопросам деятельности должника, в том числе утверждал и согласовывал: - назначение ключевого персонала должника; - расходы должника, в том числе платежи должника по Контракту в адрес ответчика; - бизнес планы должника.

Все решения принимались членами руководящего комитета (включая представителей АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ) единогласно. Кроме того, в некоторых заседаниях руководящего комитета принимал участие непосредственно Президент ВЭБЛ Соловьев В.С.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что наличие в составе руководящего комитета представителей Bombardier Transportation не давало ответчику возможности определять действия должника, в том числе, в части исполнения Контракта; платежи по Контракту в пользу ответчика не были обусловлены контролем ответчика над должником, но были одобрены представителями АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ.

Данные обстоятельства подтверждаются также определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по настоящему делу, которым установлено, что условия оплаты и стоимость оборудования в Контракте были одобрены ВЭБЛ и АО "ЭЛЗ" при заключении договоров займа с Должником и дальнейшем предоставлении сумм займа как по договорам займа между ВЭБЛ и АО "ЭЛЗ", так и по договору субзайма между АО "ЭЛЗ" и должником; платежи по Контракту осуществлялись должником в целях реализации инвестиционного проекта, в соответствии с порядком освоения проектного финансирования с ведома и согласия всех участников инвестиционного проекта; платежи по Контракту осуществлялись должником не только в соответствии с условиями Контракта, но и в соответствии с целевым характером заемных денежных средств, предоставляемых АО "ЭЛЗ" должнику по условиям договора субзайма.

А также определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020, которым установлено, что ВЭБЛ контролировало условия Контракта и условия оплаты, и сама стоимость оборудования, примененные в контрактах между Должником и Ответчиком, фактически одобрены ВЭБЛ при заключении договоров займа с АО "ЭЛЗ" и дальнейшим предоставлением АО "ЭЛЗ" займа; контроль за совершением сделок АО "ЭЛЗ" и использованием заемных средств, полученных от ВЭБЛ, последнее осуществляло в органах управления должника; посредством постоянного финансово-технического надзора за реализацией проекта ВЭБЛ имело полную информацию о ходе реализации проекта, а также об объективных трудностях, возникавших в ходе его реализации.

Таким образом, на момент заключения Контракта и осуществления первых 3-х платежей по Контракту в размере 17 535 000 евро представители группы Bombardier Transportation не участвовали в уставном капитале должника и в его управлении (в том числе не состояли в Руководящем комитете, который на тот момент не существовал), в связи с чем у них отсутствовала возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Впоследствии, как указано выше, у ответчика также отсутствовала возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, так как представители группы Bombardier Transportation в составе Руководящего комитета:

- не имели возможности определять решения Руководящего комитета (в силу п. 5.4 Договора о руководящем комитете все решения Руководящего комитета требовали согласия по мень-шей мере 2х членов, назначенных компанией "Hayesington Enterprises Limited");

- не имели самостоятельного права давать обязательные указания для директора компании "First Locomotive Holding Ltd" или должника (что указано в п. 5.2 договора о руководящем комитете).

Таким образом, конкурсным управляющим не доказано, что ответчик, по смыслу Постановления N 53 может быть признан контролирующим лицом должника.

При этом в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2023 по настоящему делу не содержится вывода о наличии у ответчика статуса контролирующего лица должника. Суд кассационной инстанции согласился с выводами нижестоящих судов о наличии фактической аффилированности сторон. Иных выводов, в том числе о статусе ответчика как контролирующем лице должника в указанном судебном акте не содержалось.

Также не установлен факт, что ответчик извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника.

Должник учрежден и осуществлял свою деятельность в рамках реализации инициативного инвестиционного проекта по созданию и развитию производства локомотивов в Саратовской области. Финансирование деятельности должника осуществлялось не за счет собственных средств должника, а за счет займов со стороны АО "ЭЛЗ" и, опосредованно, со стороны ВЭБЛ. Отсутствие собственных производственных площадей и необходимость постоянной аренды у АО "ЭЛЗ" делали убыточной деятельность по взятию заказов у третьих лиц, в связи с чем должник не мог выйти на достаточные показатели выручки для исполнения договорных обязательств. Таким образом, в отсутствие покупателей продукции должника расходы должника на реализацию проекта получили отражение в балансе должника в качестве непокрытого убытка.

При этом, должник предпринимал разумные действия по сохранению проекта и достижению его целей, а именно:

- после возникновения в 2014 обстоятельств, исключивших возможность сбыта запланированной к производству продукции украинскому потребителю, начата переориентация проекта на внутрироссийский рынок;

- в период с 2015 по 2020 потенциальный покупатель электровозов - АО "РЖД" определяло условия, соблюдение которых было необходимо для начала поставок электровозов; все стороны проекта (в том числе АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ) разумно рассчитывали на успешное завершение переговоров с АО "РЖД" о поставках продукции.

Указанные Конкурсным управляющим платежи должника в пользу ответчика в размере около 1,4 млрд. руб. по Контракту поставки имели добросовестный и разумный характер, так как направлены на реализацию проекта и одобрены всеми участниками проекта, в т.ч. АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ, что установлено определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по настоящему делу и определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020.

При этом, конкурсным управляющим не доказано и обстоятельствами дела опровергается, что продление сроков исполнения Контракта на разработку причинило какие-либо убытки должнику.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020 установлено, что фактической причиной банкротства должника явилось отсутствие запланированного объема сбыта продукции в результате утраты возможности выхода на запланированный (зарубежный) рынок сбыта (территорию Украины). Несмотря на все усилия, должнику не удалось найти покупателей на свою продукцию на территории РФ.

Из определения Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020 следует, что после переориентации проекта на российский рынок работа по выполнению условий для поставок потенциальному покупателю локомотивов - АО "РЖД" велась в период с 2015 по 2020 АО "ЭЛЗ" и должник выполнили весь объем необходимых расчетов, подтверждения соответствия техническим требованиям АО "РЖД" к апрелю 2020, между тем, несмотря на это АО "РЖД" не стало покупать продукцию должника.

Таким образом, в отсутствие покупателей продукции должника, продление сроков исполнения Контракта на разработку не повлекло и не могло повлечь какую-либо недополученную прибыль должника.

Ссылка конкурсного управляющего на то, что размер прибыли, недополученной должником в результате продления сроков исполнения Контракта на разработку, соответствует строке бухгалтерского баланса должника "Непокрытый убыток", является необоснованной.

Согласно Приказу Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению" счет баланса 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" предназначен для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли или непокрытого убытка организации. Сумма чистого убытка отчетного года списывается заключительными оборотами декабря в дебет счета 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" в корреспонденции со счетом 99 "Прибыли и убытки". Чистый убыток образуется, когда в отчетном периоде сумма расходов организации превышает её суммарный доход.

Увеличение суммы непокрытого убытка в балансе должника на протяжении 2013-2021, на которое ссылается конкурсный управляющий, в том числе в период с 2013 по 2018, вызвано не продлением сроков исполнения Контракта на разработку, а следствием финансовой и бизнес-модели должника.

Как отмечено на стр. 33 анализа финансово-экономического состояния должника, подготовленного временным управляющим, должник не имел заказов на производство локомотивов и его комплектующих, что соответствовало бы его основному виду деятельности. В связи с этим должник занимался дополнительными видами деятельности, а именно принимал заказы от АО "ЗМК" на изготовление вагонов и их дальнейшую покраску. Отсутствие собственных производственных площадей и необходимость постоянной аренды у АО "ЭЛЗ" делали убыточной деятельность по взятию заказов у третьих лиц, в связи с чем должник не мог выйти на достаточные показатели выручки для исполнения договорных обязательств.

Таким образом, в отсутствие покупателей продукции должника расходы на реализацию проекта получили отражение в балансе должника в качестве непокрытого убытка. Этот убыток не был вызван продлением сроков Контракта на разработку.

Задержка сертификации локомотива по сравнению с согласованным бизнес-планом составила менее одного года.

Как следует из согласованного сторонами графика реализации, начало сертификации разрабатываемого локомотива запланировано ориентировочно на май 2015 года. В соответствии с согласованным бизнес-планом проекта окончание сертификации локомотива запланировано на конец 2016 года. Фактически сертификация локомотива закончена в октябре 2017 года.

Таким образом, задержка сертификации локомотива по сравнению с согласованным бизнес- планом составила менее 1 года. При этом, непосредственно сертификация локомотива лежала в зоне ответственности должника и осуществлялась им самим.

При этом, судом установлено, что увеличение сроков исполнения Контракта на разработку вызвано не действиями ответчика, а объективными независящими от ответчика сложностями реализации проекта.

Так, ответчик указал, что строительство и ввод в эксплуатацию арендуемого должником завода АО "ЭЛЗ", необходимого для производства опытных образцов локомотивов и начала их сертификации, завершены только в августе 2015 года. Производство первых двух локомотивов для целей сертификации завершено в апреле 2016 года.

Указанные обстоятельства подтверждаются определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020 и Финансовым анализом. В п. 5 протокола Руководящего комитета N 6 от 13.04.2015 отмечается, что задержка вызвана по большей части тем, что должник начал функционировать поэтапно лишь к концу 2014 года. Как подчеркивалось в разделе "Введение" приложения N 2 к Контракту на разработку, успешное выполнение проекта с точки зрения соблюдения временного графика работ требовало, чтобы стороны тесно сотрудничали друг с другом, и чтобы обе стороны полностью выполняли свои обязательства в рамках распределения работ по Контракту на разработку. Раздел 13 приложения N1 к приложению N2 к Контракту на разработку определял зону ответственности должника при исполнении Контракта на разработку. В Протоколе Руководящего комитета N7 от 16.10.2015 (п. 1) также подчеркивался риск задержек в работе должника из-за отсутствия комплектующих, материалов, а также нехватки квалифицированных специалистов должника. В протоколе руководящего комитета N 8 от 19.11.2015 упоминается, что предложение генерального директора должника завершить сертификацию локомотива в ноябре 2016 являлось амбициозным планом, при этом все стороны были согласны в том, что существовали риски невыполнения этого плана.

Таким образом, продление срока действия Контракта на разработку с 31.12.2015 по 31.12.2017 носило технический характер и отражало лишь изменение сроков реализации проекта, вызванного объективными обстоятельствами. Продление срока действия Контракта на разработку с 31.12.2017 до 31.12.2018 (т.е. уже после успешной сертификации первых двух локомотивов) направлено на сохранение возможности для должника получать услуги ответчика по усовершенствованию конструкторской документации локомотива. При этом, тот факт, что в отсутствие покупателей локомотивов должник не воспользовался этой возможностью, не свидетельствует о какой-либо задержке исполнения со стороны ответчика.

Увеличение сроков исполнения Контракта на разработку было согласовано всеми участниками проекта, в том числе АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ. Представители АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ входили в состав Руководящего комитета должника, контролировали финансово-хозяйственную деятельность должника и принимали решения по всем существенным вопросам его деятельности, включая продление сроков реализации проекта и Контракта на разработку. В силу установленной коллегиальной формы принятия всех решений Руководящего комитета у ответчика отсутствовала возможность определять действия должника и давать ему обязательные указания.

Кроме того, как установлено определением Арбитражного суда Саратовской области от 28.11.2022 по делу N А57-2931/2020:

- с целью реализации инвестиционного проекта и оплат по Контракту на разработку ВЭБЛ выдало АО "ЭЛЗ" займ по договору займа N 33301/02-13 от 26.02.2013, а АО "ЭЛЗ" заключило с должником договор займа N 003-02/13 от 27.02.2013;

- изменение срока реализации проекта находило отражение в изменении срока возврата заемных средств. Так, изначально установленный срок возврата займа по договору займа N 3301/02-13 от 26.02.2013 - 31.12.2015, дополнительным соглашением N 5 от 19.11.2015 изменен на 31.12.2016 (частично) и 31.12.2018 (полностью). Аналогичным образом дополнительным соглашением N 5 от 19.11.2015 изменен срок возврата по договору займа N 003-02/13 от 27.02.2013. Указанные изменения сроков возврата займов одобрено протоколом годового общего собрания акционеров АО "ЭЛЗ" от 16.06.2016 г. как крупная сделка;

- информация об изменении сроков реализации проекта, а также обстоятельства, свидетельствующие о необходимости увеличения сроков возврата привлеченного должником финансирования, были известны ВЭБЛ;

- продление сроков возврата субзайма должником АО "ЭЛЗ" вызвано необходимостью дальнейшей реализации инвестиционного проекта. При этом такое продление происходило одновременно с изменением сроков возврата займа по договорам, заключенным АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ;

- посредством постоянного финансово-технического надзора за реализацией проекта ВЭБЛ имело полную информацию о ходе реализации проекта, а также об объективных трудностях, возникавших в ходе его реализации;

- контроль за совершением сделок АО "ЭЛЗ" и использованием заемных средств, полученных от ВЭБЛ, последнее осуществляло в органах управления ООО "ПЛК".

Таким образом, продление сроков реализации проекта и контракта на разработку согласовано всеми участниками проекта, в том числе АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ.

Вопреки доводам жалобы, продление сроков исполнения Контракта на разработку было согласовано АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ, было вызвано объективными независящими от Ответчика сложностями реализации проекта и не привело к возникновению каких-либо убытков Должника.

Ссылка в Апелляционной жалобе на то, что по Контракту поставки Должником в пользу Ответчика были безвозмездно перечислены денежные средства в размере 1.459 млрд рублей (эквивалент 29 млн евро), является безосновательной.

платежи по Контракту поставки осуществлялись Должником в целях реализации инвестиционного проекта, в соответствии с порядком освоения проектного финансирования с ведома и согласия всех участников инвестиционного проекта.

Платежи по Контракту поставки не были обусловлены контролем Ответчика над Должником, но были одобрены представителями АО "ЭЛЗ" и ВЭБЛ.

Условия оплаты и стоимость оборудования в Контракте поставке были одобрены ВЭБЛ и АО "ЭЛЗ".

На момент заключения Контракта поставки (30.01.2013) и совершения первых 3-х платежей по Контракту поставки в размере 17 535 000 евро представители группы Bombardier Transportation не участвовали в уставном капитале Должника и в его управлении (в том числе не состояли в руководящем комитете, который на тот момент не существовал) и не имели вообще никакой возможности влиять на действия Должника.

Контракт поставки реально исполнялся сторонами, в частности, Ответчик поставил Должнику рамы тележек и комплекты тягового оборудования, необходимые для производства двух прототипов локомотивов серии 2ЭВ120, эти локомотивы были фактически произведены Должником.

Платежи по Контракту поставки гарантировали Ответчику покрытие его разовых затрат, необходимых для создания, резервирования и дальнейшего поддержания в состоянии готовности производственных мощностей в ходе последующего растянутого во времени исполнения обязательств по поставке тележек и комплектов тягового оборудования, требуемых для производства электровозов Должником.

Ссылка в Апелляционной жалобе на то, что указанные платежи по Контракту поставки отражались в бухгалтерской документации Должника как нераспределенный убыток, является ошибочной.

Согласно Приказу Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению" счет баланса 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" предназначен для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли или непокрытого убытка организации. Сумма чистого убытка отчетного года списывается заключительными оборотами декабря в дебет счета 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" в корреспонденции со счетом 99 "Прибыли и убытки". Чистый убыток образуется, когда в отчетном периоде сумма расходов организации превышает её суммарный доход.

Увеличение суммы непокрытого убытка в балансе Должника на протяжении 2013-2021 года, на которое ссылался Конкурсный управляющий, было вызвано не платежами по Контракту поставки и не продлением сроков исполнения Контракта на разработку, а следствием финансовой и бизнес-модели Должника. Должник был учрежден и осуществлял свою деятельность в рамках реализации инициативного инвестиционного проекта по созданию и развитию производства локомотивов в Саратовской области. Финансирование деятельности Должника осуществлялось не за счет собственных средств Должника, а за счет займов со стороны АО "ЭЛЗ" и, опосредованно, со стороны ВЭБЛ. Как отмечено на стр. 33 Финансового анализа, Должник не имел заказов на производство локомотивов и его комплектующих, что соответствовало бы его основному виду деятельности. В связи с этим Должник занимался дополнительными видами деятельности, а именно принимал заказы от АО "ЗМК" на изготовление вагонов и их дальнейшую покраску. Отсутствие собственных производственных площадей и необходимость постоянной аренды у АО "ЭЛЗ" делали убыточной деятельность по взятию заказов у третьих лиц, в связи с чем Должник не мог выйти на достаточные показатели выручки для исполнения договорных обязательств. Таким образом, в отсутствие покупателей продукции Должника расходы Должника на реализацию проекта получили отражение в балансе Должника в качестве непокрытого убытка.

Заявление в Апелляционной жалобе о том, что действия Ответчика по принуждению Должника к пролонгации сроков исполнения своих обязательств привели к дефолту Должника, является безосновательным и опровергается обстоятельствами и материалами дела, поскольку пролонгация срока исполнения Контракта на разработку не была вызвана действиями Ответчика.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявителями не доказано, что "Альстом Транспортейшн Джёрмани ГмбХ" (правопреемник компании Бомбардье Транспортейшн ГмбХ) обладал статусом контролирующего должника лица, а также извлекал какую-либо выгоду за счет причинения вреда неправомерным подконтрольным поведением должника.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции были установлены все существенные для спора обстоятельства и дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2023 по делу N А40-218738/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у ООО "Первая Локомотивная компания" - Прокофьева К.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.А. Дурановский Е.А. Скворцова