Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2019 г. N 13АП-17295/19

г. Санкт-Петербург

24 июля 2019 г.

Дело N А56-80658/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Шалагиновой Д.С.,

при участии:

от истца (заявителя): Ильюшкина А.А. по доверенности от 27.12.2018, Таукенова А.М. по доверенности от 04.03.2019;

от ответчика (должника): Колядина А.Н. по доверенности от 01.03.2019;

от 3-их лиц: 1. Пирогова И.М. по доверенности от 29.01.2018, Лупанова К.В. по доверенности от 18.01.2018,

2. не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17295/2019) АО "Петербургская сбытовая компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.05.2019 по делу N А56-80658/2017 (судья Хорошева Н.В.), принятое

по иску АО "Петербургская сбытовая компания"

к АО "Энергосбытовая компания Кировского завода"

3-и лица: 1. Узкий Игорь Леонидович,

2. ООО "Интер Трейд"

о взыскании,

установил:

Акционерное общество "Петербургская сбытовая компания" (далее - истец, АО "ПСК", гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "Энергосбытовая компания Кировского завода" (далее - ответчик, АО "Энергосбытовая компания Кировского завода", покупатель) с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений исковых требований 14 156 823 рублей 51 копейки задолженности за поставленную энергию и мощность за период с 25.05.2016 по 31.05.2017, 284 225 рублей 46 копеек неустойки за период просрочки с 01.09.2017 по 06.10.2017, а также неустойки, начисленной с 07.10.2017 по дату фактического исполнения основного обязательства исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Суд на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Узкого Игоря Леонидовича (далее - третье лицо 1, Узкий И.Л., потребитель).

Определением от 15.05.2018 суд в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика общество с ограниченной ответственностью "Интер Трейд" (далее - третье лицо 2, ООО "Интер Трейд").

Решением суда от 08.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. АО "ПСК" из федерального бюджета возвращены 786 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям 20369 от 28.04.2017, 23485 от 30.06.2017, 25913 от 25.08.2017. С АО "ПСК" в пользу Узкого Игоря Леонидовича взысканы 120 000 рублей расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с указанным решением суда, АО "ПСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Истец не согласен с выводом суда о том, что в акте инструментальной проверки и в акте о безучетном потреблении электроэнергии не зафиксировано нарушений целостности прибора учета, а также установленных знаков визуального контроля, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении потребителем вмешательства в работу прибора учета, в связи с чем суд признал факт осуществления ответчиком безучетного потребления недоказанным.

Указания судом первой инстанции на то, что инструментальная проверка приборов учета проведена в отсутствии представителей ответчика (покупателя) и третьего лица 1 (потребителя), что акт о проведении инструментальной проверки и акт о неучтенном потреблении подписан неуполномоченными лицами, противоречат обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции указал, что потребитель подтвердил исправность прибора учета, заключив договор с ООО "Инженерный Центр Энергоучет" (электроизмерительная лаборатория) для проверки состояния коммерческого узла учета и устранения неисправностей. Гарантирующий поставщик полагает, что указанный акт инструментальной проверки сам по себе не может являться надлежащим доказательством по делу, так как составлен во внесудебном порядке, а также в отсутствии извещения истца, и представлен заинтересованным в соответствующем исходе дела участником - третьим лицом 1.

27.06.2019 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "Энергосбытовая компания Кировского завода" поступил отзыв на апелляционную жалобу АО "ПСК", в котором ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы истца, просит оставить решение суда первой инстанции без изменений.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

11.07.2019 в судебном заседании истец поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ходатайствовал о вызове в судебное заседание специалиста для дачи пояснений.

Представители ответчика и третьего лица 1 против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства истца возражали.

Третье лицо 2, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в судебном заседании апелляционного суда не направило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста с учетом мнения ответчик и третьего лица 1, принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, руководствуясь принципом допустимости доказательств, определением, занесенным в протокол судебного заседания, отказал в удовлетворении данного ходатайства, установив наличие в материалах дела необходимой совокупности относимых и допустимых доказательств, позволяющих рассмотреть настоящий спор по существу.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

20.02.2016 между АО "ПСК" (гарантирующий поставщик) и АО "Энергосбытовая компания Кировского завода" (покупатель) был заключен договор энергоснабжения N 47120000121124 (далее - договор N 47120000121124), в соответствии с пунктом 1.1. которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а покупатель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги. Покупатель приобретает электрическую энергию (мощность) по договору в целях ее продажи потребителю. Перечень потребителей приведен в приложении А к договору.

В пункте 1.2. данного договора указано, что потребителем является лицо, на законном основании владеющее энергопринимающим устройством, в отношении которого осуществляется поставка электрической энергии по настоящему договору, и имеющее договор на снабжение электрической энергии с покупателем.

В соответствии с приложением А к названному договору энергоснабжаемым объектом является "Узкий Игорь Леонидович (складской комплекс)" по адресу: массив Янино-2. Заневское СП, Всеволожский район, Ленинградская область. 188689.

Подпунктами 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6. указанного договора установлено, что покупатель обязан обеспечивать сохранность и целостность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение показаний, своевременную замену прибора учета; обеспечивать эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета; незамедлительно в письменной форме сообщать гарантирующему поставщику, сетевой организации о любых неисправностях или утрате приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

На основании подпункта 2.2.11. указанного договора покупатель обязан представлять гарантирующему поставщику показания расчетных приборов учета по установленной форме по каждому энергоснабжаемому объекту до окончания 1-го дня месяца, следующего за расчетным периодом по телефаксу, электронной почте, через клиентский зал гарантирующего поставщика, а также в письменной форме в течение 3 рабочих дней.

Форма отчета об электропотреблении согласована сторонами в приложении N 4 к договору N 47120000121124.

Подпунктом 2.3.12. спорного договора покупателю вменено в обязанность представить список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров, подписания ежемесячных актов снятия показаний расчетных приборов учета и иных актов, телефоны и факс для оперативной связи (приложение N 10 к договору).

В приложении N 10 в качестве уполномоченного представителя покупателя указан начальник отдела реализации электрической энергии и мощности - Крицкая Асия Рахимзяновна, в том числе при оформлении документов о безучетном потреблении.

Согласно пункту 3.1. спорного договора фактически переданное покупателю количество электрической энергии определяется на основании показаний приборов учета электрической энергии.

Пунктом 5. данного договора в редакции протокола согласования разногласий от 16.03.2016 предусмотрено, что при просрочке оплаты покупатель уплачивает гарантирующему поставщику штрафную неустойку в виде пени в размере, установленном действующим законодательством на день возникновения задолженности.

Обращаясь с исковым заявлением в суд, АО "ПСК" указало, что 22.03.2017 гарантирующим поставщиком была проведена проверка измерительного комплекса на энергоснабжаемом объекте ответчика, расположенного по адресу: массив Янино-2. Заневское СП, Всеволожский район. Ленинградская область. 188689.

В результате проведенной проверки истцом были составлены акт о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии от 22.03.2017 и акт о неучтенном потреблении N 0007676 от 22.03.2017.

В акте о неучтенном потреблении N 0007676 от 22.03.2017 был указан следующий способ осуществления безучетного потребления: выявлен факт несоответствия первичных и вторичных токов по ф. "В", нарушен контакт присоединения втор, измерительных цепей на ИКК по ф. "А".

В пункте 6 акта о проведении инструментальной поверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии от 22.03.2017 также указано, что в результате проведенной инструментальной проверки зафиксировано несоответствие первичных и вторичных токов по ф. "В" (I пер. - 74 А, I вт. - 0 А), нарушен контакт присоединения втор. измерительных цепей на ИКК по ф. "А".

На основании выявленного факта безучетного потребления электрической энергии, зафиксированного актом N 0007676 от 22.03.2017, истец в порядке, установленном пунктом 195 Основных положений, произвел расчет объема потребления электрической энергии, с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям, за период с даты акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 25.05.2016 до даты выявления безучетного потребления 22.03.2017 в объеме 2801335 кВт/ч.

Гарантирующий поставщик выставил ответчику к оплате счет-фактуру N N 21301050214/21 от 31.05.2017 с учетом корректировочного счета-фактуры N 21271080433/21 от 31.08.2017 на основании акта о неучтенном потреблении N 0007676 от 22.03.2017 на 13 378 126 рублей 02 копейки.

За период электропотребления с 01.05.2017 по 31.05.2017 на основании абзаца 5 пункта 195 Основных положений истец выставил ответчику счет-фактуру N 21301050249/21 от 31.05.2017 с учетом корректировочного счета-фактуры N 21271080436/21 от 31.08.2017 на 778 697 рублей 29 копеек.

Указанные платежные документы были получены представителем ответчика, что подтверждается ведомостями выдачи документов от АО "Петербургская сбытовая компания" вх. N 92100-419 от 07.06.2017, вх. N 92100-652 от 08.09.2017.

19.06.2017 в письме исх. N 17820/023/2 гарантирующий поставщик потребовал от покупателя оплаты стоимости безучетно потребленной электрической энергии в размере 19 519 256 рублей 87 копеек.

Письмом N 2823-120/1 от 05.09.2017 АО "ПСК" направило ответчику претензию с требованием оплатить счет на общую сумму 14 585 964 рубля 45 копеек.

Неудовлетворение ответчиком требований истца послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Определением от 04.09.2018 судом назначена судебная электротехническая экспертиза.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу пришел к заключению о необоснованности заявленных исковых требований и отказал в иске.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

При вынесении решения суд первой инстанции, правильно квалифицировав спорные правоотношения, руководствовался нормами пункта 1 статьи 539, статьи 541, пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункта 2, пункта 166, пункта 172, пункта 176, пункта 193 Основных положений N 442, условиями заключенного между сторонами договора N 47120000121124.

Оставляя в силе обжалуемое решение, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, основывал свои выводы на представленных в материалы дела доказательствах.

Так, суд первой инстанции установил, что из актов от 22.03.2017 следует, что ни в акте инструментальной проверки, ни в акте о безучетном потреблении электроэнергии не зафиксировано нарушений целостности прибора учета, а также установленных знаков визуального контроля, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении потребителем вмешательства в работу прибора учета.

Обратное истцом не доказано.

Материалами дела подтверждается, что ни покупатель, ни потребитель не допускали вмешательства в работу прибора учета, что зафиксировано в акте о проведении инструментальной проверки.

В течение всего спорного периода показания данного прибора учета передавались покупателем и принимались гарантирующим поставщиком для осуществления расчета объема и стоимости потребленной электрической энергии.

На момент проведения АО "ПСК" проверки межповерочный интервал прибора учета не истек.

В подтверждение исправности прибора учета потребителем были представлены следующие доказательства:

- свидетельство N 0058964 о проверке трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии с подтверждением исправности проверяемого трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии и продлении сроков очередной поверки до 27.04.2025.

документ N 45/ТО/31/17по результатам освидетельствования 16.11.2017 комиссией ФКУ Исправительной колонии N 1 УФСИН по Костромской области на предмет вскрытия и ремонта измерительного комплекса; комиссией сделан следующий вывод: следы вскрытия трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии отсутствуют; следов ремонта сторонними организациями не обнаружено; внутренний монтаж соответствует конструкторской документации.

При сравнении объемов потребления электрической энергии в период с мая 2016 (допуск к эксплуатации), по март 2017 (составление акта проверки узла учета) и в период с мая 2017 (допуск нового измерительного комплекса к эксплуатации) по сентябрь 2017 (отключение объекта от электрической энергии) объем потребляемой электрической энергии не менялся, существенных скачков потребляемой электрической энергии не зафиксировано.

Как неисправность (несохранность) прибора учета (трансформатора тока) гарантирующий поставщик квалифицировал отсутствие тока во вторичной измерительной цепи ф. "В" при наличии тока в первичных цепях фазы "В".

Вместе с тем из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что у покупателя отсутствовала объективная возможность визуально определить наличие какой-либо неисправности в измерительном комплексе без специальных познаний и навыков.

Для выявления нарушения, на которое указал истец, а именно: нарушение контакта присоединения вторичных тоновых цепей по фазе "А" на ИКК", необходимо сорвать пломбы на трансформаторе, что в данном случае не имело места.

Указанное выше подтверждается заключением N 04/18 от 09.04.2018.

Кроме того, гарантирующий поставщик в письме от 08.11.2017 N 3251-110/1, представленном в материалы дела указал, что в результате проведенной проверки было выявлено, что при первичном токе фаза "В" 74А, го к во вторичной измерительной цепи составляет 0А, в дальнейшем при детальном обследовании вторичных цепей был обнаружен скрытый дефект клеммы И1 внутреннего контактного соединения (пайка обмотки) трансформатора тока фаза "В".

Данный вывод истца подтверждает объективную невозможность выявления указанных в акте о проведении инструментальной проверки нарушений в работ измерительного комплекса без обладания специальными знаниями, без использования специальных измерительных инструментов (приборов) и без срыва пломбы на трансформаторе.

Так, эксперт при ответе на вопрос 13 указа, что доступ к контактам закрыт, контакты относятся к зоне ответственности организации, их установившей (АО "ПСК"). Ни выявить в них дефект, ни исправить этот дефект потребитель (без срыва пломбы) не в состоянии.

К данным, отраженным в спорных актах, апелляционный суд отнесся критически с учетом наличия в материалах дела актов о проведении инструментальной проверки различного содержания, представленных истцом и третьим лицом а также составления спорных актов в отсутствие представителей ответчика и третьего лица 1.

При этом обстоятельства, указанные в акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 опровергаются, в том числе, журналом событий счетчика.

В акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2018 в графе: "Измерения проводились следующими поверенными средствами измерения" указано следующее: "ПЭМ ПКЭ N 769. Измерительные клещи: АРРА".

При этом, как следует из указанного акта, замер во вторичных токовых цепях проводился с использованием ПЭМ ПКЭ N 769, а замер в первичных токовых цепях проводился с использованием измерительных клещей АРРА, без указания номера и прочих идентификационных сведений.

Таким образом, возможность идентифицировать указанные в акте клещи с целью установить пригодность данных средств измерения в части метрологических характеристик не представляется возможным.

Прибор учета электрической энергии, расположенный на объекте потребителя Узкого И.Л. был допущен в эксплуатацию с 18.05.2017.

Из экспертного заключения N 1303-А56-80658/2017 (ответ на вопрос 2) следует, что в акте 0007676 от 22.03.2017 и б/н от 22.03.2017 присутствует ссылка на отсутствие тока по фазе "В". Доказательства указанного (в частности видео, фото или других материалов) на дату проведения данной экспертизы истец не представил.

В экспертном заключении (вопрос N 1) указано, что на момент проведения экспертизы в журнале событий отчета, полученного при считывании со счетчика, присутствовали данные о событии "наличие/отсутствие фазы "В"" на дату 22.03.2017, и указанное событие должно соответствовать заявленному в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 007676 от 22.03.2017 отсутствию тока на фазе "2" счетчика.

В тоже время на вопрос N 7 эксперт указал на отсутствие в счетчике данных по присутствию тока во вторичной обмотке (фаз "А", "В" и "С") трансформатора тока с 25.05.2016 по 22.03.2017 в счетчике, поскольку память счетчика оказалась переполненной данными.

В то же время актом безучетного потребления зафиксировано полное отсутствие тока, свидетельствующее об обрыве в цепи вторичной обмотке трансформатора тока.

Указание в акте на полное отсутствие тока, проходящего через вторичную обмотку трансформатора тока к фазе "В" счетчика, не подтверждается данными из памяти счетчика, что свидетельствует о том, что ток по фазе "В" на счетчик в момент проверки наличествовал.

Суд первой инстанции установил, что результаты проведенной судебной экспертизы опровергли наличие выявленной АО "ПСК" неисправности в работе измерительного комплекса ответчика в момент проверки 22.03.2017, зафиксированной в акте о неучтенном потреблении N 0007676 от 22.03.2017.

Указанные выше неустранимые противоречия в представленных в обоснование наличия со стороны ответчика факта безучетного потребления истцом доказательствах не позволяют прийти к однозначному выводу об обоснованности заявленных исковых требований.

На основании совокупности представленных в материалы доказательств нарушение в работе измерительного комплекса нельзя считать установленным, факт безучетного потребления электрической энергии со стороны ответчика/третьего лица имеющимися в деле доказательствами не подтвержден.

Ходатайства о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы заявлены не были.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования, не подлежит удовлетворению требование АО "ПСК" о взыскании неустойки.

Коллегия судей пришла к заключению, что в апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Наличия оснований для отмены решения по безусловным основаниям, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.05.2019 по делу N А56-80658/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова