Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2024 г. N 09АП-79423/23 по делу N А40-142165/2023

г. Москва

18 января 2024 г.

Дело N А40-142165/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А. Чеботаревой

судей:	И.В. Бекетовой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик"

на Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-142165/23

по заявлению ООО "СМС Трафик"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третьи лица: 1) ПАО "МТС", 2) ООО "СП-Телеком", 3) ООО "Севентех",4) Индивидуальный предприниматель Воронец Кристина Михайловна, 5) Индивидуальный предприниматель Игнатьева Ольга Юрьевна, 6) Индивидуальный предприниматель Чайковский Евгений Юрьевич, 7) Индивидуальный предприниматель Керимов Роман Артурович

о признании незаконным решения от 23.11.2022 г. по делу N 077/05/18- 11310/2022,

при участии:

от заявителя:	Кокин К.А. по дов. от 29.12.2023;
от заинтересованного лица:	Федоров Ю.В. по дов. от 29.12.2023;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен; 7) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 23.11.2022 года по делу N 077/05/18-11310/2022 в части признания ООО "СМС Трафик" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением суда от 27.10.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, ООО "СМС Трафик" не может быть признано рекламораспространителем и лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", соответственно, оспариваемое Решение УФАС по г. Москве о нарушении законодательства о рекламе незаконно.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Московским УФАС России было рассмотрено дело N 077/05/18-11310/2022, возбужденное в отношении ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьевой О.Ю., ИП Чайковского Е.Ю., ИП Керимова Р.А. на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер +7-915-108-**** посредством СМС-сообщений рекламы следующего содержания: "12 апреля 2022 года в 08:02 сообщение от monneta.ru, текст сообщения: "По вашей заявке готово предложение mani6.ru/E5xNVmEW"; 12 апреля 2022 года в 17:57 сообщение от kvikyzz.ru, текст сообщения: "Вам ОДОБРИЛИ 30 000 рублей под 0%, получить -fin-o.ru/jYNlfiCr"; 12 апреля 2022 года в 18:12 сообщение от ekzaem.ru, текст сообщения: "Первый займ БЕСПЛАТНО! До 80 000 рублей. Оформить - clikt.ru/JYNlJYX"; 12 апреля 2022 года в 18:27 сообщение от rentfin.ru, текст сообщения: "Займы онлайн до 20000р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/JYNlJZC"; 12 апреля 2022 года в 18:42 сообщение от baksu.ru, текст сообщения: "Вам доступен займ 15000 рублей. Получить - clikx.ru/JYNlJZv"; 13 апреля 2022 года в 17:12 сообщение от slavzaim.ru, текст сообщения: "По вашей заявке готово предложение dengz.ru/E5xNWKbC".

Решением Московского УФАС России от 23.11.2022 года по делу N 077/05/18-11310/2022 ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьеву О.К. ИП Чайковского Е.Ю., ИП Керимова Р.А. признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении посредством CMC-сообщений на телефонный номер 915-108-**** рекламы; ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьевой О.Ю., ИП Чайковскому Е.Ю., ИП Керимову Р.А. выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие нарушения в своих действиях п. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Так, Общество сообщает, что рассылка указанных SMS-сообщений была осуществлена на основании договора N 424-17/А от 01.10.2017, заключенного между ООО "СМС Трафик" и ООО "СП-Телеком" (далее - Договор) и при этом инициатором рассылки являлось ООО "СП-Телеком", а не ООО "СМС Трафик", которое не участвовало в формировании спорных SMS-сообщений и не определяло номер абонента для рассылки.

Заявитель считает утверждение о том, что лица, участвующие в деле, в том числе ООО "СМС Трафик" были осведомлены о цели использования предоставленных ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц, не соответствующим действительности.

Также заявитель указывает, что по условиям договора N 424-17/А от 01.10.2017, ответственность за содержание сообщений несет Заказчик (ООО "СП-Телеком"). При этом исполнитель (заявитель) обеспечивает доступ к системе и обязан передавать сообщения в их неизменном содержании и объеме, в связи с этим ответственность за включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на заказчика (ООО "СП-Телеком").

По мнению заявителя, в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку общество не имеет целей и не виновно в распространении ненадлежащей рекламы, так как добросовестно полагает, что ООО "СП-Телеком" рассылки использует в соответствии с требованиями законодательства и условиями Договора, и не осуществляло фактическое доведение объекта рекламирования до сведения абонента.

По мнению Общества, УФАС по г. Москве не были приняты меры для выяснения всех имеющих для дела обстоятельств: ООО "СП-Телеком" к рассмотрению дела не привлечено, не запрошен договор N 424-17/А от 01.10.2017, заключенный между ООО "СМС Трафик" и ООО "СП-Телеком", и не оценены его условия, не истребованы у ООО "СП-Телеком" письменные пояснения по факту рассылки, и, несмотря на то, что спорные SMS-сообщения заявителем не формировались, он не определял конечного получателя этих сообщений, заявитель был признан рекламораспространителем только на том основании, что является звеном в цепочке передачи сообщений.

Как указывает заявитель, по одному из фактов распространения спорного сообщения Тверским УФАС России было вынесено решение N 069/08/18-297/2022 от 06.02.2023. Решением Арбитражного суда Тверской области от 05.09.2023 г. по делу А66-6537/2023 отказано в удовлетворении заявления ООО "СМС Трафик" о признании незаконным решения от 23.01.2023 г. (изготовлено в полном объеме 06.02.2023 г.) по делу о нарушении законодательства о рекламе N069/05/18-297/2022.

Датой возбуждения дела N 069/05/18-297/2022 в территориальном подразделении УФАС по Тверской области является 24.06.2022 г.; датой возбуждения дела N 077/05/18-11310/2022 в территориальном подразделении УФАС по г. Москве является 23.08.2022 г.

По утверждению Общества, территориальному подразделению УФАС России по г. Москве было известно о рассмотрении дела в территориальном подразделении УФАС России по Тверской области.

Таким образом, ООО "СМС Трафик" считает, что о факте рассмотрения в УФАС по Тверской области дела по признакам нарушения законодательства о рекламе было известно ФАС России и его территориальному подразделению в лице УФАС по г. Москве, следовательно, при рассмотрении обращения Аносовой П.П. +7915108****, УФАС России по г. Москве должно было учесть, что по данному факту распространения рекламы уже рассматривается дело в территориальном подразделении УФАС России по Тверской области.

Однако, как указывает заявитель, УФАС России по г. Москве не исполнило свои обязанности, установленные ведомственными нормативными актами по координации и взаимодействию рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе, действовав без должной осмотрительности, возбудило дело о нарушении законодательства о рекламе после вынесения решения 06.02.2023 г. УФАС России по Тверской области, не прекратило производство по делу, а, напротив, вынесло решение о нарушении законодательства о рекламе в полном объеме 31.03.2023 г.

Таким образом, по мнению Общества, решение УФАС России по г. Москве вынесено с нарушением сроков, предусмотренных пунктами 31 и 48 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила), дело рассмотрено в нарушение пунктов 21 и 40 Правил.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального коде идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведение названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средств; индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В рамках рассмотрения дела не представлено доказательств направления спорны: CMC-сообщений исключительно в адрес одного физического лица - заявителя.

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Текст рекламы не содержит в себя указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по круг распространения, исходя из своего содержания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования являете; товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукция деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к финансовым услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения на телефонный номер +7-915-108-**** рекламы посредством смс-сообщений следующего содержания: "12 апреля 2022 года в 08:02 сообщение от monneta.ru, текст сообщения: "По вашей заявке готово предложение mani6.ru/E5xNVmEW"; 12 апреля 2022 года в 17:57 сообщение от kvikyzz.ru, текст сообщения: "Вам ОДОБРИЛИ 30 000 рублей под 0%, получить -fin-o.ru/jYNlfiCr"; 12 апреля 2022 года в 18:12 сообщение от ekzaem.ru, текст сообщения: "Первый займ БЕСПЛАТНО! До 80 000 рублей. Оформить - clikt.ru/JYNlJYX"; 12 апреля 2022 года в 18:27 сообщение от rentfin.ru, текст сообщения: "Займы онлайн до 20000р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/JYNlJZC"; 12 апреля 2022 года в 18:42 сообщение от baksu.ru, текст сообщения: "Вам доступен займ 15000 рублей. Получить - clikx.ru/JYNlJZv"; 13 апреля 2022 года в 17:12 сообщение от slavzaim.ru, текст сообщения: "По вашей заявке готово предложение dengz.ru/E5xNWKbC".

Как следует из материалов, на телефонный номер +7-915-108-**** поступила реклама посредством смс-сообщений.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-915-108-**** подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной заявителем.

Информация, распространенная посредством отправки CMC-сообщения на номер телефона +7-915-108-88-37, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-915-108-****, согласие на получение рекламы он не давал. Обратного сторонами доказано не было.

Кроме того, положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

При этом, в Московское УФАС России были представлены пояснения ПАО "МТС" в которых указано, что абонентский номер +7-915-108-**** закреплен за ПАО "МТС". При предоставлении ответа на запроса, ПАО "МТС" предоставило сведения, о том что заявитель предоставил свое согласие на получение рекламы при заключении договора. При этом сам договор ПАО "МТС" в материалы дела представлен не был.

ПАО "МТС" в антимонопольный орган представлены пояснения, в которых было указано, что номер, а также согласие на обработку персональных данных, были оставлены заявителем жалобы при оформлении заявки на денежный займ на интернет-сайтах: https:// ekzaem.ru и https://slavzaim.ru принадлежащий ИП Керимову Р.А. https://baksu.ru принадлежащий ИП Игнатьевой О.Ю https://kvikvzz.ru ИП Воронец К.М., https://monnaeta.ru и https://rentfin.ru ИП Чайковскому Е.Ю.

Однако материалами дела подтверждается, что абонентом телефонного номера +7- 915-108-****, а равно адресатом рекламы, является единственное лицо - заявитель жалобы, который в поданном в антимонопольный орган заявлении прямо указал, что согласие на получение рекламы на свой телефонный номер отправитель не предоставлял.

При этом, как указывает антимонопольный орган, из представленных заявок, оставленных на вышеуказанных сайтах, не представляется возможным подлинно установить, кто их оставлял, так как не были указаны персональные данные лица, удостоверяющие его личность.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Следовательно, как правильно указывает антимонопольный орган, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

На основании вышеизложенного Московское УФАС России пришло к правомерному выводу о том, что поступившая на телефонный номер +7-915-108-**** реклама нарушает положение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно материалам дела, указанная реклама распространялась на основании следующих договоров: договора б/н 01 12.12.2017, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "СМС Трафик" (смс-сообщение от буквенного идентификатора "kvikyzz.ru", "rentfin.ru", "monneta.ru". "baksu.ru"), договора МТС-СТ-01/20 от 22.06.20, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "СЕВЕНТЕХ" с буквенным идентификатором "ekzaem.ru","slavzaim.ru"; договора N СМС-02/22 от 01.11.21, заключенного ИП Чайковским Е.Ю. с ООО "СЕВЕНТЕХ"; договора N СМС-26/21 от 01.06.21, заключенного ИП Воронец К.М. с ООО "СЕВЕНТЕХ"; договора N СМС-23/21 от 01.07.21, заключенного ИП Керимовым Р.А. с ООО "СЕВЕНТЕХ"; договора N CMC-05/22 oт 01.12.21, заключенного с ИП Игнатьевой О.Ю. с ООО "СЕВЕНТЕХ".

На основании представленных ПАО "МТС" в антимонопольный орган документов относительно буквенного идентификатора сообщается следующее: "monnaeta.ru" выделен ООО "CMC-ТРАФИК" на основании договора б/н от 12.12.2017, renttin.ru выделен ООО "CMC-ТРАФИК" на основании договора б/н от 12.12.2017, kvikvzz.ru выделен ООО "СМС-ТРАФИК" на основании договора б/н от 12.12.2017, ekzaem.ru выделен ООО "СЕВЕНТЕХ" на основании договора МТС-СТ-01/20 от 22.06.2020, siavzann.ru выделен ООО "СЕВЕНТЕХ" на основании договора МТС-СТ-01/20 от 22.06.2020 6. baksu.ru выделен ООО "CMC-ТРАФИК" на основании договора б/н от 12.12.2017.

При этом рассылка смс-сообщений производится путем предоставления Заказчику удаленного доступа к платформе ООО "СЕВЕНТЕХ" через сеть интернет с использованием автоматизированных протоколов связи, для настройки данного доступа ООО "СЕВЕНТЕХ" готовит реквизиты доступа и передает их Заказчику, после чего совместно с Заказчиком производит настройку технической интеграции в соответствии с протоколом связи http или smpp.

Как указывает антимонопольный орган, заказчик самостоятельно формирует смс-сообщения (содержание, имя отправителя, получателя смс-сообщения) с использованием собственного ПО или специально выделенного личного кабинета (к ответу приложено руководство, описывающее процесс использования личного кабинета), после чего смс-сообщение автоматизировано направляется от оборудования Заказчика через программное обеспечение, установленное на оборудование ООО "СЕВЕНТЕХ". КПИ принимает запрос Заказчика, автоматически определяет принадлежность абонента Оператору сотовой связи в онлайн режиме отправляет сообщение на СМСЦ оператора данного абонента.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом было установлено, что ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьева О.Ю., ИП Чайковский Е.Ю., ИП Керимов Р.А. являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьева О.Ю., ИП Чайковский Е.Ю.. ИП Керимов Р.А. в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, как указывает антимонопольный орган, объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., ИП Игнатьевой О.Ю., ИП Чайковским Е.Ю., ИП Керимовым Р.А. не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Таким образом, антимонопольным органом было правомерно установлено, что в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

В этой связи действия указанных в оспариваемом решении лиц противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 110 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы липа, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, как обоснованно указывает антимонопольный орган, заключив вышеупомянутые договоры, ПАО "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС ТраАик", ИП Воронен К.М., ИП Игнатьева О.Ю., ИП Чайковетий НЛО, ИП Керимов Р.А., приняли на себя все, обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПAO "МТС", ООО "СЕВЕНТЕХ", ООО "СМС Трафик", ИП Воронец К.М., Игнатьеву О Ю., ИП Чайковского Е.Ю., ИП Керимова Р.А. рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе противоречат установленным судом в ходе рассмотрения дела обстоятельствам.

Заявитель утверждает, что претерпел негативные последствия в результате вынесения Московским УФАС России 23.11.2022 предписания и решения от 22.11.2022 по делу N 077/05/18-11310/2022 и постановления Тверского УФАС России от 06.04.2023 по делу N 069/04/14.3-158/2023 на основании решения Тверского УФАС России от 23.01.2023 по делу N 069//05/18-297/2022.

При этом дело N 069/705/18-297/2022 возбуждено на основании поручения ФАС России, а именно письмом от 22.04.2022 ФАС России наделило полномочиями Тверское УФАС России по рассмотрению заявления Аносовой П.П. Согласно данному решению Тверского УФАС России от 23.01.2023 по делу N 069//05/18-297/2022, в действиях заявителя было установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением 1204.2022 в 18:27 на телефонный номер +7915 108-**** рекламы посредством CMC-сообщения: 12 апреля 2022 года в 18:27 сообщение от rentfm.ru, текст сообщения: "Займы онлайн до 20000 р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/fYNlGC".

Между тем, Московское УФАС России возбудило аналогичное дело N 077/05/18-11310/2022 по факту распространения CMC-сообщений, в числе который также значится и CMC-сообщение от 12.04.2022 "Займы онлайн до 20000 р. под 0% для новых клиентов - clikz.ru/tYNltZC". При этом решение Московского УФАС России принято ранее решения Тверского УФАС России (23.11.2022), однако, изготовлено в полном объеме 31.03.2023 позже решения Тверского УФАС России, которое было принято 23.01.2023, однако, изготовлено в полном объеме 06.02.2023.

В то же время, по факту возбуждения двух аналогичных дел Тверское УФАС России обратилось в ФАС России.

По результатам обращения ФАС России направила в адрес Тверского УФАС России письмо N КТ/71511/23 от 05.09.2023.

В данном письме указано следующее.

Согласно пункту 7 постановления Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила), Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В соответствии с подпунктом д пункта 40 Правил рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела.

По смыслу указанных положений прекращение одним антимонопольным органом возбужденного дела возможно только при наличии документально подтвержденных сведений о возбуждении дела или принятии решения другим антимонопольным органом по аналогичному факту распространения рекламы. При отсутствии таких сведений антимонопольные органы вправе возбуждать дела и выносить решения о признании рекламы ненадлежащей независимо друг от друга в отношении любой рекламы.

ООО "СМС Трафик" и другие участники дела не информировали Тверское УФАС России о принятом Московским УФАС России решении в отношении ООО "СМС Трафик" в связи с распространением рассматриваемой смс-рекламы.

Таким образом, территориальные органы ФАС России, а также ФАС России не располагали сведениями о том, что два территориальных органа возбудили дело по факту распространения одной и той же смс-рекламы.

Соответственно, Московское УФАС России и Тверское УФАС России вправе были принять решение о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО "СМС Трафик" и выдать нарушителю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

При этом решение и предписание Московского УФАС России и Тверского УФАС России не являются мерой административной ответственности и не выходят за пределы мер административного воздействия, направленных на прекращение распространения противоправной рекламы.

Кроме того, судом первой инстанции верно установлено что, согласно материалам дела заявитель Московским УФАС России к административной ответственности не привлекался ввиду наличия уже вынесенного Тверским УФАС России постановления от 06.04.2023 по делу N 069/04/14.3-158/2023.

Таким образом, доводы заявителя о том, что по факту одного и того же нарушения вынесены два решения, чем нарушаются его права, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку не свидетельствуют о незаконности оспариваемого в рамках настоящего дела решения и не свидетельствуют о нарушении прав заявителя с учетом вышеизложенных обстоятельств.

При этом доводы заявителя о том, что дело о нарушении законодательства о рекламе рассмотрено антимонопольным органом с нарушением пунктов 21 и 40 Правил неправомерны, так как документально не подтверждены.

Доводы заявителя о том, что решение УФАС России по г. Москве вынесено с нарушением сроков, предусмотренных пунктами 31 и 48 Правил несостоятельны, поскольку нарушение антимонопольным органом срока изготовлении решения в полном объеме не свидетельствует о неправомерности оспариваемого решения, а также не может быть основанием для его отмены.

Исходя из вышеизложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении Московского УФАС России, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют, а несогласие заявителя со сделанными антимонопольным органом выводами не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

В рассматриваемом случае судом установлено, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно не возлагает на него какие-либо дополнительные обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Ссылка жалобы на судебную практику как на аналогичную по отношению к рассматриваемой апелляционной жалобе не может быть принята во внимание, поскольку указанные Заявителем судебные акты касаются иных обстоятельств, не тождественных настоящему спору и не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-142165/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Яцева