Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 г. N 21АП-1848/19

12 июля 2019 г.

Дело N А83-19993/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Карева А.Ю., Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лесик А.В.,

с участием представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Рестарт" - Гаманко Е.А., по доверенности от 07.05.2019 б/н, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации.

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Симферополю (до перерыва) - Бекиров Р.Э., по доверенности от 25.02.2019 N 49/41, личность подтверждена служебным удостоверением,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рестарт" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 18.04.2019 по делу N А83-19993/2018 (судья Лукачев С.О.), принятое по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Симферополю о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рестарт" к административной ответственности по ст. 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Симферополю (далее - заявитель, УМВД России по г. Симферополю, управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рестарт" (далее - ООО "Рестарт", общество) к административной ответственности по ст. 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 18.04.2019 по делу N А83-19993/2018 заявление удовлетворено. Суд привлек общество с ограниченной ответственностью "Рестарт" к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ и назначил ему административное наказание в виде штрафа в размере 500 000,00 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Рестарт" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований административного органа. Указывает, что протокол осмотра не является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку он составлен 07.11.2018, до внесения сведений о факте нарушения в КУСП УМВД России 08.11.2018, что противоречит Инструкции о порядке приёма, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, утверждённой приказом МВД России от 29.08.2014 N 736.

В дополнениях к апелляционной жалобе общество просит изменить обжалуемое решение путём замены назначенного штрафа на предупреждение. Указывает, что общество является субъектом малого бизнеса и после составления протокола об административном правонарушении получило разрешение на размещение рекламной конструкции, что подтверждает отсутствие опасности для жизни и здоровья людей при размещении рекламной конструкции, а также добровольное устранение выявленного нарушения. В обоснование причин невозможности представления документов в суде первой инстанции общество указывает на неизвещение о рассмотрении дела судом.

08.07.2019 управлением представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно против доводов апелляционной жалобы возразило, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 09.07.2019 по 10.07.2019. Представители участвующих в деле лиц о перерыве извещены под личную подпись в расписке от 09.07.2019. Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2019.

Представитель ООО "Рестарт" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель УМВД России по г. Симферополю, явившийся в судебное заседание до перерыва, против доводов апелляционной жалобы возразил, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

Из материалов дела следует, что 21.09.2017 ООО "Рестарт" зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Симферополю, и ему присвоен ОГРН 1179102023550, ИНН 9102234727 (т. 1 л. д. 32).

На основании договора аренды нежилого помещения от 17.04.2018 N 45/18 ООО "Рестарт" арендует у АО "Крымтаксосервис" нежилое помещение площадью 459,4 кв. м., расположенное в здании под лит. Ш (кадастровый номер 90:22:010107:1001), по адресу: г. Симферополь, ул. Маяковского, 14 (т.1 л. д. 47-49).

07.11.2018 сотрудниками Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по г. Симферополю по указанному адресу: г. Симферополь, ул. Маяковского, 14, был выявлен факт установки и эксплуатации обществом в баре "Rock's" рекламной конструкции на внешней стороне здания, находящегося в аренде у ООО "Рестарт", следующего содержания: "Rock'sBar пьём-едим-танцуем" в виде объёмных букв и логотипов на прозрачной подложке, прикреплённой к фризу козырька здания, без соответствующего разрешения на её размещение, о чём 07.11.2018 оперуполномоченным Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД по г. Симферополю Бекировым Р.Э. в присутствии двух понятых и главного бухгалтера общества был составлен соответствующий протокол осмотра, к которому приложены материалы фотосъёмки рекламной конструкции (т. 1 л. д. 18-23), у главного бухгалтера отобраны письменные объяснения от 07.11.2018, в которых она, в числе прочего, пояснила, что договор на размещение рекламной конструкции не заключен, находится в стадии разработки (т. 1 л. д. 24).

08.11.2018 сотрудником, проводившим осмотр, подан рапорт о выявленных нарушениях законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности ООО "Рестарт" (т. 1 л. д. 15).

По факту размещения рекламной конструкции без разрешения 20.11.2018 оперуполномоченным Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по г. Симферополю Бекировым Р.Э. в отношении ООО "Рестарт" и присутствии его законного представителя (директора общества) составлен протокол об административном правонарушении N 231287 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.37 КоАП РФ (т. 1 л. д. 17).

По факту выявленных нарушений 22.11.2018 оперуполномоченным Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД по г. Симферополю Бекировым Р.Э. отобраны письменные пояснения у начальника отдела контроля за размещением объектов наружной рекламы и информации МКУ Управление наружной рекламы и информации Администрации города Симферополя Республики Крым, в которых начальник отдела пояснил, что спорная конструкция является рекламной и для её размещения необходимо получение разрешения (т. 1 л. д. 25).

Помимо этого, 23.11.2018 были отобраны объяснения директора ООО "Рестарт". Согласно объяснениям директора ООО "Рестарт", название бара "Rock'sBar" не является зарегистрированным товарным знаком, торговой маркой или запатентованным брендом. Разрешение на размещение и использование объектов наружной рекламы и информации на территории муниципального образования городской округ Симферополь отсутствует (т. 1 л. д. 26).

Материалы административного дела с заявлением о привлечении ООО "Рестарт" к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ переданы в арбитражный суд, к подведомственности которого в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ отнесено рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности по указанной норме права.

Удовлетворяя требование о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции установил наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.37 КоАП РФ, виновность общества в совершении административного правонарушения, отсутствие существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела и заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к следующим выводам:

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 14.37 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на её установку и эксплуатацию, а равно установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, для юридических лиц в виде административного штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере рекламы.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на её установку и эксплуатацию, либо установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ.

Как следует из содержания протокола об административном правонарушении, в вину обществу вменяется размещение рекламной конструкции без разрешения на её установку и эксплуатацию.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее-Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) установлено, что под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации. Так, указание на здании в месте нахождения организации её наименования, адреса и режима её работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске статьёй 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры её исполнения.

Однако, в рассматриваемой ситуации на конструкции "Rock's Bar пьём-едим-танцуем", указанной в протоколе об административном правонарушении от 20.11.2018 N 231287, не содержится сведений, распространение которых является обязательным согласно законодательству о защите прав потребителей, а именно, не указаны наименование общества (ООО "Рестарт"), его адрес, режим его работы, виды деятельности, в связи с чем данная конструкция не является вывеской общества, а размещённая на ней информация не является обязательной к размещению в силу ст. 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Конструкция "Rock's Bar пьем-едим-танцуем" в виде объёмных букв и логотипов на прозрачной подложке, прикреплённой к фризу козырька здания, на внешней стороне здания, расположенного по адресу: г. Симферополь, ул. Маяковского, 14, в котором осуществляет свою деятельность ООО "Рестарт", с учётом места её расположения, размеров и графического оформления является мерой, направленной на привлечение внимания неопределённого круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, и, как следствие, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы.

В силу части 9 статьи 19 Закона о рекламе наличие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции является необходимым условием для её установки и эксплуатации; обязанность получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции распространяется на собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции.

Под владельцем рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) понимается собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником (часть 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 18 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" также разъяснил, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на её установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

Статус общества как владельца спорной рекламной конструкции, а также отсутствие у него разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции подтверждён протоколом осмотра от 07.11.2018 (т. 1 л. д. 18-23), объяснениями главного бухгалтера общества от 07.11.2018, отобранными в ходе осмотра (т. 1 л. д. 24), объяснениями директора ООО "Рестарт" от 23.11.2018, в которых он признал факт размещения и эксплуатации конструкции обществом при отсутствии разрешения на размещение рекламы (т. 1 л. д. 26), объяснениями начальника отдела контроля за размещение объектов наружной рекламы и информации МКУ Управление наружной рекламы и информации Администрации города Симферополя Республики Крым (т. 1 л. д. 25).

На основании изложенного, применительно ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе ООО "Рестарт" обязано было получить разрешение на размещение данной рекламной конструкции до её установки, но этого не сделало.

Осуществляя предпринимательскую деятельность, ООО "Рестарт" не могло не осознавать противоправный характер совершаемого деяния и не предвидеть его вредные последствия. Общество, имея возможность не нарушать требования законодательства о рекламе, своевременно не приняло необходимых мер по соблюдению федерального законодательства, обратилось с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции после выявления нарушения.

Обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины общества в совершении правонарушения, применительно к положениям ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ не установлено.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не выявлено.

Протокол осмотра от 07.11.2018, в котором зафиксирован факт нарушения, составлен сотрудником органа внутренних дел с соблюдением положений ст.27.8 КоАП РФ, с участием двух понятых и представителя общества, в ходе осмотра велась фотосъёмка.

Составление данного протокола как меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении при непосредственном обнаружении правонарушения согласуется с целями и задачами органов внутренних дел в сфере административного производства, с учётом характера возложенных на них публичных функций, связанных с поддержанием правопорядка и обеспечением своевременного восстановления прав и нарушенных интересов, исходя из которых органы внутренних дел должны оперативно и адекватно реагировать на факты выявленных нарушений, в том числе посредством их фиксации с применением предусмотренных КоАП РФ мер обеспечения.

Вопреки доводам апеллянта, то обстоятельство, что рапорт о выявленном нарушении был зарегистрирован на следующий день после выявления правонарушения и составления протокола осмотра от 07.11.2018, не лишает данный протокол юридической силы.

В силу положений ст. 27.1, 27.8 КоАП РФ целью осмотра как меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении является пресечение административного правонарушения, установление личности нарушителя, составление протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении. Осмотр является неотложной мерой, направленной на фиксацию признаков правонарушения в момент его обнаружения, факт и обстоятельства совершения которого устанавливается уполномоченным органом в дальнейшем в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен УМВД России по г. Симферополю в пределах полномочий, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

Установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, который для данной категории дел составляет один год, на дату вынесения решения о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции не истёк.

Доводы общества о необходимости применения положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного административного наказания на предупреждение коллегией судей исследованы и отклонены, исходя из конкретных обстоятельств данного дела.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершённое административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьёй 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершённые ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 05.09.2018 N 302-АД18-6072.

Материалами дела подтверждается, что 21.12.2018 постановлением о назначении административного наказания N РК-229699, вынесенным Министерством экологии и природных ресурсов Республики Крым, ООО "Рестарт" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 8.2 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде предупреждения.

Следовательно, административное правонарушение, за которое общество привлечено к административной ответственности, не является впервые совершённым, что в силу приведённой выше правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Кроме того, с учётом размера и расположения рекламной конструкции над пешеходной зоной к спорным правоотношениям положения ст. 4.1.1 КоАП РФ неприменимы ввиду возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

Последующее устранение обществом правонарушения и получение разрешения на эксплуатацию рекламной конструкции отнесено к числу обстоятельств, смягчающих административную ответственность, согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, что учтено при определении размера штрафа, который назначен судом в пределах минимальной санкции, предусмотренной ст.14.37 КоАП РФ для юридических лиц.

Довод апеллянта о том, что он не был извещен о времени и месте судебного заседания опровергается материалами дела, а именно, уведомлением с почтовым идентификатором N 29500032735444 о вручении 12.03.2019 почтового отправления, содержащего определение суда об отложении судебного заседания (т.1 л. д. 67 на обороте).

По смыслу частей 1 и 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истолкованных с учётом п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 декабря 2017 г. N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", данная карточка почтового уведомления является доказательством получения обществом судебного извещения о начавшемся судебном процессе, после чего на него возложена обязанность самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи, а также риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", при наличии у суда сведений о том, что лицам, участвующим в деле, известно о начавшемся процессе, такие лица могут извещаться судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельных процессуальных действий, посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда в сети "Интернет" (за исключением случаев, перечисленных в данном пункте, к числу которых назначение судебного разбирательства и его отложение не относятся).

В рассматриваемой ситуации суд доказательствами извещения ООО "Рестарт" о начавшемся судебном процессе располагал, все определения суда на официальном сайте суда в сети "Интернет" были размещены, а значит, установленный ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядок извещения судом соблюдён, риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела возложен на общества.

ООО "Рестарт" явку уполномоченного представителя в судебное заседание не обеспечило, заявлений и ходатайств от него до начала слушания дела в адрес суда первой инстанции не поступило, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск наступления неблагоприятных последствий неявки в судебное заседание возложен на общество.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции неявка апеллянта в суд первой инстанции принята во внимание, все представленные обществом документы приобщены к материалам дела, оценка им дана при вынесении настоящего постановления.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах дела суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу законного решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 18.04.2019 по делу N А83-19993/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рестарт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме), в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.А. Малышева

Судьи

А.Ю. Карев А.С. Яковлев