Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 г. N 08АП-7342/19

город Омск

18 июля 2019 г.

Дело N А46-1517/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7342/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2019 по делу N А46-1517/2019 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Омский государственный аграрный университет имени П.А. Столыпина", ИНН 5502030791, ОГРН 1025500508330 (далее - ФГБОУ ВО Омский ГАУ, Учреждение, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконным решения от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью Охранное Предприятие "Аллюр-охрана" (далее - ООО ОП "Аллюр-охрана", Общество, третье лицо),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления - Зефиров А.Н. (по доверенности от 10.12.2018 N 35-03/АЗ сроком действия по 31.12.2019);

от ФГБОУ ВО Омский ГАУ - Гудыменко Е.А. (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 09.01.2019 N 0170/2 сроком действия по 31.12.2019);

от ООО ОП "Аллюр-охрана" - не явился, о времени и месте судебного заседания лицо извещено надлежащим образом,

установил:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Омский государственный аграрный университет имени П.А. Столыпина" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области об оспаривании решения от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018, вынесенного по результатам рассмотрения сведений о недобросовестном исполнителе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Охранное Предприятие "Аллюр-охрана".

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.04.2019 требование заявителя удовлетворено, решение от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018 признано незаконным и отменено, на Управление возложена обязанность повторно рассмотреть сведения о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО ОП "Аллюр-охрана".

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что заинтересованным лицом не в полной мере проведена проверка по факту одностороннего отказа Учреждения от контракта от 28.05.2018 N А-ОГ-027/18 СМП, не запрошена соответствующая информация, не исследован вопрос вины исполнителя в досрочном расторжении контракта, в связи с чем, имеются основания для признания незаконным оспариваемого решения Управления.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 28.05.2018 N А-ОГ-027/18 СМП не содержало указаний на то, какие именно существенные нарушения условий контракта допущены Обществом, в связи с чем, заинтересованным лицом обоснованно отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО ОП "Аллюр-охрана".

Заинтересованное лицо также отмечает, что Управление в силу положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) и Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062) не имеет оснований для повторного рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, следовательно, отсутствуют основания для возложения на Управление соответствующей обязанности.

Учреждение в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве не согласилось с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы и требования, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО ОП "Аллюр-охрана" извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителя в судебное заседание не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило, ходатайство об отложении судебного заседания по делу не заявило.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.05.2018 между ФГБУ ВО Омский ГАУ и ООО ОП "Аллюр-Охрана" заключен контракт N А-ОГ-027/18 СМП (далее - Контракт).

В результате осуществления проверки одностороннего отказа ФГБУ ВО Омский ГАУ от исполнения Контракта и проведения на основании подпункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ внеплановой проверки комиссия Управления пришла к выводу о том, что сведения об ООО ОП "Аллюр-Охрана" не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку решение заказчика об одностороннем отказе от Контракта не содержало указаний на то, какие именно существенные нарушения условий Контракта допустил исполнитель.

Из содержания решения ФГБУ ВО Омский ГАУ об одностороннем отказе от исполнения Контракта следует, что Учреждением в адрес Общества направлялись досудебные претензии от 07.11.2018, от 12.11.2018 в связи с ненадлежащим исполнением третьим лицом обязанностей, предусмотренных Контрактом.

Так, 07.11.2018 заказчиком в адрес Общества направлена претензия исх. N 0179/8889, согласно которой 08.10.2018 на посту охраны общежития службу нес нелицензированный работник исполнителя, что подтверждается актом от 08.10.2018. Ответственное лицо исполнителя прибыть для составления актов и их подписания отказалось (т.1 л.д.58).

07.11.2018 заказчиком направлена претензия исх. N 0179/8891, в соответствии с которой 30.10.2018 на посту охраны учебного корпуса N 2 отсутствовал работник исполнителя, охрана объекта не осуществлялась, что подтверждается актом от 30.10.2018. Ответственное лицо исполнителя прибыть для составления акта и его подписания отказалось (т.1 л.д.59).

12.11.2018 заказчиком направлена претензия исх. N 0179/8975, в которой указано, что 03.11.2018 на посту охраны общежития службу нес нелицензированный работник исполнителя, что подтверждается актом от 03.11.2018. Ответственное лицо исполнителя прибыть для составления акта и его подписания отказалось (т.1 л.д.60).

В ответ на претензии Обществом направлен протест от 19.11.2018 о том, что для участия в проверке охраняемых объектов и составления актов представитель Общества не уведомлен надлежащим образом (т.2 л.д.42).

26.11.2018 заказчиком принято решение исх. N 0195/9333 об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с ненадлежащим исполнением третьим лицом Контракта, которое получено лично директором Общества 26.11.2018 (т.1 л.д.72-73). Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте ЕИС 30.11.2018.

07.12.2018 Контракт расторгнут.

Ознакомившись с условиями Контракта, комиссией Управления не установлено существенных нарушений условий Контракта со стороны исполнителя.

По результатам рассмотрения заявления ФГБУ ВО Омский ГАУ Управлением принято решение от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018 (т.1 л.д.14-21).

Полагая, что указанное решение Управления противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

24.04.2019 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Учреждением оспаривается законность решения Управления от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018, которым отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно частям 2, 5 этой же статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, размещение сведений, предусмотренных частью 3 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти только в случае подтверждения факта расторжения контракта, а также обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по причине существенного нарушения условий контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта не содержало указаний на то, какие именно существенные нарушения условий Контракта допущены Обществом, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к Контракту, объектами охраны для ООО ОП "Аллюр-Охрана" являются, в том числе, общежития, расположенные по адресам: город Омск, улица Сибаковская, дом 16/1, город Омск, улица Физкультурная, дом 8 А, а также учебный корпус по адресу: город Омск, улица Сибаковская, дом 4.

В соответствии с пунктом 6.6 технического задания к Контракту сотрудники охраны, выставляемые на объект, должны иметь квалификацию и удостоверение охранника нового образца, с наличием свидетельства о прохождении ежегодного квалифицированного экзамена, личную карточку охранника, выданную органами внутренних дел.

В силу пункта 2.8 технического задания к Контракту исполнитель обязан обеспечить внутриобъектовый и пропускной режим на охраняемом объекте, охрану общественного порядка.

Из материалов дела следует, что 08.10.2018 в 9 часов 26 минут в общежитии по адресу: город Омск, улица Сибаковская, дом 16/1, нес службу нелицензированный охранник Елизаров П.В.

Елизаров П.В. был снят с поста охраны, при этом замена его другим лицом предоставлена не была, в результате чего в период с 15 до 16 часов в указанном общежитии охрана отсутствовала.

Указанные обстоятельства подтверждаются актами обследования качества услуг охраны от 08.10.2018 (т.1 л.д.54-55).

По факту выявленных нарушений 07.11.2018 заказчиком в адрес Общества направлена претензия исх. N 0179/8889 с предложением осуществить оплату штрафа в размере 218 174 руб. 16 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту (т.1 л.д.58).

Также в ходе контроля качества услуг, оказываемых Обществом по Контракту, установлено, что 30.10.2018 в учебном корпусе N 2 по адресу: город Омск, улица Сибаковская, дом 4, в период с 9 часов 10 минут до 10 часов 30 минут отсутствовали работники ООО ОП "Аллюр-Охрана". Охранник меняющейся смены Новокшонов М. и заступивший на смену Мещеряков Е.В. самовольно покинули пост охраны, вследствие чего охрана учебного корпуса с 9 часов 10 минут до 10 часов 30 минут не осуществлялась, что подтверждается актом обследования качества услуг охраны от 30.10.2018 (т.1 л.д.56).

По факту отсутствия 30.10.2018 охраны на объекте университета по вышеуказанному адресу Обществу направлена претензия от 07.11.2018 N 0179/8891 с предложением осуществить оплату штрафа в размере 109 087 руб. 08 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту (т.1 л.д.59).

Также Учреждением установлено, что 03.11.2018 в общежитии по адресу: город Омск, улица Физкультурная, дом 8 А, нес службу нелицензированный охранник Мирнов А.В., что подтверждается актом обследования качества услуг охраны от 03.11.2018 (т.1 л.д.57).

По факту выявленного нарушения заявителем в адрес ООО ОП "Аллюр-Охрана" направлена претензия от 12.11.2018 N 0179/8975 с предложением осуществить оплату штрафа в размере 109 087 руб. 08 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту (т.1 л.д.60).

В соответствии с полученной от отдела лицензионно - разрешительной работы Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Омской области по запросу суда первой инстанции от 03.04.2019 N 7211/4-913 информацией по данным базы СЦУО Росгвардия удостоверения и личные карточки частных охранников на Елизарова П.В. и Мирнова А.В. Управлением Росгвардии по Омской области не выдавались, статусом частных охранников указанные физические лица не обладают (т.3 л.д.46).

Таким образом, ООО ОП "Аллюр-Охрана" допущены грубые нарушения существенных условий Контракта, выразившиеся в необеспечении внутриобъектового и пропускного режима на охраняемых объектах Учреждения, охраны общественного порядка, а также в осуществлении охраны объектов Учреждения при отсутствии у охранников Общества Елизарова П.В. и Мирнова А.В. удостоверений и личных карточек охранников.

По смыслу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Системное толкование вышеуказанных норм позволяет сделать вывод о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков выступает в качестве меры ответственности, применяемой в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Согласно Постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Между тем, из содержания оспариваемого решения следует, что Управлением должным образом не установлен факт недобросовестного поведения третьего лица при исполнении Контракта, отсутствуют выводы относительно всех нарушений Контракта, указанных в претензиях Учреждения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для признания незаконным решения антимонопольного органа от 21.12.2018 N РНП-55-125/2018.

Согласно части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

При этом доводы заинтересованного лица о невозможности повторного рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, со ссылкой на положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062, подлежит отклонению, поскольку возложение соответствующей обязанности произведено судом в качестве способа восстановления нарушенных прав заявителя в соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.04.2019 по делу N А46-1517/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Е.П. Кливер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер