Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2019 г. N 13АП-15239/19

г. Санкт-Петербург

17 июля 2019 г.

Дело N А26-12974/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Лопато И.Б., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: Викулова А.В. по доверенности от 15.04.2019

от заинтересованного лица: Грущаковой Г.А. по доверенности от 10.01.2019

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15239/2019) ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 25.04.2019 по делу N А26-12974/2018 (судья Васильева Л.А.), принятое

по заявлению ФГУП "ПРОМСЕРВИС" ФСИН

к УФАС по Республике Карелия

3-е лицо: ООО "КарелСнабЛогистика"

о признании недействительным и незаконным решения и предписания

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - заявитель, ФГУП "Промсервис", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - ответчик, Карельский УФАС, Управление) о признании недействительными решения по делу N 03-16/04-2018 от 12 ноября 2018 года и предписания N 03-16/04-2018/01 от 12 ноября 2018 года.

Решением суда от 25.04.2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Предприятие обжаловало его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представитель Предприятия поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Управления их отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не является процессуальным препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Предприятие осуществляет деятельность по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

Названную деятельность Предприятие осуществляет на территории исправительных учреждений в помещениях, переданных ему на праве безвозмездного пользования.

В адрес Карельского УФАС России с письмом Карельской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях поступили материалы, свидетельствующие о нарушении Закона о торговле ФГУП "Промсервис" ФСИН России и ООО "КарелСнабЛогистика".

Проверкой установлено, что в целях осуществления торговой деятельности по продаже продовольственных товаров в магазинах исправительных учреждениях Республики Карелия между ООО "КарелСнабЛогистика" (комитент) и ФГУП "Промсервис" ФСИН России (комиссионер) заключен договор комиссии от 19.10.2015 N КРЛ.К-2 (далее - Договор NКРЛ.К-2).

Согласно пункту 1.1. Договора N КРЛ.К-2 комиссионер (ФГУП "Промсервис" ФСИН России) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента (ООО "КарелСнабЛогистика") совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам.

Ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении N 2 к договору (пункт 1.5. Договора N КРЛ.К-2).

В силу пункта 1.3. договора N КРЛ.К-2 товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего, до момента их реализации комиссионером.

Пунктом 6.1 договора N КРЛ.К-2 определено, что договор заключен на срок до 31.12.2015.

Впоследствии дополнительными соглашениями срок действия договора неоднократно продлевался, а именно:

- до 31.12.2016 - дополнительным соглашением от 30.12.2015 N 1 к договору N КРЛ.К-2;

- до 31.12.2017 - дополнительным соглашением от 15.12.2016 N 22 к договору N КРЛ.К-2;

- до 31.03.2018 - дополнительным соглашением от 15.12,2017 N 40 к договору N КРЛ.К-2.

Приложение N 7 к Договору содержит список магазинов комиссионера - 12 магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений Республики Карелия).

Комиссия УФАС установила, что договор N КРЛ.К-2 заключён сторонами до внесения изменений в Закон о торговле, предусматривающих прямой запрет хозяйствующим субъектам на заключение такого договора и его исполнение, за исключением распространения его действия, в том числе на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Вместе с тем, с момента вступления в силу Закона о торговле в новой редакции (с 15.07.2016), ФГУП "Промсервис" ФСИН России обязано был в срок до 01.01.2017 по заключенному до внесения изменений в Закон о торговле договору N КРЛ.К-2 предпринять соответствующие меры по соблюдению положений Закона о торговле (в редакции Закона N 273-ФЗ), в частности путем расторжения договора N КРЛ.К-2 в срок-до 01.01.2017, полного расчета между сторонами, возврата переданного по договору товара и прекращения всех действий по нему.

Однако ответчик дополнительными соглашениями от 15.12.2016 N 22, от 15.12.2017 N 40, заключенными после внесения изменений в Закон о торговле, продлил срок его действия сначала до 31.12.2017, затем до 31.03.2018; исполнял его как в 2017 году, так и в течение трех месяцев 2018 года.

Кроме того, ФГУП "Промсервис" ФСИН России заключило договор от 01.03.2018 N КРЛ.К-18/2, предмет и содержание которого, аналогичны предмету и содержанию договора от 19.10.2015 NКРЛ.К-2, за исключением приложения N7, в котором отражено 9 магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений.

Представители ФГУП "Промсервис" ФСИН России подтвердили факт исполнения сторонами обязательств по договору от 01.03.2018 N КРЛ.К-18/2 с момента его заключения по настоящее время.

Следовательно, исполнение ФГУП "Промсервис" ФСИН России договора N КРЛ.К-2 в период с 01.01.2017 по 31.03.2018, а также заключение и исполнение аналогичного договора от 01.03.2018 N КРЛ.К-18/2 является нарушением пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Довод ответчика о необходимости раздельного учета суммы выручки, полученной при осуществлении деятельности от продажи товаров при использовании торговых знаков "Мономах" и "Русли" обоснованно отклонен судом в силу следующего.

Согласно части 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статей 13 и 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что размер выручки от реализации товаров необходимо определять по хозяйствующему субъекту в целом.

Нельзя признать обоснованным и довод ФГУП "Промсервис" ФСИН России, что применение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле как однозначного запрета заключения любых договоров комиссии прямо противоречит этой норме права, по смыслу которой заключение договора комиссии запрещается, но только в случае если предусматривает передачу товара для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар.

Пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию контрагенту без перехода права собственности на товар.

Исходя из смысла пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, осуществление торговой деятельности посредством организации торговой сети с использованием посреднических сделок недопустимо, что отвечает принципам антимонопольного регулирования в области обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых организаций. Несоблюдение данных запретов прямо нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях.

Довод ФГУП "Промсервис" ФСИН России о допустимости заключения и исполнения рассматриваемого договора от 01.03.2018 N N КРЛ.К-18/2 в соответствии с частью 1 статьи 13 ФЗ "О защите конкуренции", также правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с указанной нормой, действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренных ч.1 с. 10 Закона N 135-ФЗ (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3,5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 этого Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2-4 статьи 11, статьей 11.1 этого Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 этого Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В то же время, в настоящем случае исполняемый ответчиком в период с 01.01.2017 по 31.03.2018 договор N КРЛ.К-2, а также заключенный и исполняемый ответчиком с 01.03.2018 договор от 01.03.2018 N КРЛ.К-18/2 не относится к сделкам (либо действиям), поименованным в указанной норме, и фактически ограничивает конкуренцию на товарном рынке, нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, в связи с чем применение этой нормы в рассматриваемой ситуации исключено.

С учетом изложенного, решение Карельского УФАС России по делу N 03-16/04-2018 от 12 ноября 2018 года, которым предприятие признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ, является правомерным.

На основании решения Карельского УФАС России по делу N 03-16/04-2018 от 12 ноября 2018 года, Управление выдало предприятию предписание N 03-16/04-2018/01 от 12 ноября 2018 года,, об обязании в срок до 03 декабря 2018 года прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, путем приведения договорных отношений с поставщиками в соответствие с действующим законодательством.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Статьей 13 Федерального закона N 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия;

2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах "а" - "к" пункта 2 этой статьи;

3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Статья 1 Федерального закона N 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 Федерального закона N 381-ФЗ не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции";

2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

4) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах "а" - "е" пункта 3;

5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом N 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом N 381-ФЗ до 01.01.2017.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Предприятие обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (самостоятельно реализует через магазины товары в розницу лицам, которые содержатся на территории исправительных учреждений; осуществляет торговую деятельность более чем через два торговых объекта, которые находятся под общим управлением предприятия). При этом передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между предприятием и обществом договора комиссии, в соответствии с которым товар реализовывался Предприятием.

Кроме того, совокупная выручка предприятия от реализации товаров за последний календарный год применительно к 2017 году (2016 год) превысила четыреста миллионов рублей.

Надлежащие доказательства иного в материалы дела заявителем не представлены.

Таким образом, на предприятие распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ, условия договора комиссии, заключенного Предприятием с обществом должны были быть приведены в соответствие с Федеральным законом N 381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017.

Какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо расторжению договора комиссии ФГУП "Промсервис" принято не было, договор комиссии с 01.01.2017 фактически продолжал исполняться. При этом Предприятие продлило действие договора комиссии дополнительным соглашением, заключенным после внесения изменений в Федеральный закон N 381-ФЗ на срок до 31.03.2018.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Управления и выданное на основании этого решения предписание законны.

Кроме того, судом учтено, что по аналогичному делу А47-10774/2017 Определением Верховного Суда Российской Федерации N 309-АД18-24299 Предприятию было отказано в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

С учетом изложенного, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения Управления и выданного на основании этого решения предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявления Предприятия.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 25.04.2019 по делу N А26-12974/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

И.Б. Лопато Н.И. Протас