Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2019 г. N 09АП-32164/19

г. Москва

16 июля 2019 г.

Дело N А40-15949/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей: Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКП "Пермский пороховой завод" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2019 по делу N А40-15949/19 принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ФКП "Пермский пороховой завод"

к ФАС России

третье лицо: ФГУП "НПО "Техномаш"

об оспаривании решения,

в присутствии: от заявителя: не явился, извещен; от заинтересованного лица: не явился, извещен; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2019 отказано в удовлетворении требований ФКП "Пермский пороховой завод" (далее - заявитель, заказчик) о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия ФАС России) от 31.10.2018 по делу N РГОЗ-166/18.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Заявитель, ответчика, третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.12.2016 между Заказчиком и ФГУП "Научно-производственное объединение "Техномаш" (далее - ФГУП "НПО "Техномаш") заключен государственный контракт N 67-304 ФЦП на выполнение строительно-монтажных работ по техническому перевооружению трансформаторных подстанций по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение действующего производства порохов и зарядов с проведением мероприятий по обеспечению безопасности предприятия", ФКП "Пермский пороховой завод", г. Пермь (далее - Контракт).

В силу пункта 3.2 Контракта работы должны быть выполнены не позднее 01.11.2017.

В связи с неисполнением ФГУП "НПО "Техномаш" условий контракта Заявитель обратился в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о расторжении контракта. В рамках дела N А50-28120/2017 по рассмотрению данного заявления Заявитель и ФГУП "НПО "Техномаш" заключили мировое соглашение, в соответствии с пунктом 3.1 которого срок исполнения обязательств продлен до 30.11.2018.

По причине неисполнения ФГУП "НПО "Техномаш" условий Контракта Заказчиком 20.09.2018 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках. исполнителях). с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью З статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 статьи 104 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов

Согласно Письму ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 при рассмотрении вопроса о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков необходимо: установить наличие положения контракта. предусматривающего возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения такого контракта в связи с существенным нарушением поставщиком ("подрядчиком, исполнителем) условий контракта. В случае отсутствия такого положения в контракте, а также в дополнительных соглашениях такого контракта (при их наличии) действия заказчика, выраженные в принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, нарушают положения части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе и информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр не включается. При этом, при отсутствии копии контракта со всеми приложениями к нему в составе обращения, необходимо рассмотреть вопрос об истребовании соответствующих документов.

Таким образом, частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в реестр недобросвестных поставщиков включается информация об:

1. участниках, уклонившихся от заключения контракта;

2. поставщиках, с которыми контракты расторгнуты по решению суда;

3. поставщиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Указанный перечень исчерпывающий и расширению не подлежит. Следовательно, ФАС России не вправе включать в реестр недобросовестных поставщиков иных участников закупок.

Таким образом, довод Заказчика, что ФАС России при решении вопроса о включении/невключении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков не ограничивается оценкой правомерности принятии решения об одностороннем расторжении контракта, в исследует поведение поставщика основан на неправильном толковании норма права.

ФАС России действительно не ограничивается формальной констатацией наличия факта одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта и проверяет действия поставщика на предмет добросовестности, но только в случае, если контракт расторгнут в связи с односторонним отказом, а также если данное решение об одностороннем отказе принято законно и правомерно.

Согласно части 14 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 10.1 Контракта: "Настоящий Государственный контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон. При этом настоящий Государственный контракт прекращается с момента подписания сторонами соглашения о расторжении Государственного контракта, если иное не вытекает из содержания соглашения".

Таким образом, пунктом 10.1 Контракта предусмотрено единственное основание для его расторжения - соглашение сторон.

Согласно пункту 10.2 Контракта заказчик вправе отказаться от исполнения обязательств по контракту и требовать возмещения убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно части 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Таким образом, обязательство не приравнивается к договору, договор является основанием возникновения обязательства.

Согласно части 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу части 2 статьи 450.1 ГК РФ договор считается расторгнутым или измененным в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается.

Вместе с тем Контрактом не предусмотрена возможность расторжения контракта путем одностороннего отказа от его исполнения. Реализация предусмотренного Контрактом права на односторонний отказ от исполнения одного или нескольких обязательств по Контракту не может повлечь за собой расторжение Контракта, поскольку в силу пункта 10.1 Контракта его расторжение возможно исключительно по соглашению сторон.

В соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Контракт заключен в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, способ определения подрядчика: электронный аукцион.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Порядок заключения государственного контракта отличается от порядка, установленного главой 28 ГК РФ. Участник закупки не имеет права изменять условия государственного контракта.

С учетом вышеуказанной правовой позиции Пленума ВАС РФ, толкование условий Контракта должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект контракта, т.е. в пользу ФГУП "НПО "Техномаш".

Таким образом, Контрактом не предусмотрено расторжение контракта в связи с односторонним отказом от исполнения Контракта.

Данный вывод подтверждается тем фактом, что ранее, когда Контракт не был исполнен к установленному сроку, заказчик не расторг его в одностороннем порядке, а обратился в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о расторжении контракта. Следовательно, заявитель осознавал, что Контрактом не предусмотрено право на расторжение Контракта путем одностороннего отказа от его исполнения.

Ссылка заявителя на пункт 10.4 Контракта, согласно которому настоящий государственный контракт прекращает свое действие с момента получения подрядчиком или заказчиком соответствующего извещения об отказе от исполнения обязательств по настоящему контракту другой Стороны несостоятельна ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Таким образом, пункт 10.4 Контракта противоречит требованиям статьей 13 и 14 Закона о контрактной системе, то есть в силу части 2 статьи 168 ГК РФ является ничтожным.

При этом основанием для включения информации в реестр недобросовестных поставщиков является именно расторжение контракта, а не прекращение его действия.

Исходя из вышеизложенного, довод заявителя о том, что под односторонним отказом от исполнения обязательства в Контракте подразумевалось право на одностороннее расторжение Контракта, не основан на нормах законодательства Российской Федерации.

Более того, фактически Контракт на дату принятия решения об одностороннем отказе не действовал. Стороны выполняли свои обязательства во исполнение мирового соглашения. При этом ни Законом о контрактной системе, ни Правилами ведения реестра не предусмотрена возможность включения в реестр недобросовестных поставщиков участников нарушивших условия мирового соглашения

Довод апелляционной жалобы о нарушении оспариваемым ненормативным актом ФАС России прав и законных интересов является несостоятельным ввиду следующего.

Наличие у заказчика права на обжалование решения антимонопольного органа, предусмотренное статьей 104 Закона о контрактной системе, не освобождает его от обязанности доказать наличие нарушения прав заявителя оспариваемым ненормативным актом.

Таким образом, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Оспариваемое решение ФАС России не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении заявителя, не предполагает совершение заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на заявителя каких-либо обязанностей и не создают иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение не создает заявителю препятствий для осуществления хозяйственной деятельности, так как в отношении заявителя предписание не выдавалось.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов, а также что при указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы заявителя связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2019 по делу N А40-15949/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева