Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2019 г. N 07АП-10933/14

город Томск

22 июля 2019 г.

Дело N А67-2842/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.07.2019.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Марченко Н.В.,
		Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс-С" (N 07АП-10933/2014 (9)) на решение от 06.05.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2842/2014 (судья С.Г. Аксиньин) по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОМСКБУРНЕФТЕГАЗ" (634034, Томская обл., г. Томск, ул. Белинского, д. 60, ИНН 7019038441, ОГРН 1027000871920) к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс-С" (634009, Томская обл., г. Томск, переулок Совпартшкольный, д. 13, ИНН 7017123772, ОГРН 1057002533125) о взыскании 263 164 028,24 рублей.

При участии в судебном заседании:

от ООО "Прогресс-С": Жабина М.С., доверенность от 12.06.2019, паспорт; Ропакова Н.В., доверенность от12.06.2019, паспорт;

от ООО "ТБНГ": Сиваков Г.В., доверенность от 04.03.2019, паспорт; Чапковская О.С., доверенность от 04.03.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Прогресс-С" (далее - ООО "Прогресс-С") обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью "ТОМСКБУРНЕФТЕГАЗ" (далее - ООО "ТБНГ") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 215 753 453,05 руб., из которых 148 134 226,18 руб. неосновательного обогащения по договору строительного подряда N 151/1 от 047.02.2011, 67 619226,87 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период просрочки с 18.10.2013 по 21.12.2017.

ООО "ТБНГ" обратилось с встречным иском к ООО "Прогресс-С" о взыскании, с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 263 164 028,24 руб., из которых: 20 452 284,76 руб. - стоимость работ по бурению с отбором изолированного керна, работ по расконсервации скважины, по подготовке скважины к испытанию и испытанию скважины, 81 545 358 руб. - стоимость работ по ликвидации прихвата (заклинки) КНБК за период с 31.05.2012 по 23.12.2012 и работ по консервации скважины, выполненных в период с 25.03.2013 по 03.04.2013, 161 166 385,48 руб. - пеня за просрочку оплаты работ за период с 06.06.2012 по 26.12.2017.

В судебном заседании 17-26.01.2018 от ООО "Прогресс-С" поступило заявление об уменьшении исковых требований по первоначальному иску до 7 318,46 руб., в том числе: 5 000 руб. неосновательного обогащения по договору строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011, 2 318,46 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период просрочки с 18.10.2013 по 24.01.2018, с их дальнейшим начислением по день фактической уплаты долга. Кроме того, от ООО "Прогресс-С" поступило заявление об отказе от заявленных исковых требований (с учетом их уменьшения) в полном объеме и прекращении производства по делу.

Определением от 24.01.2018 Арбитражного суда Томской области производство по делу по первоначальному иску ООО "Прогресс-С" к ООО "ТБНГ" о взыскании 5 000 руб. неосновательного обогащения по договору строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011 и 2 318,46 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено.

Дело было рассмотрено по встречному иску ООО "ТБНГ" к ООО "Прогресс-С" о взыскании 263 164 028,24 руб., из которых: 20 452 284,76 руб. - стоимость работ по бурению с отбором изолированного керна, работ по расконсервации скважины, по подготовке скважины к испытанию и испытанию скважины, 81 545 358 руб. - стоимость работ по ликвидации прихвата (заклинки) КНБК за период с 31.05.2012 по 23.12.2012 и работ по консервации скважины, выполненных в период с 25.03.2013 по 03.04.2013, 161 166 385,48 руб. - пени за просрочку оплаты работ за период с 06.06.2012 по 26.12.2017.

Решением от 09.02.2018 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 04.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Прогресс-С" в пользу ООО "ТБНГ" взыскано 115 186 575,13 руб., в том числе задолженность в размере 101 997 642,76 руб., неустойка в размере 13 029 467,30 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 78 676,71 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 80 788,36 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением от 21.06.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 09.02.2018 Арбитражного суда Томской области и постановление от 04.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Решением от 06.05.2019 Арбитражного суда Томской области с ООО "Прогресс-С" в пользу ООО "ТБНГ" взыскано 52 285 196,27 руб. основной задолженности, 13 029 467,30 руб. пени, всего 65 314 663,57 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

ООО "Прогресс-С" в апелляционной жалобе просит решение от 06.05.2019, определения от 02.06.2017 и 06.06.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "ТБНГ" отказать в полном объеме.

Полагает, что пересмотр цены договора возможен исключительно на основании дополнительных требований заказчика путем оформления дополнительного соглашения к договору. Стороны приступили к исполнению дополнительного соглашения N 6 от 03.09.2012, кроме того, сторонами был утвержден план работ по ликвидации аварии, стороны подтвердили исполнение договорных отношений, выводы суда о признании указанного дополнительного соглашения ничтожным являются незаконным и необоснованным. Стоимость строительства скважины составила 155 648 730 рублей, авансовые платежи по договору оплачены в размере 156 634 495,16 рублей, в указанную сумму не включены денежные средства в размере 4 469 583 рублей по дополнительному соглашению N 6 от 03.09.2012, которые также были оплачены на счета третьих лиц. ООО "Прогресс-С" оплачены все этапы работ, предусмотренные договором, остаток неосвоенного аванса ООО "ТБНГ" составляет 49 712 446,49 рублей. Работы по расконсервации скважины, подготовке скважины к испытанию и испытанию скважины не могли быть выполнены в заявленный период, их включение в акт N 8 от 31.07.2012 является необоснованным. Фактически подрядчиком были выполнены частично 3 этапа работ, предусмотренных договором подряда. Односторонний отказ заказчика от договора является обоснованным, а договор является расторгнутым. Своими действиями ООО "ТБНГ" фактически отказалось от исполнения договора по ликвидации аварии по дополнительному соглашению N 6. Цель договора не достигнута, результатом работ заказчик воспользоваться не может, отказ заказчика в принятии предъявленных к оплате работ является обоснованным. Взыскание денежных средств по ликвидации аварии является грубым нарушением норм материального права. Решение принято судом на основании недостоверного доказательства - заключения ФГБОУ ВО "ИРНИТУ". Принятие решения по дополнительным встречным требованиям о взыскании стоимости работ по ликвидации аварии (фактически взыскание убытков) и работ по консервации скважины, не согласованных сметной стоимостью работ по предъявленным в арбитражный суд односторонним актам, датированным 10.11.2017, приняты в нарушение статей 49 и 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку имело место одновременное изменение предмета и основания иска. Первоначально заявленные встречные исковые требования являются необоснованными, а истцом избран неверный способ защиты права. Дело рассматривается на протяжении четырех календарных лет. Предъявление новых требований свидетельствует о недобросовестном поведении истца по встречному иску, направлено на затягивание судебного разбирательства, дополнительные встречные требования должны быть оставлены без рассмотрения. Взыскание денежных средств за консервацию объекта строительства произведено без установления оснований для проведения консервации, скважина была законсервирована подрядчиком самовольно. Применение срока исковой давности по заявлению ООО "Прогресс-С" необоснованно отклонено судом.

ООО "Прогресс-С" заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической повторной экспертизы, проведение которой просит поручить ФГУ ФНЦ РАН в составе экспертов Вольпина С.Г., Юдина В.А., представлен перечень вопросов.

ООО "ТБНГ" представлен отзыв на апелляционную жалобу с просьбой оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; отзыв на ходатайство о проведении экспертизы; заявление об отводе кандидатурам экспертов ФГУ ФНЦ РАН; ходатайство о поручении проведения экспертизы ФГБОУ ВО "УГНТУ" в составе экспертов Хафизова А.Р., Мулюкова Р.А., Бурениной И.В. в случае, если суд признает необходимым назначить повторную экспертизу.

ООО "Прогресс-С" представило возражения на отзыв и иные документы ООО "ТБНГ"; возражения на ходатайство ООО "ТБНГ" о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; возражения на отзыв к ходатайству о проведении по делу повторной экспертизы ООО "ТБНГ".

Заявленное ООО "Прогресс-С" ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической повторной экспертизы оставлено апелляционным судом без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Представленные в материалы дела заключения экспертов соответствуют названному закону, являются мотивированными, ясными, полными, последовательными, содержат однозначные выводы по поставленным на разрешение экспертов вопросам, каких-либо противоречий в выводах экспертов не имеется.

Несогласие ООО "Прогресс-С" с результатами исследований не является основанием для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Ходатайство ООО "ТБНГ" о приобщении к материалам дела экспертного заключения, выполненного ООО "БурТехноСервис" (г. Краснодар) оставлено апелляционным судом без удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, если лицо, участвующее в деле, не представляло в арбитражный суд первой инстанции доказательства в обоснование своих возражений, апелляционный суд в силу своих полномочий по пересмотру решения суда первой инстанции и с учетом пределов рассмотрения дела на стадии апелляционного производства не вправе давать оценку новым доказательствам, которые не были исследованы при рассмотрении дела по существу.

Исключением являются случаи, когда лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и апелляционный суд признал эти причины уважительными либо в случае, когда лицо, участвующее в деле, обращалось в суд первой инстанции с соответствующим ходатайством и оно необоснованно не было удовлетворено судом первой инстанции.

Если лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не согласились с предложением суда представить дополнительные доказательства или не представили их по собственной инициативе, а в суде апелляционной инстанции сторона заявляет соответствующее ходатайство, то оно не подлежит удовлетворению, если не доказана невозможность его представления в суд первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительного доказательства отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что в арбитражный суд первой инстанции указанный документ не представлялся, судом оценка ему не давалась, заявителем в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции. Кроме того, экспертное заключение составлено 29.04.2019, то есть после объявления резолютивной части решения (25.04.2019) и не могло повлиять на выводы суда по существу спора.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО "Прогресс-С" (заказчиком) и ООО "ТБНГ" (подрядчиком) заключен договор строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011 (л.д. 8-25, т.1), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика, в соответствии с предоставленной им проектной документацией и геолого-техническим заданием, выполнить установленный договором комплекс работ по строительству поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади Республики Хакасия и передать их результат заказчику, а заказчик обязался создать определенные, необходимые для выполнения работ условия, принять результат работ и оплатить его (п. 2.1.).

Согласно пункту 2.2 настоящего договора строительство скважины включают в себя этапы:

- мобилизацию (завоз) буровой установки, оборудования, инструментов, материалов и бригадного хозяйства подрядчика;

- вышкомонтажные работы и пусконаладочные работы;

- бурение и крепление скважины из ранее пробуренного ствола скважины в интервале глубин 1985-2800 м;

- испытания скважины в открытом стволе и в колонне;

- работа буровой бригады при проведении вертикального сейсмопрофилирования (выполняется по отдельному дополнительному соглашению);

- демонтаж буровой установки;

- рекультивация площадки;

- демобилизация (вывоз) с объекта оборудования, инструментов, материалов и бригадного хозяйства на базу подрядчика.

Исходя из содержания положений раздела 3 настоящего договора, цена работ, выполняемых по настоящему договору, указана в приложении N 2 к договору; цена работ включает в себя НДС; цена договора может быть пересмотрена в соответствии с дополнительными требованиями заказчика, что оформляется дополнительным соглашением сторон (пункты 3.1-3.2).

Сроки выполнения каждого этапа работ указаны в приложении N 1 к настоящему договору.

В разделе 4 договора определен порядок оплаты работ, предусмотрено, что оплата производится авансовыми платежами.

Дополнительным соглашением от 21.03.2011 стороны изменили сроки выполнения работ и порядок внесения авансовых платежей (л.д. 26 т. 1).

Оплата работ по договору (в редакции дополнительного соглашения от 21.03.2011) должна производиться заказчиком в следующем порядке: 40 000 000 в срок до 10.02.2011; 16 000 000 руб. - в течение 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения от 21.03.2011; 24 000 000 руб. - до 10.03.2011, но не ранее даты завершения подрядчиком мобилизации БУ, бригадного хозяйства, тампонажной техники на объект работ и начала подрядчиком выполнения работ по монтажу буровой установки на объекте, которая определяется по дате акта о начале монтажа; 15 000 000 руб. в срок до 10.04.2011, но не ранее даты окончания подрядчиком в полном объеме работ по монтажу буровой установки и пусконаладочных работ и начале бурения; 5 000 000 руб. в срок 10.05.2011, но не ранее, чем по прошествии 25 дней от даты составления акта о начале бурения скважины; 10 000 000 руб. в срок до 10.06.2011, но не ранее выполнения подрядчиком не менее 50 % работ по проходке скважины бурением от установленного в договоре интервала бурения; 10 000 000 руб. в срок до 10.07.2011, но не ранее даты окончания бурения и крепления скважины, ИП и отбора керна; 10 294 673 руб. в срок до 10.08.2011, но не ранее даты завершения испытания первого объекта в эксплуатационной колонне скважины. Перечисление аванса производится заказчиком по банковским реквизитам подрядчика на основании выставленного счета. Аванс погашается зачетом со стоимостью выполненных работ в объеме 100% от стоимости выполненных, принятых заказчиком и предъявленных к оплате работ на основании согласованной сторонами справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и акта о приемке выполненных работ (КС-2) (пункты 4.1, 4.2 договора).

Применительно к статьям 190, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, вступившего в законную силу решения от 20.02.2012 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-6100/2011, имеющим преюдициальное значение согласно статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что ООО "Прогресс-С" оплачивало работы в порядке авансирования, а ООО "ТБНГ" принимало авансовые платежи, стороны при исполнении договора исходили из согласования авансового порядка оплаты по договору, никакой неопределенности в части понимания пункта 4.1. договора между сторонами не возникло, следовательно, условие договора об авансовом порядке оплаты работ согласованным.

В постановлении от 21.06.2018 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указано, что ссылка заявителя на нарушение подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ применительно к вопросу о согласованности условий оплаты также не имеет правового значения, поскольку, как установлено судами, все сроки от которых зависели сроки внесения авансовых платежей, наступили.

Дополнительными соглашениями N 2 от 11.11.2011, N 3 от 07.12.2011, N 4 от 23.03.2012, N 5 от 23.03.2012 стороны пришли к соглашению об увеличении договорной стоимости строительства в связи с выполнением подрядчиком дополнительных работ (л.д. 27-28, 30-31 т. 1). Оплата работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 2 от 11.11.2011 (работы по ликвидации геологического осложнения на скважине N 9 Ново-Михайловской площади) оплачиваются подрядчику до 18.11.2011. Оплата работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 3 от 07.12.2011, производится подрядчику в срок до 01.01.2012.

31.05.2012 года на скважине произошла авария (План работ N 1 по ликвидации прихвата (заклинки) КНБК - л.д. 165 т. 4).

В пункте 7.4.2. договора определено, что все работы по ликвидации брака и аварий, происшедшие в процессе работ при строительстве скважины, допущенные по вине подрядчика или привлеченных им субподрядных организаций, производятся подрядчиком за свой счет. Ликвидация аварий, причин аварий, осложнений, произошедших по причине геологических осложнений, по иным, не зависящим от подрядчика причинам, производятся силами подрядчика за счет заказчика на основании двустороннего акта расследования причин аварии. Виновная сторона определяется комиссией от представителей обеих сторон с подписанием соответствующего акта. В случае возникновения разногласий, решение будет вынесено независимым экспертом.

Двусторонний акт расследования причин аварии сторонами оформлен не был, независимая экспертиза до обращения в суд сторонами не проводилась.

ООО "ТБНГ" предъявило ООО "Прогресс-С" к сдаче-приемке объемы работ по бурению с отбором изолированного керна, работ по расконсервации скважины, по подготовке скважины к испытанию и испытанию скважины общей стоимостью 20 452 284,76 руб., в том числе НДС, оформленных актами формы КС-2, КС-3 N 8 от 31.07.2012 (л.д. 63-64 т.2).

Обязанность ООО "Прогресс-С" оплатить работы по расконсервации скважины, подготовке к испытанию и испытанию была установлена дополнительным соглашением N 5 от 23.03.2012 к настоящему договору, которое распространяет своей действие на отношения сторон, возникшие с 14.02.2012.

Факт выполнения работ по расконсервации подтверждается актом на расконсервацию поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади от 21.02.2012 (л.д. 82-83 т. 3), а факт выполнения работ по подготовке к испытанию и испытанию подтверждается актом на испытание 1-го объекта поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади (л.д. 42-46 т. 2), подписанными со стороны ООО "Прогресс-С" уполномоченными лицами.

Заявленная к оплате стоимость работ в размере по бурению и бурению с отбором изолированного керна, работ по расконсервации скважины, по подготовке скважины к испытанию и испытанию скважины в размере 20 452 284,76 руб. определена ООО "ТБНГ" в соответствии с условиями договора и складывается из стоимости следующих работ:

1) 813 827,49 руб. без учета НДС (строка 3.1. в Акте N 8 от 31.07.2012 о приемке выполненных работ N 8 от 31.05.2012) - бурение скважины 21 метр. В Приложении N 2 к договору (пункт 3.1.) стоимость бурения 1 метра скважины составляет 45 729,36 руб. с учетом НДС (л.д. 16 т. 1 оборотная сторона). Стоимость бурения 21 метра составляет: 45 729,36 руб. х 21 метр = 960 316,56 руб. с учетом НДС (или 813 827,49 руб. без учета НДС).

2) 1 091 749,45 руб. без учета НДС (строка 3.2. в Акте N 8 от 31.07.2012) - бурение скважины с отбором изолированного керна 11 метров. В Приложении N 2 к договору (пункт 3.2.) стоимость бурения 1 метра скважины с отбором изолированного керна оставляет 117 114,94 руб. с учетом НДС (л.д. 16 т. 1 оборотная сторона). Стоимость бурения с отбором изолированного керна 11 метров скважины составляет: 117 114,94 руб. х 11 метров = 1 288 264,34 руб. с учетом НДС (или 813 827,49 руб. без учета НДС).

Факт выполнения работ по бурению скважины на глубину 21 м и бурению с отбором изолированного керна на глубину 11 метров (итого 32 метра) подтверждается следующими доказательствами.

На момент начала работ по договору строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011 глубина скважины согласно акту на расконсервацию поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади от 03.09.2011 составляла 1985 м. Как следует из актов по форме КС-2 ответчиком по встречному иску были приняты работы по бурению, в том числе бурению с отбором изолированного керна 633 метров: 415 метров (406 м по акту N 3 от 30.09.2011 (л.д. 10 т. 2), 59 метров по акту N 4 от 31.12.2011 (л.д. 13 т. 2), 159 метров по акту N 7 от 30.04.2012 (л.д. 22 т. 2). Согласно Акту об окончании бурения поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади от 26.06.2012 (л.д. 25 т. 3) фактическая глубина скважины составляет 2650,5 метров. Разница между метрами, пробуренными ООО "ТБНГ" и принятыми ООО "Прогресс-С" составляет: 32,5 метров (2650,5 м 1985 м). Эти метры бурения и отражены в акте N 8, не подписанном со стороны ответчика.

3) 705 107,37 руб. без учета НДС (строка 2 в акте N 8 от 31.07.2012) - премия за вынос керна более 85% согласно Приложению N 7 к Договору. В Приложении N 7 к Договору указано, что в случае выноса керна более 85 % заказчик уплачивает подрядчику премию в размере 1 % от стоимости отбора керна за каждый процент выше нормы (85 %). Вынос керна по факту составил 92,30 %, что подтверждается актом сдачи-приема керна от 07.06.2012 (л.д. 168 т. 4), согласно которому проходка керна составила 97,3-м, а вынос керна составил 89,85 м. Таким образом, в процентном соотношении вынос керна составил 92,30 % (89,85 м : 97,3 м х 100 %), что превышает оговоренные в договоре 85 % на 7,30 % (92,30 % - 85 %). Общая сумма дохода по отбору керна 9 659 005,13 руб. без учета НДС. Расчет премии: 9 659 005,13 руб. х 7,30 % = 705 107,37 руб.

4) 3 776 012,33 руб. без учета НДС (строка 3 в акте N 8 от 31.07.2012) - работы по расконсервации скважины. Согласно Дополнительному соглашению N 5 от 23 марта 2012 года к договору ООО "ТБНГ" приняло на себя обязательство выполнить дополнительные работы, в том числе расконсервацию скважины. Стоимость указанных работ определена сторонами в размере 4 455 694,55 руб. с НДС или 3 776 012,33 руб. без НДС. Расшифровка стоимости работ по расконсервации дана в пункте 1 Приложения N 2 к дополнительному соглашению N 5.

5) 4 158 200,20 руб. без учета НДС (строка 4 в Акте N 8 от 31.07.2012) - работы буровой бригады по подготовке скважины к испытанию. Согласно дополнительному соглашению N 5 от 23.03.2012 года к настоящему договору ООО "ТБНГ" приняло на себя обязательство выполнить дополнительные работы, в том числе дополнительные работы по испытанию скважины, а ООО "Прогресс-С" обязалось эти работы оплатить. Стоимость подготовительных работ к испытанию скважины была определена сторонами в размере 4 906 676,24 руб. с НДС или 4 158 200,20 руб. без НДС (пункт 3.2. дополнительного соглашения N 5 от 23.03.2012).

6) 3 856 966,67 руб. без учета НДС (строка 5 в акте N 8 от 31.07.2012) - работы буровой бригады по испытанию скважины. Согласно дополнительному соглашению N 5 от 23.03.2012 года к договору ООО "ТБНГ" приняло на себя обязательство выполнить дополнительные работы, в том числе дополнительные работы по испытанию скважины, а ООО "Прогресс-С" обязалось эти работы оплатить. В пункте 3.2. дополнительного соглашения определено, что стоимость работ по испытанию скважины оплачивается по суточной ставке в размере 321 868,51 руб. с НДС за каждые сутки испытания исходя из фактического количества суток испытания скважины. Продолжительность испытания скважины согласно акту N 8 составила 14,14 суток, соответственно, стоимость работ по испытанию составила: 321 868,51 руб. с НДС х 14,14 суток = 4 551 220,73 руб. с НДС или 3 856 966,67 руб. без учета НДС.

7) 2 930 581,20 руб. без учета НДС (строка 6 в Акте N 8 от 31.07.2012) - дополнительные материалы (в т.ч. доставка). Согласно Дополнительному соглашению N 5 от 23 марта 2012 года к Договору ООО "ТБНГ" приняло на себя обязательство по закупу и доставке дополнительных материалов для испытания, а ООО "Прогресс-С" обязалось эти работы оплатить. В п. 3.2. Дополнительного соглашения стороны согласовали, что стоимость дополнительных материалов для испытания 3 458 085,82 руб. с учетом НДС или 2 930 581,20 руб. без учета НДС. Акты формы КС-2, КС-3 от 31.07.2012 и выставленная на оплату счет-фактура N 217 от 31.07.2012 были направлены ООО "Прогресс-С" вместе с сопроводительным письмом исх. N 443/12 от 03.08.2012 (л.д. 65 т. 2), были получены адресатом 03.08.2012, о чем имеется отметка с входящим номером.

ООО "Прогресс-С" письмом исх. N 01-07/96 от 09.08.2012 отказало в приемке работ, ссылаясь на некачественность проведенных ООО "ТБНГ" работ, в результате чего произошла вышеуказанная авария на скважине, препятствующая ведению дальнейших работ (л.д. 66 т. 2).

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с возникшим между сторонами спором по поводу недостатков выполненной работы, их причин по делу была назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперта ФГУП "ГЕОЛЭКСПЕРТИЗА" Надеину В.А., Оганову С.А., Крылову В.И.

Согласно экспертному заключению N 01-12Э от 15.12.2014 (л.д. 9-31 т. 12) наиболее вероятной причиной аварии явилось прилипание части компоновки низа бурильной колонны (КНБК) к стенке скважины в результате оставления его без движения (подъем, спуск, вращение колонны) в течение длительного времени, более 5 (пяти) часов. Дополнительными факторами, усугубившими прихват бурильного инструмента, являются: - большая длина УБТ диаметром 121 мм - 272 м с массой 17,3 т, вместо 100 м, предусмотренных проектом; - дифференциальное давление и адгезия; - наклонный ствол. Процесс испытания проведен не корректно так как при создании депрессии получен водоприток, который не был изолирован, а наличие его - препятствовало притоку нефтефлюидов и испытанию пласта. Процесс испытания проведен не корректно так как при создании депрессии получен водоприток, который не был изолирован, а наличие его - препятствовало притоку нефтефлюидов и испытанию пласт.

Эксперты Надеин В.А., Оганов С.А. были допрошены в судебном заседании, впоследствии представили в материалы дела новое экспертное заключение (N 01-12Э/1 от 14.01.2015 (л.д. 93-179 т. 13), которым просили руководствоваться суду при вынесении итогового судебного акта. При этом новое экспертное заключение, согласно пояснениям экспертов, отличается от предыдущего только нумерацией вопросов и ответов на них, а также дополняется ответом на 7 вопрос, поставленный судом для разрешения судебной экспертизы в определении о назначении судебной экспертизы.

ООО "ТБНГ" были представлены письменные доказательства: экспертное заключение ООО "Краснодарский нефтегазовый центр Ко" от 19.01.2015 (л.д. 73-86 т. 12), экспертное заключение ФГБОУ ВПО "Ухтинский государственный технический университет" от 29.042015 (л.д. 3-22 т. 14), экспертное заключение ООО "Краснодарский нефтегазовый центр Ко" от 03.03.2015 (л.д. 105-111 т. 12), предметом которого являлась экспертиза подготовленного ФГУП "Геолэкспертиза" по делу N А67-2842/2014 экспертного заключения N 01-12Э от 15.12.2014" на предмет его обоснованности и полноты.

Согласно выводам, содержащимся в перечисленных экспертных заключениях, прихват КНБК произошел вследствие геологического осложнения, а не вследствие нарушений, допущенных ООО "ТБНГ" при строительстве скважины. В отношении качества работ по испытанию указано, что результаты работ по испытанию 1-го объекта в поисково-оценочной скважине N 9 Ново-Михайловской площади, проведенных в период с 27.06.2012 по 19.07.2012, полностью соответствует условиям проведения этих работ.

Арбитражным судом Томской области по настоящему делу назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФГБОУ ВО "Иркутский национальный исследовательский технический университет" Карпикову А.В., Качину В. А., Тирскому О.Н., Чащину Л.М. (л.д. 66-69 т. 23; л.д. 30-32 т. 24).

Согласно выводам, содержащимся в заключении повторной судебной технической экспертизы ФГБОУ ВО "Иркутский национальный исследовательский технический университет" от 19.10.2015 (л.д. 38-52 т. 24):

- прихват КНБК или лучше говорить прилипание к стенке скважины, произошел из-за репрессии давлений при вскрытии проницаемых интервалов, обусловленных несовместимостью при бурении, что не было предусмотрено Дополнением к проекту (л.д. 11, таб. 1.3.3 т. 9). Допустимое значение репрессии было превышено на 16 МПА, что является нарушением пункта 2.7.3.3. ПБ 08-624-03. Таким образом, непосредственной причиной аварии (геологического осложнения) 31.05.2012 на скважине 9 Ново-Михайловской площади является несоответствие проектной конструкции скважины фактическим геологическим условиям - геологическое осложнение. Буровой подрядчик, исполняя Дополнения к проекту, не мог предотвратить геологическое осложнение. Недропользователю необходимо было предусмотреть спуск обсадной колонны с перекрытием газоносного горизонта с АВПД (2454-2461 м), чем создались бы нормальные условия бурения скважины до согласованной глубины (2650 м);

- фактические горно-геологические условия строительства скважины N 9 Ново-Михайловской площади не соответствовали проектным решениям (индивидуальному рабочему проекту на строительство поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади и дополнениям к нему) в интервале с 2 454 м. до 2 800 м.;

- результат работ по испытанию 1-го объекта в поисково-оценочной скважине N 9 Ново-Михайловской площади, соответствовал условиям проведения этих работ. Дебит газа (25,7 тыс. м. куб./сут) не обеспечивал вынос жидкости с забоя скважины, что в заданных условиях проведения испытания сделало невозможным выполнение всех задач исследования газового объекта. По той же причине не произведены исследования на газоконденсатность. Однако, был получен достаточно стабильный приток газа в первой из скважин, пробуренных на НовоМихайловской площади. Результаты исследования дали материал для анализа перспектив дальнейших работ по скважине, и, возможно, в целом по площади;

- ликвидация аварии, вызванной геологическим осложнением на скважине N 9 Ново-Михайловской площади возможна и целесообразна. По мнению экспертов обуривание оставшейся части КНБК в конкретных условиях является наиболее рискованным по затратам времени и средств по сравнению с ликвидацией аварии перебуриванием новым стволом. Поэтому предлагается ликвидация аварии перебуриванием новым стволом;

- скважиной N 9 Ново-Михайловской площади геологические задачи по получению геологических данных, следует признать в большей степени выполненными. На основании этих данных, вкупе со всеми другими скважинами на площади, можно оценить ресурсы (как минимум одного газоносного пласта) по категории С3 и даже частично запасы газа по категории С2. По окончании ликвидации аварии нужно провести повторные испытания газового горизонта, но уже не в открытом стволе, а через спущенный в скважину хвостовик;

- для проведения испытаний только газового пласта требуется проведение дополнительных работ, последовательность которых описана в ответе на вопрос N 4 данного экспертного заключения;

- потребительскую ценность скважина N 9 Ново-Михайловской площади безусловно имеет;

- решить вопрос обо всех параметрах газовой залежи, выявленной скважиной N 9 Ново-Михайловской площади, можно после ликвидации аварии (геологического осложнения). После оценки запасов газа можно ставить и решать вопрос об организации ОПЭ. В этом случае недропользователь может использовать скважину в любых, указанных в вопросе N 8 целей.

Эксперты были допрошены в судебном заседании, ответили на вопросы суда и сторон, поддержав сделанные ими в экспертном заключении выводы.

ООО "Прогресс-С" в материалы дела было представлено письменное доказательство - заключение независимой экспертизы по определению причин аварии, произошедшей на поисково-оценочной скважине N 9 Ново-Михайловской площади (Республика Хакасия) 31.05. 2012, подготовленное ООО "Эксперт-Гарант" в лице Крысина Н.И. и Чернышова С.Е. (далее по тексту заключение ООО "Эксперт-Гарант") в двух экземплярах: одно датировано 15.05.2017 (л.д. 11-31 т. 30), второе - 09.07.2017 (л.д. 67-112 т. 35). Данные заключения идентичны по содержанию, единственным отличием является наличие в заключении от 09.07.2017 Приложения N 1 "Перечень материалов дела А67-2842/2014".

В заключении ООО "Эксперт-Гарант" указано, что непосредственной причиной аварии, произошедшей 31.05.2012 на поисково-оценочной скважине N 9 Ново-Михайловской площади является нарушение техники бурения в части соблюдения мер по предупреждению прихватов, опасность которых отражена в проектных решениях, а именно оставление бурильной колонны без движения в открытом стволе скважины на недопустимый период времени, превышающий 5 часов. Условия для возникновения геологического осложнения, как и факторы, свидетельствующие о нем, в период, предшествующий прихвату (до даты аварии), и в момент аварии отсутствовали. Предположения об ошибочности проектных решений не имеют оснований. Фактические горно-геологические условия строительства скважины N 9 Ново-Михайловского лицензионного участка проектным решениям в интервале бурения с 2454 м по 2800 м соответствовали. Выводы по вопросу N 3, сделанные в заключении ООО "Эксперт-Гарант", о соответствии результата работ по испытанию 1-го объекта в поисково-оценочной скважине N 9 Ново-Михайловского лицензионного участка условиям проведения этих работ, аналогичны выводам, содержащимся в заключении судебной экспертизы. Ликвидация аварии, произошедшей 31.05.2012 на скважине возможна двумя путями: извлечением аварийного инструмента из скважины с последующей изоляцией водопритока, либо забуриванием бокового ствола. По вопросу N 5 экспертами ООО "Эксперт-Гарант" сделан вывод о том, что поисково-оценочная скважина N 9 Ново-Михайловской площади по состоянию на январь 2017 года не обладает свойствами, предъявляемыми к работам соответствующего рода, не пригодна для поисковых работ с целью открытия новых месторождений нефти и газа или новых залежей на ранее открытых месторождениях и оценки их промышленной значимости. Окончание скважины строительством возможно при условии ликвидации технологической аварии; по состоянию на апрель-май 2017 года скважина N 9 Ново-Михайловской площади потребительскую ценность для заказчика не представляет; использование (испытание) данной скважины в целях изучения запасов в степени, достаточной для обеспечения получения исходных данных для составления технологической схемы разработки месторождения нефти или проекта опытно-промышленной разработки месторождения газа, а также определения перспектив месторождения и планирования геологоразведочных работ, геолого-промысловых исследований при переводе скважины на вышележащие пласты не возможно.

Кроме того, ООО "Прогресс-С" были представлены рецензия N 371 от 11.07.2018, подготовленная ООО "Кубаньстройэксперт" и комплексная рецензия (заключение специалистов) N 1249 от 29.11.2018, подготовленная Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов", в соответствии с которыми, по мнению ООО "Прогресс-С" подтверждается недостоверность экспертного заключения в нарушение ФЗ "О государственной экспертной деятельности", намеренным отсутствием методики проведения экспертизы, отсутствием нормативного обоснования исследования, необоснованность и противоречивость выводов исследовательской части заключения выводам экспертов, отсутствие в экспертном заключении исследования конкретных документов со ссылками на них, отсутствие обоснованности экспертного заключения на основании конкретного нормативного документа и надлежащего доказательства, представленного в материалах дела на практической и научной основе, отсутствие печати учреждения и расшифровки подписи лица, предупредившем экспертов об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, противоречивость и недостоверность выводов экспертов, необоснованное и неверное установление обстоятельств дела и, как следствие, необъективные и необоснованные выводы, вследствие отсутствия у экспертов опыта и наличия практических знаний как в судебной-экспертной деятельности, так и в области промышленного строительства.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пунктов 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд пришел к следующим выводам.

Вопреки требованиям статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", мотивы отказа от подписания ООО "Прогресс-С" актов формы КС-2 и приемки указанных в них работ на общую сумму 20 452 284,76 руб. являются необоснованными, а потребительская ценность скважины N 9 Ново-Михайловской площади имеется. Выполнение ООО "ТБНГ" всего объема работ, перечисленного в актах формы КС-2 N 8 от 31.07.2012 надлежащего качества подтверждено материалами дела. Вины подрядчика в аварии на скважине, произошедшей 31.05.2012, не установлено. Доказательств осуществления подрядчиком работ в нарушение проектной документации или условий договора или умышленного сокрытия им от заказчика сведений о том, что требования проектной документации могут привести к ухудшению качества выполняемых работ, к повреждению или гибели результата работ, ООО "Прогресс-С" в материалы дела не представлено.

Общий размер денежных средств, перечисленных ООО "Прогресс-С" по договору, составляет 156 634 495,16 руб., что подтверждается платежными поручениями N 13 от 10.02.2011 на 35 000 000 руб., N 14 от 11.02.2011 на 5 000 000 руб., N 33 от 22.03.2011 на 5 000 000 руб., N 34 от 23.03.2011 на 11 000 000 руб., N 89 от 14.07.2011 на 6 000 000 руб., N 96 от 19.07.2011 на 10 000 000 руб., N 99 от 19.07.2011 на 8 000 000 руб. (л.д. 40-44, 49-50, т. 1), N 131 от 15.09.2011 на 6 000 000 руб., N 132 от 16.09.2011 на 3 900 000 руб., N 134 от 20.09.2011 на 5 100 000 руб., N 136 от 27.09.2011 на 15 000 000 руб., N 162 от 18.10.2011 на 10 000 000 руб., N 197 от 22.11.2011 на 3 424 750 руб., N 199 от 30.11.2011 на 4 106 990 руб., N 232 от 28.12.2011 на 968 528,98 руб., N 233 от 28.12.2011 на 9 031 471,02 руб., N 38 от 14.02.2012 на 7 500 000 руб., N 42 от 20.02.2012 на 4 106 990 руб., N 44 от 21.02.2012 на 215 350 руб., N 46 от 22.02.2012 на 120 000 руб., N 47 от 24.02.2012 на 159 100 руб., N 53 от 13.03.2012 на 1 534 800 руб., N 70 от 19.03.2012 на 1 148 730 руб., N 71 от 21.03.2012 на 814 160 руб., N 74 от 28.03.2012 на 67 496 руб., N 81 от 09.04.2012 на 221 250 руб., N 88 от 13.04.2012 на 562 600 руб., N 89 от 13.04.2012 на 152 322,15 руб., N 90 от 13.04.2012 на 892 888,37 руб., N 91 от 13.04.2012 на 87 762,80 руб., N 92 от 13.04.2012 на 97 698,54 руб., N 93 от 13.04.2012 на 76 817,25 руб., N 94 от 13.04.2012 на 457 809,65 руб., N 36 от 16.05.2012 на 330 000 руб., N 43 от 28.05.2012 на 382 320 руб., N 44 от 29.05.2012 на 66 300,80 руб., N 46 от 30.05.2012 на 108 359,60 руб. (л.д. 76-147, т. 42).

Общая стоимость выполненных ООО "ТБНГ" и принятых ООО "Прогресс-С" работ согласно двусторонним подписанным актам составляет 106 922 048,67 руб. (справки по форме КС-3: N 1 от 31.07.2011 на 23 294 208,56 руб., N 2 от 31.08.2011 на 5 738 474,24 руб., N 3 от 30.09.2011 на 20 399 339,68 руб., N 4 от 31.12.2011 на 28 517 477,27 руб., N 5 от 23.01.2012 на 5 456 704,08 руб., N 6 от 29.02.2012 на 11 367 814,24 руб., N 7 от 30.04.2012 на 12 148 030,60 руб. (л.д. 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 т. 2).

Таким образом, разница между перечисленной суммой авансовых платежей и стоимостью выполненных и принятых работ составляет 49 712 446,49 руб. (156 634 495,16 руб. - 106 922 048,67 руб.).

Согласно пункту 4.2. договора аванс погашается зачетом со стоимостью выполненных и принятых заказчиком работ и предъявленных к оплате на основании согласованных сторонами справки о стоимости выполненных работ (КС-3), акта о приемке выполненных работ (КС-2) и счета-фактуры.

В связи с тем, что мотивы отказа ООО "Прогресс-С" от подписания акта формы КС-2 N 8 от 31.07.2012 (л.д. 63-64 т. 2) на общую сумму 20 452 284,76 руб. признаны судом необоснованными, работы по указанному акту признаются принятыми заказчиком, что в соответствии с пунктом 4.2. договора влечет их оплату за счет имеющегося в распоряжении подрядчика остатка авансовых платежей.

Следовательно, после указанной оплаты остаток авансовых платежей составил 29 260 161,73 руб. (49 712 446,49 руб. - 20 452 284,76 руб.).

Между сторонами также возник спор по поводу работ по ликвидации аварии, произошедшей на скважине.

ООО "ТБНГ" направило в адрес ООО "Прогресс-С" акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.11.2013. Стоимость работ по ликвидации аварии, произошедшей на скважине N 9 Ново-Михайловской площади 31.05.2012, не была согласована сторонами.

Предъявление к сдаче-приемке работ по ликвидации аварии (прихвата КНБК) осуществлялось ООО "ТБНГ" несколько раз.

В адрес ООО "Прогресс-С" был направлен акт по форме КС-2 N 8 от 29.11.2013, стоимость работ по ликвидации аварии была заявлена в размере 75 497 760,62 руб. с учетом НДС. Указанный акт сдачи-приемки выполненных работ был получен ООО "Прогресс-С" 06.12.2013, о чем свидетельствует отметка на сопроводительном письме ООО "ТБНГ". Ответчик указанный акт не подписал, мотивированного отказа от подписания не представил.

Повторно работы по ликвидации аварии были выставлены в адрес ООО "Прогресс-С" по акту N 9 от 03.03.2015 на сумму 79 895 384,86 руб. с учетом НДС (67 707 953,27 руб. без учета НДС) (л.д. 38 т. 15). Согласно отметке на сопроводительном письме акт был получен ООО "Прогресс-С" 05.03.2015 года (л.д. 35 т. 15). ООО "Прогресс-С" в приемке работ по ликвидации аварии отказал, сославшись на то, что в соответствии с пунктом 7.4.2. договора работы по ликвидации брака и аварий, допущенные по вине подрядчика, производятся подрядчиком за свой счет (письмо ООО "Прогресс-С" исх. N 0107/14 от 13.03.2014 (л.д. 48-49 т. 15).

16.11.2017 года ООО "ТБНГ" в адрес ООО "Прогресс-С" был представлен откорректированный акт по форме КС-2 N 8 от 10.11.2017 на сумму 81 545 358 руб., ООО "Прогресс-С" акт не подписало, мотивированных возражений против подписания акта не представило.

Акты на приемку работ по ликвидации аварии по форме КС-2 были подписаны ООО "ТБНГ" в одностороннем порядке.

Между тем, выводами повторной судебной экспертизы установлено, что прихват произошел вследствие геологического осложнения, возникшего в результате несоответствия проектной документации фактическим геологическим условиям. Буровой подрядчик, выполняя требования предоставленной ООО "Прогресс-С" проектной документации, содержащей в себе неверную информацию, не мог предотвратить возникновение аварии на скважине.

ООО "Прогресс-С", возражая против удовлетворения требования о взыскании стоимости работ по ликвидации аварии, сослался на дополнительное соглашение N 6 от 03.09.2012, согласно которому, по мнению ответчика, ООО "ТБНГ" приняло на себя обязательство по выполнению работ по ликвидации аварии за свой счет. Превышение подрядчиком объемов (содержания работ), сроков и стоимости работ требовало также дополнительного согласования, если бы выполнялись по заданию заказчика и за его счет, однако такого дополнительного согласования подписано не было. Законодательно не закреплена обязанность подрядчика своевременно предупреждать заказчика в случае необходимости в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работ. При этом право принятия решения выполнять ли работы по цене, превышающей указанной в договоре подряда, принадлежит заказчику, в связи с чем последний либо согласовывает превышение цены, либо отказывается от договора.

Вместе с тем, поскольку подрядчик выполнял работу по заданию заказчика, последний лишен был возможности отказаться от выполнения подрядчиком работ ввиду отсутствия согласования как цены выполняемых объемов изначально, так и какого-либо ее превышения. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре, однако сторонами не согласованы объемы и стоимость таких работ. Кроме того, не представляется возможным установить, имеют ли выполненные работы качественный результат, так как выполнялись подрядчиком в виде работ, направленных на ликвидацию последствий аварии, не привели к ликвидации ее последствий.

Как следует из условий дополнительного соглашения N 6 от 03.09.2012 к договору строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011 (л.д. 35 т. 1), подрядчик принял на себя обязательства по ликвидации за свой счет аварии, произошедшей 31.05.2012 на поисковооценочной скважине N 9 Ново-Михайловской площади путем последовательного выполнения следующих работ:

- производства технологических отверстий (перфорация в УБТ) на глубине 2 600 м.;

- восстановления циркуляции в скважине;

- глушения скважины;

- геофизических работ по отстрелу СБТ+УБТ на глубине 2 600 м., подъем инструмента (при необходимости - ловильные работы по извлечению инструмента из скважины) (пункт 1.1 дополнительного соглашения N 6 от 03.09.2012).

Стоимость указанных работ составляет 4 469 583 руб., включая НДС (пункт 1.2); подрядчик обязан выполнить работы, перечисленные в пункте 1.1 настоящего соглашения, в соответствии с планом работ, согласованным с заказчиком (пункт 1.3).

Между тем, план работ к дополнительному соглашению N 6 от 03.09.2012 до того момента, когда подрядчик непосредственно приступил к выполнению работ по ликвидации аварии, сторонами согласован не был.

Представленные в материалы дела планы работ по ликвидации прихвата (л.д. 10-34 т. 15), свидетельствуют лишь о том, что стороны приступили к согласованию плана значительно позже, чем подрядчик фактически приступил к выполнению работ по ликвидации аварии. При этом, работы, перечисленные в дополнительном соглашении N 6 от 03.09.2012, которые обязался выполнить подрядчик, не соответствует тому перечню работ, который указан в планах работ по ликвидации прихвата.

С учетом того, что в пункте 1.1 дополнительного соглашения N 6 от 03.09.2012 дано лишь общее описание работ, а план работ (предмет дополнительного соглашения N 6) согласован не был, оно является не заключенным применительно к статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ликвидация аварии в соответствии с пунктом 7.4.2 договора должна производиться за счет заказчика (ООО "Прогресс-С").

Для определения стоимости работ по ликвидации аварии по ходатайству обеих сторон арбитражным судом при первоначальном рассмотрении дела была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ФГБОУ ВО "Самарский государственный технический университет" Живаевой В.В., Нечаевой О.А., Томазовой О.В.

Согласно экспертному заключению от 25.10.2016 (л.д. 9-20 т. 28) все проведенные буровой бригадой в период с 31.05.2012 по 25.03.2013 работы были необходимы, были направлены на подготовку к ликвидации аварии, проведение аварийноловильных работ и на обеспечение возможности их проведения (кроме работ по подготовке скважины к испытанию и работ по испытанию, которые не относятся к работам по ликвидации аварии); объем качественно выполненных работ, отвечающих цели восстановления скважин в доаварийное состояние, учитывая фактические обстоятельства (глубина аварийной головы колонны 2 454 м.), при условии, что в проведении таких работ установлена необходимость, составляет 248,88 суток. Стоимость данных работ составляет 115 879 387 руб.; объем работ, направленных на устранение фактора, усугубившего аварию в виде слома обурника, имевшего место в период производства подрядчиком работ по ликвидации аварии, составляет 1867,67 часов (77,82 суток). Стоимость данных работ составляет 37 431 574 руб.; время качественно выполненных работ по ликвидации аварии в период с 31.05.2012 по 23.12.2012 составило 4 105,33 часов (171,06 суток). Стоимость данных работ составила 78 447 812 руб. Производительное время работ, выполнявшихся в период с 24.12.2012 по 25.03.2012, составило 1867,67 часов (77,82 суток). Стоимость данных работ составила 37 431 574 руб. Производительное время работ, выполнявшихся в период с 25.03.2015 по 03.04.2015, по подготовке скважины к консервации и ее консервации, составило 88 часов (3,66 суток). Стоимость данных работ составила 3 097 546,00 руб.

Эксперты Живаева В. В., Нечаева О. А., Томазова О. В. были допрошены в судебном заседании, подтвердив свои выводы.

ООО "Прогресс-С" была представлена рецензия ООО Научно-производственное предприятие "Геобурсервис" от 01.02.2017 в двух экземплярах: один подписан только инженером-сметчиком Н.В. Зозуля (л.д. 13-19 т. 28), второй подписан еще и директором Уфимского филиала Галиевым Э.Ш. (л.д. 13-19 т. 29). В рецензии указано, что она подготовлена к расчету, приведенному в экспертном заключении. В рецензии содержится несогласие с применением судебными экспертами при расчете стоимости работ по ликвидации аварии расценок и коэффициентов, предусмотренных для условий проведения бурения. По мнению рецензента, необходимо было применять более низкие расценки, в частности, предусмотренные для работ по испытанию. Контррасчета стоимости работ по ликвидации аварии указанная рецензия не содержит.

При оценке указанного доказательства суд указал, что в подтверждение квалификации рецензента представлено только Удостоверение N 800 о краткосрочном повышении квалификации по курсу "Сметное дело" в объеме 72 часа (л.д. 154 т. 28), копия трудовой книжки не представлена. В то же время эксперт ФГБОУ ВО "Самарский государственный технический университет" Томазова О. В., готовившая в рамках судебной экспертизы расчет стоимости работ по ликвидации аварии, является кандидатом экономических наук, в 2005 году защитила кандидатскую диссертацию по специальности Экономика и управление народным хозяйством: экономика, организация и управление предприятиями, отраслями, комплексами - промышленность", имеет стаж работы по специальности 13 лет. Кроме того, судебный эксперт Томазова О. В., в отличие от рецензента Зозули Н.В., предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

ООО "ТБНГ" представило экспертное заключение от 22.03.2017 на рецензию инженера-сметчика Н. В. Зозули, подготовленное ФГБОУ ВО "Ухтинский государственный технический университет" (л.д. 25-39 т. 29) в составе Ростовщикова В.Б. (образование высшее техническое по специальности "Геология и разведка нефтяных и газовых месторождений, ученая степень - кандидат геолого-минералогических наук, стаж работы в нефтегазовой отрасли 43 года, занимаемая должность - заведующий кафедрой геологии горючих и твердых полезных ископаемых ФГБОУ ВО "УГТУ" - л.д. 25-39 т. 29), Логачева Ю.Л. (образование высшее техническое по специальности "Бурение нефтяных и газовых скважин", ученая степень - кандидат технических наук, ученое звание - доцент по кафедре бурения, стаж работы в нефтегазовой отрасли - 26 лет, занимаемая должность - доцент кафедры бурения ФГБОУ ВО "УГТУ" - л.д. 46-48 т. 29), Пармузина П.Н. (образование высшее экономическое по специальности "Экономика и управление на предприятиях ТЭК", ученая степень - кандидат экономических наук, ученое звание доцент по специальности "Экономика, организация и планирование производства", стаж работы в нефтегазовой отрасли - 14 лет, занимаемая должность - доцент кафедры организации и планирования производством ФГБОУ ВО "УГТУ" - л.д. 43-45 т. 29).

В экспертном заключении ФГБОУ ВО "УГТУ" от 22.03.2017 указано, что применение экспертами ФГБОУ ВО "Самарский государственный технический университет" при определении сметной стоимости работ по ликвидации аварии расценок, предусмотренных для буровых работ, является обоснованным, а выводы, сделанные инженером-сметчиком Н.В. Зозулей в Рецензии о необходимости применения при определении стоимости аварийных работ иных расценок, неверными. Согласно примененной ФГБОУ ВО "УГТУ" методике расчета стоимости работ стоимость работ по ликвидации прихвата КНБК за период с 31.05.2012 по 23.12.2012 составила 86 380 530 руб., стоимость работ за период с 25.03.2013 по 03.04.2013 - 1 989 193 руб., итого: 88 369 723 руб.

Согласно расчету судебных экспертов стоимость работ, выполненных в период с 25.03.2015 по 03.04.2015, составила 78 447 812 рублей, а в период с 25.03.2013 по 03.04.2013 - 3 097 546 руб., итого 81 545 358 руб.

Таким образом, стоимость работ по ликвидации аварии, определенная с применением двух разных методик оказалась примерно одинаковой, при этом стоимость работ, определенная судебными экспертами, не превышает стоимость работ, определенную в ином письменном доказательстве - экспертном заключении ФГБОУ ВО "УГТУ" от 22.03.2017 года.

В опровержение стоимости работ, определенных судебной экспертизой, ООО "Прогресс-С" были дополнительно представлены два письменных доказательства: заключение специалиста от 29.08.2017 по вопросу определения объемов выполненных подрядчиком работ по ликвидации аварии, произошедшей на скважине N 9 Ново-Михайловской площади (Республика Хакасия) 31.05.2012, подготовленном Н.И. Крысиным (л.д. 11-22 т. 36) и заключение специалиста по вопросу определения стоимости качественно выполненных подрядчиком работ, необходимых непосредственно и исключительно для ликвидации последствий аварии, произошедшей на скважине N 9 Ново-Михайловской площади (Республика Хакасия) 31.05.2012, отвечающих цели восстановления скважины в доаварийное состояние, а также стоимости работ, направленных на устранение факторов, усугубивших аварию, допущенных подрядчиком в процессе ликвидации ее последствий, подготовленное Д.А. Муковниковым (л.д. 37-61 т. 36).

Оценивая заключение Крысина Н.И., суд учел, что данное лицо не предупреждалось об уголовной ответственности, выводы Крысина Н.И. о необходимости уменьшения времени работ на ликвидацию аварии, основаны на личном мнении Крысина Н.И., не подкреплены ссылкой на нормативные документы и материалы дела. Заключение Муковникова Д.А. основано на заключении Крысина Н.И. Исходя из представленных документов, экономического образования Муковников Д.А. не имеет, в связи с чем наличие у данного лица специальных знаний, необходимых для проведения экономических расчетов с целью определения стоимости работ не подтверждено.

Судебная экспертиза в части определения объемов работ по ликвидации аварии проводилась двумя экспертами ФГБОУ ВО "Самарский государственный технический университет" Живаевой Верой Викторовной (образование высшее, "инженер химик- технолог" по специальности "Технология твердых химических веществ", ученая степень - кандидат технических наук по специальности "Технология бурения и освоения скважин", стаж работы в нефтегазовой отрасли 40 лет, занимаемая в настоящее время должность - декан ФПК СамГТУ, заведующая кафедрой "Бурения нефтяных и газовых скважин" ФГБОУ ВО СамГТУ) и Нечаевой Ольгой Александровной (образование высшее, инженер по специальности "Бурение нефтяных и газовых скважин", ученая степень - кандидат технических наук по специальности "Технология бурения и освоения скважин", стаж работы в нефтегазовой отрасли 13 лет, занимаемая должность - доцент кафедры "Бурения нефтяных и газовых скважин", заместитель зав. кафедры "Бурения нефтяных и газовых скважин" ФГБОУ ВО СамГТУ. Экспертиза в части расчета стоимости работ проводилась Томазовой Олесей Владимировной (образование высшее, экономист-менеджер по специальности "Экономика и управление на предприятии", ученая степень - кандидат экономических наук, ученое звание - доцент, стаж работы - 13 лет).

Представленные при повторном рассмотрении дела рецензии, выполненные ООО "Кубаньстрой", Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов", также не опровергают выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы.

Апелляционный суд отмечает, что такая форма доказательства как рецензия, не предусмотрена Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных истцом требований (Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012).

Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного суда, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в случае признания необходимости назначения иных экспертиз по причине каких-либо установленных судом недостатков (неполноты) в полученных результатах судебной экспертизы.

Иными словами, в отсутствие доказательств, опровергающих выводы экспертов, следует считать такие выводы достоверными, а само заключение надлежащим доказательством по делу, поэтому отдельная рецензия на результаты судебной экспертизы не может восприниматься судом как надлежащее доказательство недостоверности сделанных выводов судебной экспертизы, а может служить поводом к назначению новой экспертизы, но при условии установления судом оснований к этому.

Таким образом, факт выполнения ООО "ТБНГ" работ по ликвидации аварии и консервации скважины стоимостью 81 545 358 руб. подтвержден надлежащими доказательствами.

При этом суд первой инстанции учел степень опасности, которую представляют аварии в местах разведки и добычи углеводородов для окружающей среды, отдаленность объекта строительства от остальной инфраструктуры, что затрудняет своевременное устранение возникающих аварий, выполнение ООО "ТБНГ" работ по ликвидации аварии в отсутствие согласованной сметы затрат с заказчиком являлось безотлагательным, отвечало необходимым потребностям заказчика, и было выполнено в целях возможного предотвращения большего ущерба.

С учетом частичной оплаты указанных работ за счет авансовых платежей размер неоплаченной заказчиком задолженности за выполненные подрядчиком работы по ликвидации аварии составляет 52 285 196,27 руб. (81 545 358 руб. - 29 260 161,73 руб.).

Доводов о начислении неустойки применительно к статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 7.2.3 настоящего договора, в размере 13 029 467,30 руб. равной 10% от стоимости договора, апелляционная жалоба не содержит.

В ходе рассмотрения дела ООО "Прогресс-С" заявлено о применении срока исковой давности к требованиям ООО "ТБНГ". При этом ООО "Прогресс-С" указало, что поскольку истец неоднократно увеличивал свои исковые требования, увеличение которых необоснованно было принято судом, то срок исковой давности следует исчислять с даты последнего увеличения исковых требований, а именно с 26.12.2017.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения. По обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется срок для исполнения такого требования, исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставляемого для исполнения такого требования. При этом срок исковой давности во всяком случае не может превышать десять лет со дня возникновения обязательства.

Статьей 204 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" указано, что со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита, в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования. По смыслу статей 199, 200 ГК РФ увеличение истцом размера исковых требований до принятия судом решения не изменяет наступивший в связи с предъявлением иска в установленном порядке момент, с которого исковая давность перестает течь. Вместе с тем, если судом принято заявление об увеличении иска в отношении задолженности за периоды, которые при обращении с первоначальным требованием не заявлялись, то срок исковой давности по измененным требованиям перестает течь с даты заявления таких требований, а не с даты предъявления первоначального иска.

Согласно статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" указано, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается. Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении.

Между тем, как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, требование о взыскании стоимости работ по ликвидации аварии было заявлено истцом в пределах трехлетнего срока исковой давности.

Заявление об увеличении исковых требований на стоимость работ по ликвидации аварии в размере 79 895 384,86 руб. было подано истцом 07.05.2018.

Согласно приложенному к заявлению акту N 9 от 03.03.2015 по форме КС-2 работы по ликвидации аварии были выставлены за период с 01.06.2012 по 30.04.2013.

После проведения судебной экспертизы и получения результатов относительно средне-рыночной стоимости выполненных истцом по ликвидации аварии, ООО "ТБНГ" уточнило размер исковых требований, увеличив их до 81 545 358 руб., не изменяя ранее заявленного периода.

Стоимость работ по консервации также была изначально заявлена истцом к взысканию в составе стоимости работ по ликвидации аварии.

Устанавливая обстоятельства о судьбе заключенного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В материалах дела имеется уведомление ООО "Прогресс-С" в адрес ООО "ТБНГ" об одностороннем отказе от исполнения договора (исх. N 01-07/08 от 22.01.2018 (л.д. 42 т. 37)) со ссылкой на пункт 2 статьи 405 и пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, обстоятельство неисполнения подрядчиком предмета договора, утрату интереса к исполнению предмета договора в связи допущенной подрядчиком значительной просрочкой исполнения обязательства.

ООО "ТБНГ" в ответе в адрес ООО "Прогресс-С" (исх. N 316/15 от 14.03.2018, вх. N 01-07/13 от 14.03.2018) указало на незаконность и необоснованность одностороннего отказа в связи с отсутствием просрочки со стороны подрядчика при исполнении договора.

Согласно графику завершения строительства поисково-оценочной скважины N 9 Ново-Михайловской площади (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 5 от 23.03.2012 к договору) работы по углублению скважины должны были быть завершены до 15.05.2012.

Согласно суточному рапорту геолого-технологических исследований за период с 09.05.2012 по 10.05.2012 (л.д. 14 т. 10), представленному в материалы дела ООО "Прогресс-С", работы по бурению до согласованной глубины 2650,5 м были завершены 09.05.2012, то есть в пределах согласованного срока.

Вместо испытаний скважины в открытом стволе и в колонне (п. 2.2. договора) дополнительным соглашением N 5 было предусмотрено только испытание в открытом стволе.

Согласно приложению N 1 к Дополнительному соглашению N 5 испытание в открытом стволе (вызов притока, очистка скважины, вывод на режим) являлось последним этапом работ, проводимым в скважине, срок его проведения - до 23.07.2012. Далее должны быть проведены работы по демонтажу буровой установки, демобилизации имущества подрядчика на базу подрядчика, рекультивация земель, то есть заключительные работы, напрямую не связанные с достижением результата работ по договору в виде построенной скважины. Работы по испытанию согласно акту на испытание первого объекта были завершены 19.07.2012 (л.д. 42-46, т. 2), то есть тоже в пределах оговоренного сторонами срока (23.07.2012).

Работы по демонтажу буровой установки согласно графику должны были начаться 24.07.2013, однако 31.05.2012 на скважине по причине геологического осложнения произошла авария, в связи с чем подрядчик по согласованным с заказчиком планам работ приступил к выполнению работ по ликвидации аварии. В пункте 7.4.2. договора определено, что ликвидация аварий, причин аварий, осложнений, произошедших по причине геологических осложнений, по иным, не зависящим от подрядчика причинам, производятся силами подрядчика за счет заказчика на основании двустороннего акта расследования причин аварии. Таким образом, увеличение сроков строительства скважины на период выполнения работ по ликвидации аварии произошло по причине, ответственность за которую несет ООО "Прогресс-С".

Согласно пункту 2.7.1.11. Правил безопасности в нефтяной и газовой промышленности, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 05.06.2003 N 56 (редакция, действующая в спорный период) консервация скважин в процессе их строительства осуществляется в порядке, предусмотренном "Инструкцией о порядке ликвидации, консервации скважин и оборудования их устьев и стволов", утвержденной Постановлением Госгортехнадзора России от 22.05.2002 N 22 (зарегистрировано в Минюсте России 30.08.2002 N 3759).

В пункте 3.2.1.3. Инструкции о порядке ликвидации, консервации скважин и оборудования их устьев и стволов, утвержденной Постановление Госгортехнадзора РФ от 22.05.2002 N 22 (срок действия с 25.09.2002 по 09.03.2015) консервация скважин в процессе строительства производится в случаях несоответствия фактических геолого-технических условий проектным - на срок до уточнения проектных показателей и составления нового технического проекта строительства скважин.

Таким образом, в связи с выявлением в ходе строительства скважины несоответствия проектной документации фактическим геолого-техническим условиям строительства скважины N 9 Ново-Михайловской площади, подрядчик в соответствии с нормативными требованиями законсервировал скважину до внесения заказчиком соответствующих изменений в проектную документацию.

До настоящего времени необходимые изменения в проектную документацию не внесены.

Следовательно, просрочки в исполнении договора подрядчиком не допущено.

Кроме того, согласно условиям договора (раздел 4) все работы по договору подлежали оплате путем авансирования. В пункте 2.7. договора определено, что изменение сроков выполнения работ происходит в случае просрочки перечисления авансового платежа, при этом сроки выполнения работ переносятся на количество дней такой просрочки.

Согласно пункту 12.1. договора при просрочке оплаты заказчиком любого из авансовых платежей на срок более 10 дней подрядчик вправе приостановить выполнение работ без предварительного уведомления об этом заказчика.

Согласно п. 7.5. договора подрядчик не несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ, отдельных этапов выполнения работ, вызванных нарушением заказчиком договора (в т.ч. в случае нарушения заказчиком сроков внесения авансовых платежей, установленных п. 4.1. договора) и действующего законодательства.

На момент отказа от исполнения договора ООО "Прогресс-С" не были оплачены в авансовом порядке выполненные работы по ликвидации аварии стоимостью 52 285 196,27 руб.

Таким образом, отказ ООО "Прогресс-С" от исполнения договора по основаниям, изложенным в уведомлении исх. N 01-07/08 от 22.01.2018, не обоснован.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Поскольку уведомление ООО "Прогресс-С" об одностороннем отказе от исполнения договора (исх. N 01-07/08 от 22.01.2018) было получено ООО "ТБНГ" 23.01.2018, то с указанной даты договор строительного подряда N 151/1 от 04.02.2011 прекратил свое действие на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о ненадлежащем способе защиты права, апелляционный суд руководствуется пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". В нем указано, если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора. По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Определениями от 02.06.2017, 06.06.2017 Арбитражного суда Томской области по делу приняты обеспечительные меры по заявлениям ООО "ТБНГ".

Частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично, указанное правило применению не подлежит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ООО "Прогресс-С".

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.05.2019 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2842/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс-С" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.В. Марченко Д.Г. Ярцев