Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2019 г. N 09АП-36160/19

город Москва

19 июля 2019 г.

Дело N А40-186254/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.07.2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Стешана Б.В., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Волчанской Е.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Башня Федерация", ПАО "Сбербанк России" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2019 года по делу N А40-186254/18, вынесенное судьей Скворцовой Е.А.

по иску IFRE STIFTUNG Foundation (фонд зарегистрированный в государственном реестре Республики Панама 19.04.2013 г., дело 54963, документ 2369859)

к закрытому акционерному обществу "Башня Федерация" (ОГРН 1027716007890)

третьи лица: Федеральная служба по финансовому мониторингу (ОГРН 1047708022548, 107450, г. Москва, ул. Мясницкая, 39 1), публичное акционерное общество "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195, 117997, г. Москва, ул. Вавилова, д. 19) о взыскании задолженности по договору займа N ВС/11 от 17.11.2008 г. в размере 20 126 356,68 долларов США уступленных по соглашению об уступке 31.12.2011 г.

при участии в судебном заседании:

от истца - Минакова С.В. по доверенности от 02.04.2019 г., Федюкина Е.О. по доверенности от 02.04.2019 г.;

от ответчика - Ульянов В.Е. по доверенности от 12.12.2018 г.;

от ПАО "Сбербанк России" - Мозолева О.С. по доверенности от 07.11.2018 г. N 820-

от Федеральной службы по финансовому мониторингу- не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

IFRE STIFTUNG Foundation обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском (с учётом увеличения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) к ЗАО "Башня Федерация" о взыскании задолженности по договору займа N ВС/11 от 17.11.2008 г. по состоянию на 24.04.2019 г. в размере 20 126 356,68 долларов США, из которых: 9 099 613,36 долларов США основной долг, 10 416 099,81 долларов США проценты за пользование займом, 610 643,87 долларов США проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 24.04.2019 г. с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства..

Определением суда от 17.08.2018 г. исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу.

Определением суда от 17.12.2018 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по финансовому мониторингу.

Определением суда от 25.03.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО Сбербанк.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2019 г. иск удовлетворен частично. С закрытого акционерного общества "Башня Федерация" в пользу IFRE STIFTUNG Foundationбыла взыскана задолженность в размере 9 099 613 (девять миллионов девяносто девять тысяч шестьсот тринадцать) долларов США, проценты за пользование займом в размере 6 814 293 (шесть миллионов восемьсот четырнадцать тысяч двести девяносто три) долларов США 98 центов США, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 610 643 (шестьсот десять тысяч шестьсот сорок три) долларов США 87 центов США, проценты за пользование чужими денежными средствами с 25.04.2019 по дату фактического исполнения обязательств, расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 (двести тысяч) руб. В остальной части иска было отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Фонд ИФРЕ ШТИФТУНГ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило изменить мотивировочную часть Решения Арбитражного суда г. Москвы.

ЗАО "Башня Федерация" (далее - ответчик) не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на недоказанность заключения дополнительного соглашения N 3, поскольку при верном распределении бремени доказывания и не опровержении истцом обоснованных сомнений и убедительных аргументов о незаключенности дополнительного соглашения N 3 суд должен был принять решение об отказе в удовлетворении исковых требований в связи с истечением срока исковой давности о применении которого было заявлено ответчиком. Ответчик также указал на то, что суд фактически не рассмотрел заявление о фальсификации, необоснованно отказал в назначении судебной экспертизы подлинности подписи директора Компании Эсклатон Девелопмент Лимитед, отказал в допросе свидетелей.

Третье лицо ПАО Сбербанк, просили судебный акт отменить в удовлетворении иска отказать. Вобоснование жалобы Сбербанк сослался на пропуск срока исковой давности, на отсутствие воли бенефициара правопредшественникаистца на продление срока возврата займа до 01 января 2018 года, выполнение подписи иным лицом, нежели указано в тексте дополнительного соглашения N 3, на внутрикорпоративный характер взыскиваемого займа и направление его на докапитализацию ответчика, а не на предоставление на возмездной возвратной основе.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии третьего лица - Федеральной службы по финансовому мониторингу, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Протокольным определением от 02.07.2019 г. судом заявление о фальсификации доказательств - дополнительного соглашения N 3 оставлено без рассмотрения, поскольку данное заявление ответчика, сделанное в суде первой инстанции судом было рассмотрено в порядке ст. 161 АПК РФ с совершением всех необходимы процессуальных действий.

Протокольным определением от 02.07.2019 г. на основании ст. 56,88 АПК РФ отклонено ходатайство ответчика о вызове и допросе в качестве свидетелей Лученко Д.В., Короля Д.В., поскольку свидетельские показания являются недопустимыми доказательствами.

Протокольным определением от 02.07.2019 г. на основании ст. 82 АПК РФ суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы на предмет установления подписи Панагиотису Георгиоу в дополнительном соглашении N 3,с учетом того, что ответчик подпись лица, подписавшего данное соглашение со стороны заемщика не оспаривает.

Протокольным определением от 02.07.2019 г. на основании ч.2 ст. 268 АПК РФ суд отказал истцу и ответчику дополнительных доказательств заключения специалиста (почерковедческое исследование) N 115-04/19-ПИ от 26 апреля 2019 года, заявления бывшего номинального директора Эсклатон Девелопмент Лимитед и образцов его подписи, выполненных 29 мая 2019 года в г.Лимассол, республика Кипр, заключения специалиста (почерковедческое исследование) N 136-06/19-ПИ от 27.06.2019 г. дополнительного заявления бывшего номинального директора Эсклатон Девелопмент Лимитед и образцов его подписи, выполненных 10 июня 2019 года в г.Лимассол, республика Кипр, пояснений Панагиотису Георгиоу полученных после 29.04.2019 г.

Истец настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы, против удовлетворения жалоб Ответчика и третьего лица ПАО Сбербанк, возражал по доводам отзыва.

Ответчик и третье - ПАО Сбербанк возражали относительно удовлетворения жалобы Истца и настаивали на удовлетворении своих жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 17.11.2008 г. между ESKLATON DEVELOPMENT LIMITED (Республика Кипр, займодавец) в и ЗАО "Миракс-Сити" (в настоящее время - ЗАО "Башня Федерации", заёмщик, ответчик) был подписан договор займа N ВС/11, в соответствии с которым заимодавец предоставляет заемщику заём в размере 10 000 000 долларов США на срок до 17.11.2009 г. под 11% годовых, а заемщик обязуется вернуть сумму займа и оплатить начисленные проценты в порядке и сроки, установленные договором. Дополнительным соглашением N 1 от 21.04.2009 г. к договору была увеличена сумма займа до 18 500 000 долларов США.

Договора займа и дополнительное соглашение N 1 со стороны займодавца были подписаны директором Луценко Д.В.

Из представленного Банком ВТБ (ПАО) по запросу суда паспорта сделки от 20.11.2008 г. N 08110603/1000/0000/6/0 следует, что в период с 26.11.2008 г. по 08.06.2009 г. ответчику от ESKLATON DEVELOPMENT LIMITED по договору займа NВС/11 от 17.11.2008г.были перечислены денежные средства в сумме 14 510 000 долларов США, ответчиком в период с 24.07.2009 г. по 28.08.2009 г. денежные средства в сумме 7 410 386,64 были возвращены займодавцу. При этом в паспорте сделки указан срок возврата заемных средств 17.11.2009 г., долг значится в сумме 9.099613,36 долларов США, паспорт сделки был закрыт 02.06.2010 г.

Дополнительным соглашением N 3 без даты, подписанным со стороны займодавца Панагиотисом Георгиоу в договор займа были внесены существенные изменения, а именно уменьшена сумму займа до 10 млн. долларов США, установлен срок возврата займа - после полного выполнения заемщиком своих обязательств перед ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии кредитной линии без номера и даты, но не позднее 01.01.2018 г., указав на то, что досрочно займодавец не вправе досрочно истребовать возврат займа до полного исполнения обязательств по кредитному договору.

31.12.2011 г. между займодавцем в лице Панагиотиса Георгиоу и истцом был заключен договор уступки права требования, в соответствии с которым займодавец уступил за 12.196.383 долларов США со сроком оплаты до 10.04.2012 г. истцу право требования с заемщика денежных средств в размере 12.196.383 долларов США, в том числе долга по займу 9.099.613 долларов США и процентов за пользование займом 3.096.770 долларов США.

Согласно свидетельству Министерства энергетики, торговли, промышленности и туризма Республики Кипр от 04.01.2019 г. ( том 2 л.д.107) Компания "Эсклатон Девелопмент Лимитед" была добровольно ликвидирована с 27.10.2016 г.

05.04.2011 г. между ответчиком и ОАО "Сбербанк России" был заключен договор невозобновляемой кредитной линии N 4417 с целевым финансированием затрат по строительству и вводу в эксплуатацию МФОРК "Федерация".

24.06.2014 г. между ответчиком и ОАО "Сбербанк России" был заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 4510, в соответствии с которым, ответчику были предоставлены транши для погашения основного долга по договору N 4417 от 05.04.2011 г. с датой погашения 23.06.2021 г. с условием предоставление кредита при условии субординации данных кредитных обязательств по отношению к ранее имеющимся обязательствам.

Согласно справке ПАО "Сбербанк России" от 21.07.2014 г. ( том 2 л.д.103) договор N 4417 от 05.04.2011 г. прекратил свое действие 04.07.2014 г.

Принимая оспариваемое решения суд первой инстанции, основываясь на положениях ст.ст. 309, 310, 807, 809, 811, 1210 ГК РФ, пришел к выводу, о действительности дополнительного соглашения N 3 к договору займа N ВС/11 от 17.11.2008 года, возвратности заемных средств по договору N ВС/11 от 17.11.2008 года, при этом, суд согласился с доводом ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по платежам за пользование займом за период, истекший до 10.08.2015 г., т.е. с 01.01.2012 г. по 10.08.2015 г. в сумме 3.601.805,83 доллара США, отклонив доводы ответчика о корпоративном характере займа и отсутствии воли на возврат займа и пролонгацию срока его возврата, а также о пропуске срока исковой давности.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для удовлетворения заявленного иска в виде следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (п. 1 ст. 810 ГК РФ).

17.11.2008 г. между ESKLATON DEVELOPMENT LIMITED (Республика Кипр, займодавец) в и ЗАО "Миракс-Сити" (в настоящее время - ЗАО "Башня Федерации", заёмщик, ответчик) был подписан договор займа N ВС/11, в соответствии с которым заимодавец предоставляет заемщику заём в размере 10 000 000 долларов США на срок до 17.11.2009 г. под 11% годовых, а заемщик обязуется вернуть сумму займа и оплатить начисленные проценты в порядке и сроки, установленные договором. Дополнительным соглашением N 1 от 21.04.2009 г. к договору была увеличена сумма займа до 18 500 000 долларов США.

Договора займа и дополнительное соглашение N 1 со стороны займодавца были подписаны директором Луценко Д.В.

Исходя из места совершения сделки и его условий к спорным правоотношениям подлежит применению право Российской Федерации, действующее на момент совершение сделки.

Из представленного Банком ВТБ (ПАО) по запросу суда паспорта сделки от 20.11.2008 г. N 08110603/1000/0000/6/0 следует, что в период с 26.11.2008 г. по 08.06.2009 г. ответчику от ESKLATON DEVELOPMENT LIMITED по договору займа NВС/11 от 17.11.2008г.были перечислены денежные средства в сумме 14 510 000 долларов США, ответчиком в период с 24.07.2009 г. по 28.08.2009 г. денежные средства в сумме 7 410 386,64 были возвращены займодавцу. При этом в паспорте сделки указан срок возврата заемных средств 17.11.2009 г., долг значится в сумме 9.099613,36 долларов США, паспорт сделки был закрыт 02.06.2010 г.

Согласно пунктам 3.1, 3.1.1 Инструкции Банка России от 15.06.2004 N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" (далее - Инструкция N 117-И), действовавшей до 01.10.2012, требование об оформлении паспорта сделки распространялось на валютные операции между резидентом и нерезидентом, заключающиеся в осуществлении расчетов и переводов через счета резидента, открытые в уполномоченных банках, по внешнеторговым сделкам, заключенным между резидентом (юридическим лицом и физическим лицом - индивидуальным предпринимателем) и нерезидентом.

Дополнительным соглашением N 3 без даты от 2011 г., подписанным со стороны займодавца Панагиотисом Георгиоу в договор займа были внесены существенные изменения, а именно уменьшена сумму займа до 10 млн. долларов США, установлен срок возврата займа - после полного выполнения заемщиком своих обязательств перед ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии кредитной линии без номера и даты, но не позднее 01.01.2018 г., указав на то, что досрочно займодавец не вправе досрочно истребовать возврат займа до полного исполнения обязательств по кредитному договору.

31.12.2011 г. между займодавцем в лице Панагиотиса Георгиоу и истцом был заключен договор уступки права требования, в соответствии с которым займодавец уступил за 12.196.383 долларов США со сроком оплаты до 10.04.2012 г. истцу право требования с заемщика денежных средств в размере 12.196.383 долларов США, в том числе долга по займу 9.099.613 долларов США и процентов за пользование займом 3.096.770 долларов США.

05.04.2011 г. между ответчиком и ОАО "Сбербанк России" был заключен договор невозобновляемой кредитной линии N 4417 с целевым финансированием затрат по строительству и вводу в эксплуатацию МФОРК "Федерация".

24.06.2014 г. между ответчиком и ОАО "Сбербанк России" был заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 4510, в соответствии с которым, ответчику были предоставлены транши для погашения основного долга по договору N 4417 от 05.04.2011 г. с датой погашения 23.06.2021 г. с условием предоставление кредита при условии субординации данных кредитных обязательств по отношению к ранее имеющимся обязательствам.

Согласно письмам ПАО "Сбербанк России" от 21.07.2014 г. ( том 2 л.д.103) от 12.12.2018 г. N 66-11-исх/1149 ( том2 л.д.80) договор N 4417 от 05.04.2011 г. прекратил свое действие 04.07.2014 г., дополнительное соглашение N 3 без даты от 2011года в ПАО "СберБанк России" отсутствует.

Дополнительным соглашением N 3 к договору займа был изменен срок возврата займа со ссылкой на то, что срок возврата займа - после полного выполнения заемщиком своих обязательств перед ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии кредитной линии без номера и даты, но не позднее 01.01.2018 г.

В материалах дела имеется экземпляр договора об открытии невозобновляемой кредитной линии N 4510 от 24.04.2014 г., в соответствии с которым, ответчику были предоставлены транши для погашения основного долга по договору N 4417 от 05.04.2011 г. с датой погашения 23.06.2021 г. с условием предоставление кредита при условии субординации данных кредитных обязательств по отношению к ранее имеющимся обязательствам, путем подписания соответствующих дополнительных соглашений

Согласно заявлению Луценко Д.В., личность и подпись которого засвидетельствована врио. нотариуса г. Москвы Ястребова Д.В. Борщ Н.В. следует, что ЛуценкоД.В. является акционером и бенефициарным владельцем Компания "Эсклатон Девелопмент Лимитед" в период с 2010 по 2013 г. ( согласно свидетельству Министерства энергетики, торговли, промышленности и туризма Республики Кипр от 04.01.2019 г. ( том 2 л.д.107) Компания "Эсклатон Девелопмент Лимитед" была добровольно ликвидирована с 27.10.2016 г.), а также акционером группы Компании Миракс, данный факт стороны не оспаривают, также данный факт подтверждается налоговой декларацией Лученко Д.В. за 2009 г., в связи с чем, предоставленный заем был внутрикорпоративным и обязательства должны были погашаться зачетом или уступкой на связанную компанию, либо списанием, т.е. без реального движения денежных средств, также Лученко Д.В. указывает, на то, что в период владения Компанием займодавца каких-либо указаний на заключение соглашений о пролонгации срока возврата займа не давал и не заключал.

Оснований не доверять пояснением Луценко Д.В. у суду не имеется, поскольку последний в период с 2010 по 2013 г. являлся бенефициарным владельцем кредитора ответчика.

Как следует из паспорта сделки, представленным Банк ВТБ (ПАО) паспорт сделки от 20.11.2008 г. N 08110603/1000/0000/6/0 был закрыт по коду "3.18.3".

В соответствии с п. 3.18.3 Инструкции Банка России от 15.06.2004 N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" банк закрывает паспорт сделки, оформленный по контракту (кредитному договору), по истечении 180 календарных дней, следующих за указанной в ПС датой завершения исполнения обязательств по контракту (кредитному договору).

В соответствии с паспортом сделки дата завершения исполнения обязательств по контракту - 17.11.2009 г., таким образом, в связи с отсутствием каких-либо операций данный паспорт сделки был закрыт банком 02.06.2010 г, и стороны нового паспорта сделки не оформляли.

Спорное дополнительное соглашение N 3 не содержит даты его заключения имеется лишь указание в правом верхнем углу первой страницы цифры "2011", имеет ссылку на договор кредитный линии с ПАО "Сбербанк" без номера и даты, содержит субординационное условие относительно срока возврата займа.

Договор уступки права требования датирован 31.12.2011 г., при этом в 2.2. договора отсутствует указание на дополнительные соглашения к договору займа.

Договор кредитной линии с ПАО Сбербанк России с субодинационным условием погашения заключен 24.06.2014 г.

Исходя из общих норм гражданского законодательства, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Вместе с тем, принцип свободы договора не исключает при определении его содержания соблюдение правил разумности и справедливости.

В пункте 43 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 года N 49 "О некоторых вопросах применения общих Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

В соответствии с позицией, изложенной в Определениях ВС РФ от 12.02.2018 г. N 305-ЭС15-5734 (4,5), от 06.07.2017 г. N 308-ЭС17-1556, от 15.02.2018 г. N 305-ЭС17-1708, от 21.02.2018 г. N 310-ЭС17-17994 (1,2) возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки необходимо рассматривать как злоупотреблением правом со стороны участника (акционера).

Ответчик настаивает на внутрикорпоративном характере заемных отношений в спорном случае.

Оценив доказательства, имеющиеся в материала дела в их совокупности и взаимосвязи, а также хронологии их совершения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выдача денежных средств Компанией Эсклатон Девелопмент Лимитед действительно носила корпоративный характер, направленный на увеличение капитализации ЗАО "Башня Федерация" и воля сторон не была направлена на последующий реальный возврат денежных средств.

О корпоративном характере предоставленного ЗАО "Башня Федерация" финансирования свидетельствует также условия предоставления финансирования, а именно: отсутствие обеспечения, возможность сторон устанавливать длительный срок возврата займа, нерыночные условия займа и сроке его предоставления 10 лет, закрытие паспорта сделки 02.06.2010, отсутствии у ПАО Сбербанк России на 24.06.2014 г. сведений о дополнительном соглашении N 3 к договору займа, поскольку самостоятельного коммерческого интереса не имела.

Следовательно, обязательства по договору займа N ВС/11 от 17.11.2008 года, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются, в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника, выдача займа носила инвестиционный характер с учетом хозяйственной взаимосвязи юридических лиц и их нахождения в одной группе для целей повышения капитализации ЗАО "Башня Федерация".

В силу п. 1 статьи 166 ГK РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГK РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

По смыслу положений п. 2 ст. 170 ГК РФ притворной можно признать лишь такую сделку, в которой обе стороны желают придать сделке форму, не соответствующую её существу. То есть целенаправленно искажают своё волеизъявления, понимая, что их воля направлена на достижение другого правового результата.

К притворным сделкам, прикрывающим фактическое дарение (безвозмездную передачу) относятся и в том числе сделки, стороны которых заведомо рассматривали условие о размере стоимости предоставления контрагента должника как фиктивное, заранее осознавая, что оно не будет исполнено в полном объеме. По сути, такое условие соглашения о полном размере стоимости прикрывает (пункт 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) собой условие о фактической (меньшей) стоимости предоставления контрагента или полное отсутствие такого предоставления, и содержание прикрываемого условия охватывается волей обеих сторон сделки.

Применительно к субординации это означает, что имеется в рассматриваемой ситуации, воля заёмщика, и воля займодавца в действительности была направлена на движение денежных средств (капитала) внутри группы на достижение инвестиционных проектов группы, а не на предоставление финансирования на возвратной, срочной и платной основе. В данном случае имеет место корпоративная форма докапитализации и дарения.

Следовательно, договор займа N В3C/11 от 17.11.2008 года является притворной сделкой, которая прикрывала иную волю всех участников сделки, поскольку договор займа совершен с обеих сторон волеизъявлением собственников ЗАО "Башня Федерация", в том числе Луценко Д.В.,при этом реальная воля последнего была направлена на повышение капитализации одного из обществ группы лиц, то есть на отношения, вытекающие из факта участия Луценко Д.В. в обеих компаниях (правопредшественника истца и ответчика) в 2008-2009 годах и не была направлена реальное исполнение сделки.

При таких обстоятельствах факт подписания или неподписания дополнительного соглашения N 3 о продлении срока возврата займа по договору N ВС/11 от 17.11.2008 года не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку истинная воля сторон не была направлена на предоставление финансирования на возвратной основе и в действительности представляла собой договоренность акционеров о повышении капитализации Общества.

Также суд апелляционной инстанции, с учетом показаний бенефициарного владельца займодавца, корпоративного характера займа, и отсутствии воли займодавца на истребование данной кредиторской задолженности у должника считает возможным дать самостоятельную правовую оценку дополнительному соглашению N 3.

По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем, злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Следовательно, по делам о признании сделки недействительной по причине злоупотребления правом одной из сторон при ее совершении обстоятельствами, имеющими юридическое значение для правильного разрешения спора и подлежащими установлению, являются наличие или отсутствие цели совершения сделки, отличной от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего вида сделок, наличие или отсутствие действий сторон по сделке, превышающих пределы дозволенного гражданским правом осуществления правомочий, наличие или отсутствие негативных правовых последствий для участников сделки, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц, наличие или отсутствие у сторон по сделке иных обязательств, исполнению которых совершение сделки создает или создаст в будущем препятствия".

Учитывая установленные по делу обстоятельства, а также исходя из условий соглашения о предоставлении услуг номинального держателя и ограждении от ответственности номинального держателя от 25.05.2010 г., трастовой декларации от 25.05.2010 г., подписанные между Луценко Д.В и Панагиотис Георгиоу, выпиской из торгового реестра компаний республики Кипр в отношении займодавца, дополнительное соглашение N 3 является недействительной сделкой по основаниям ст. 10,168 ГК РФ, как заключенное, с намерением легализовать пропуск срока исковой давности и придать законность началу его течения для последующего истребования денежных средств, при отсутствии на то воли сторон сделки при ее совершении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", передача недействительного требования, под которым понимается и несуществующее право, влечет ответственность передающей стороны на основании ст. 390 ГК РФ. Таким образом, кредитор может уступить только существующее право требования, в противном случае требование является недействительным, а новый кредитор по такому договору вправе взыскать убытки в размере оплаченной цены уступки.

Следовательно, в отсутствие иных доказательств наступления у заемщика обязанности по возврату суммы займа, притворности договора займа, недействительности дополнительного соглашение N 3 право требования по которому были уступлены истцу, не имеется оснований для возникновения обязательства ответчика по оплате отыскиваемых сумм истцу.

Согласно п.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В силу вышеизложенного, исковые требования о взыскании задолженности, процентов и штрафных процентов удовлетворению не подлежат.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ означает наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Безусловные основания для изменения или отмены судебного акта, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлены.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении исковых требований истца следует отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271,пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 года по делу N А40-186254/18 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с IFRE STIFTUNG Foundation (фонд зарегистрированный в государственном реестре Республики Панама 19.04.2013 г., дело 54963, документ 2369859) в пользу закрытого акционерного общества "Башня Федерация" (ОГРН 1027716007890) расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Взыскать с IFRE STIFTUNG Foundation (фонд зарегистрированный в государственном реестре Республики Панама 19.04.2013 г., дело 54963, документ 2369859) в пользу Публичного акционерного общества "Сбербанк России" (ОГРН 1027700132195) расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Б.В. Стешан М.Е. Верстова