Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2019 г. N 08АП-7981/19

город Омск

26 июля 2019 г.

Дело N А46-10824/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Дерхо Д.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7981/2019) общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" на решение Арбитражного суда Омской области от 13 мая 2019 года по делу N А46-10824/2018 (судья Баландин В.А.) по иску бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (ИНН 5510005929, ОГРН 1025501534750),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Омский СоюзДорНИИ", об обязании устранить дефекты,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" - представитель Козловский И.В. по доверенности от 13.03.2019 N 6 сроком действия на три года,

от бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - представитель Долгова О.А. по доверенности от 16.04.2019 N 63 сроком действия на один год,

установил:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ "УДХБ", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее - ООО "СибРос", общество) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств по договорам на выполнение подрядных работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети г. Омска от 16.05.2016 N 2016.94088, от 18.05.2016 N 2016.95633 и от 10.05.2016 N 2016.92209 в течение двух недель со дня вступления решения суда в законную силу, а именно:

1) на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная: устранить сетку продольных и поперечных трещин (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 15-30 м, объем ремонта - 1 350 п.м), в соответствии с рекомендациями ОДМ 218.3.036-2013 "Рекомендации по технологии санации трещин и швов в эксплуатируемых дорожных покрытиях" (далее - ОДМ 218.3.036-2013), а именно:

- отфрезеровать деформированный слой асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка;

- очистить покрытие; - подгрунтовать покрытие битумной эмульсией;

- уложить новый слой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной;

- уплотнить слой асфальтобетонной смеси.

2) по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия): устранить продольные и поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 10-30 м, объем ремонта - 1 450 п.м), выполнив следующие технологические операции, в соответствии с ОДМ 218.3.036-2013:

- разделка трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий ее герметизации);

- очистка трещин;

- продувка и просушка трещин;

- прогрев боковых стенок трещины (камеры);

- герметизация трещины; - присыпка загерметизированной трещины (камеры) песком).

3) по ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина): устранить колейность на ООТ "Главпочтамт" в сторону ул. Герцена (глубина колейности более 30 мм, объем ремонта 120 кв.м.), выполнив следующие технологические операции:

- отфрезеровать слои асфальтобетонного покрытия по всей ширине деформированного участка (колеи);

- очистить покрытие (колеи);

- подгрунтовать покрытие (колеи) битумной эмульсией;

- уложить новый слой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной;

- уплотнить асфальтобетонную смесь.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Омский СоюзДорНИИ".

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 мая 2019 года по делу N А46-10824/2018 исковые требования удовлетворены: на ответчика возложена обязанность в течение одного месяца со дня вступления решения в законную силу за счет собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств по договорам на выполнение подрядных работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска от 16.05.2016 N 2016.94088, от 18.05.2016 N 2016.95633 и от 10.05.2016 N 2016.92209, а именно: 1) на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная: устранить сетку продольных и поперечных трещин (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 15-30 м, объем ремонта - 1350 п.м). 2) по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия): устранить продольные и поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 10-30 м, объем ремонта - 1450 п.м). 3) по ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина): устранить колейность на ООТ "Главпочтамт" в сторону ул. Герцена (глубина колейности более 30 мм, объем ремонта 120 кв.м). В остальной части иска отказано. Этим же решением с общества в пользу учреждения взысканы судебные расходы в размере 76 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СибРос" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы указано следующее:

- при назначении повторной экспертизы, суд допустил нарушение пункта 2 статьи 72 АПК РФ: судом изменены вопросы для постановки перед экспертом;

- при проведении повторной экспертизы были допущены многочисленные нарушения: использование сломанных образцов для исследования; не учтены факторы эксплуатации дороги; нарушения методики и очевидных противоречий отобранных материалов с выводами (более подробно нарушения отражены в дополнительных доводах по заключению повторной экспертизы). Ответчик был лишен права присутствовать при проведении судебной экспертизы, фиксировать ее ход и нарушения методики проведения исследований, в случае их наличия;

- заключение повторной экспертизы является ненадлежащим доказательством и не могло быть положено в основу судебного акта;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание и о назначении повторной экспертизы;

- судом не дана оценка заключению ФГБОУ "СибАДИ", содержащему противоположные заключению повторной экспертизы выводы.

БУ "УДХБ" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы (вх. от 10.07.2019 N 33000). Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе; заявил ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт", г. Омск, ул. 5-я Линия, д. 157А, корп. 8. Перед экспертами просит поставить следующие вопросы: 1) Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси по ул. Интернациональная (от ул. Красный Путь до ул. Герцена) в г. Омске условиям контракта? 2) Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси по ул. Лукашевича в г. Омске (от ул. Волгоградская до моста им. 60-летия) условиям контракта?

К вышеуказанному ходатайству приложено платежное поручение от 10.07.2019 N 709 на сумму 230 000 руб., письмо исх. от 09.07.2019 N 1183 о возможности проведения экспертизы, копии дипломов, удостоверения, аттестатов.

Представитель учреждения в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Отклоняя ходатайство ООО "СибРос" о назначении по делу повторной экспертизы, суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ и при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учёта фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

С учётом доводов общества относительно результатов проведенных в рамках настоящего дела судебных экспертиз, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, суд не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, ходатайство ответчика удовлетворению не подлежит.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, заслушав представителей учреждения и общества,, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании протоколов рассмотрения единственных заявок на участие в электронных аукционов от 25.04.2016, от 29.04.2016 и от 04.05.2016 между БУ "УДХБ" (заказчик) и ООО "СибРос" (подрядчик) заключены договоры: от 16.05.2016 N 2016.94088 (далее - договор от 16.05.2016), от 18.05.2016 N 2016.95633 (далее - договор от 18.05.2016) и от 10.05.2016 N 2016.92209 (далее - договор от 10.05.2016), по условиям которых подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный настоящим договором срок выполнить:

- работы по ремонту участков дорожно-транспортной сети в Центральном административном округе г. Омска (по договору от 10.05.2016)

- работы по ремонту участка дорожно-транспортной сети г. Омска дорога на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная (по договору от 16.05.2016)

- работы по ремонту участка дорожно-транспортной сети г. Омска по ул. Лукашевича (по договору от18.05.2016)

и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящими договорами.

В силу пунктов 1.2 договоров работы выполняются подрядчиком в объеме, определенном локальным сметным расчетом (приложение N 1), в соответствии с наименованием и характеристикой товаров, включая материалы, в том числе детали и конструкции, и оборудование, используемых при выполнении работ (приложение N 2).

Срок (период) выполнения работ: в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение N 3). Начало срока выполнения работ - день, следующий за календарной датой заключения договора; окончание срока выполнения работ - 10.07.2016 (по договору от 10.05.2016, пункт 1.3), 20.07.2016 (по договорам от 16.05.2016, от 18.05.2016, пункты 1.4).

По условиям пунктов 7.1 договоров от 10.05.2016, 16.05.2016, от 18.05.2016 гарантийный срок, предоставляемый подрядчиком, должен составлять 4 года с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим договором. Гарантии качества распространяются на результат выполненных подрядчиком по настоящему договору работ, а также на используемые товары. Качество и безопасность товаров, применяемых для выполнения работ, должны соответствовать действующим в Российской Федерации техническим условиям, стандартам и требованиям, предъявляемым к строительным товарам такого рода (пункты 7.2, 7.3 договоров).

В пунктах 7.4, 7.5 договоров от 10.05.2016, 16.05.2016, от 18.05.2016 предусмотрено, что подрядчик обязуется за свой счет устранять дефекты и (или) недостатки товаров, выполненных им в соответствии с настоящим договором работ, обнаруженные в течение установленного настоящим договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков. При обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и (или) недостатков, заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их устранения.

В случае неявки представителя подрядчика в установленный заказчиком срок, заказчик самостоятельно в отсутствие представителя подрядчика составляет и подписывает акт о выявленных недостатках и (или) дефектах с указанием сроков их устранения. Один экземпляр акта направляется подрядчику и является основанием для устранения подрядчиком дефектов и (или) недостатков (пункты 7.6 договоров).

В соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 20.06.2016 N 1-5, от 10.07.2016 N 6-9, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 20.06.2016 N 1, от 10.07.2016 N 1 (по договору от 10.05.2016), актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 18.07.2016 N 1, от 20.07.2016 N 2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 18.07.2016 N 1, от 20.07.2016 N 2 (по договору от 16.05.2016), актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 04.07.2016 N 1, от 18.07.2016 N 2, от 20.07.2016 N 3, 4, 5, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 04.07.2016 N 1, от 18.07.2016 N 2, от 20.07.2016 N 3, 4, 5 (по договору от 18.05.2016), подписанными сторонами, подрядчик сдал, а заказчик принял работы по ремонту участков дорожно-транспортной сети в г. Омске:

- от ул. Лукашевича до ул. Заозерная;

- по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия);

- площадь Победы (на участке от ул. Интернациональная до ул. Ленина), Соборная Площадь (на участке от ул. Красный путь до ул. Ленина), ул. Ленина (от ул. Герцена (остановка Драмтеатр) до ул. Красный путь (граница Соборной площади), ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина).

Как указывает истец, 16 и 17 апреля 2018 года в ходе комиссионного обследования автомобильных дорог, с участием представителей подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль, были выявлены следующие дефекты:

1. на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная: 1.1. на всем протяжении участка присутствует сетка трещин шагом от 5 до 10 м, раскрытие до 15 мм;

2. по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия): 2.1. на всем протяжении участка наблюдаются продольные и поперечные трещины, шаг 10-20 м, раскрытие до 20 мм;

3. по участкам дорожно-транспортной сети в Центральном административном округе города Омска: площадь Победы (на участке от ул. Интернациональная до ул. Ленина), Соборная Площадь (на участке от ул. Красный путь до ул. Ленина), ул. Ленина (от ул. Герцена (остановка Драмтеатр) до ул. Красный путь (граница Соборной площади), ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина):

3.1. смотровой колодец напротив ул. Ленина, д. 2 (просадка); 3.2. два смотровых колодца на пересечении с ул. Орджоникидзе разрушение асфальтобетонного покрытия; 3.3. два смотровых колодца напротив Епархии ОАО "Водоканал" (раскопки);

3.4. разрушение асфальтобетонного покрытия у дождеприемного колодца напротив аллеи строителей; 3.5. колейность от МЧС до ул. Герцена 3,5 см; 3.6. раскопки смотровой колодец у пожарной каланчи (просадка на всю ширину проезжей части) ОАО "Водоканал"; 3.7. сетки трещин на Соборной площади; 3.8. поперечные и продольные трещины с шагом приблизительно 30 м.

По результатам проверки составлены акты комиссионного обследования, представленные в материалы дела.

В адрес общества учреждением направлено письмо исх. от 07.05.2018 N 1387 с требованием устранить замечания, отраженные в актах комиссионного обследования в срок до 01.06.2018.

По результатам повторных комиссионных обследований в актах от 01.06.2018 и от 14.06.2018 отражено, что дефекты устранены не в полном объеме.

Ссылаясь на то, что ответчик в добровольном порядке выявленные недостатки работ в рамках договоров от 10.05.2016, 16.05.2016, от 18.05.2016 в полном объеме не устранил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Как следует из абзаца второго статьи 756 ГК РФ, предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях разрешения возникших разногласий относительно причин появления недостатков в выполненных работах, судом первой инстанции по ходатайству ООО "СибРос" назначена строительно-техническая экспертиза (определение от 10.10.2018), проведение которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет" (далее - ФГБОУ ВО "СибАДИ") Смирнову Александру Владимировичу, Александрову Анатолию Сергеевичу, Долгих Геннадию Владимировичу, Калинину Александру Львовичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли качество выполненных работ, на объектах в г. Омске:

1. на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная; 2. ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста им. 60-летия); 3. по участкам дорожно-транспортной сети в Центральном административном округе г. Омска: площадь Победы (на участке от ул. Интернациональная до ул. Ленина), Соборная Площадь (на участке от ул. Красный путь до ул. Ленина), ул. Ленина (от ул. Герцена (остановка Драмтеатр) до ул. Красный путь (граница Соборной площади), ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина); техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договоров от 10.05.2016, от 16.05.2016, от 18.05.2016?

- Если нет, то каковы причины образования выявленных недостатков? Каковы виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения недостатков некачественно выполненных работ?

В соответствии с отчетом по проведению строительно-технической экспертизы по делу N А46-10824/2018 (УДК625.7/8), эксперты ФГБОУ ВО "СибАДИ" пришли к заключению о причинах формирования колеи на объекте ремонта ул. Интернациональная. Лабораторными испытаниями установлено соответствие всех контролируемых параметров асфальтобетонов, примененных для устройства верхнего и нижнего слоев дорожной одежды, требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП78.13330.2012. Следовательно, технологический регламент подрядчиком нарушен не был, а, значит, причиной образования колеи не является некачественное строительство нижнего и верхнего слоев асфальтобетона. Причина образования колеи заключается в несоответствии сметной конструкции условиям движения на обследуемом участке:

- в результате отсутствия заездного кармана у остановки "Главпочтампт" движение автобусов и их остановка для высадки и посадки пассажиров осуществляется по крайней правой полосе движения, на которой образовалась обследуемая колея;

- наличие светофорного объекта приводит к необходимости остановки транспортных средств для ожидания разрешающего сигнала светофора. В результате время воздействия нагрузки возрастает, что приводит к более высоким деформациям ползучести. В этом случае конструкцию дорожной одежды рассчитывает на воздействие длительной нагрузки;

- маневрирование и остановка автобусов происходит так, что колеса правого борта оказываются в непосредственной близости от бортового камня. В результате бортовой камень и его замок оказывают реактивный пор, что объясняет наличие у внешней колеи одностороннего выпора.

Эксперты указывают, что все, без исключения, обнаруженные поперечные и продольные трещины, являются эксплуатационными. По характеру происхождения подразделяются на три типа: температурные, усталостные и отраженные. Причиной появления таких трещин является воздействие транспортной нагрузки и колебания температуры и не связано с работами по устройству асфальтобетонных слоев, качество которых подтверждено лабораторией строительного контроля и дополнительно испытаниями лаборатории ФГБОУ ВО "СибАДИ".

По мнению экспертов, просадка асфальтобетонного покрытия не связана с некачественными ремонтными работами. Разрушение асфальтобетонного покрытия вокруг дождеприемных колодцев по ул. Интернациональная на пересечении с ул. Орджоникидзе у здания Тарская, 10 связано с динамическими нагрузками от транспортных средств. Динамическое воздействие обуславливается разным уровнем решетки дождеприемника относительно уровня лотка (на момент обследования отклонения в уровнях решетки дождеприемника и лотка колодца на ул. Интернациональная у здания Тарская, 10 составляют 2 и 4 мм, а колодца по ул. Интернациональная - пересечение с ул. Орджоникидзе - 2,8 см). Значит, на момент сдачи объектов в эксплуатацию качество сопряжения уровня лотка и решетки дождеприемника было обеспечено.

В пункте 5 заключения эксперты пришли к выводу, что обнаруженная на участке ул. Лукашевича км 3,407 - км 3,414 в пределах 1 полосы движения густая сетка трещин может являться следствие как повышенного деформирования слоев существующей дорожной одежды, подстилающих асфальтобетонное покрытие, так и некачественного уплотнения асфальтобетонной смеси. Вследствие малых размеров ячеек густой сетки, керны и вырубки для испытаний взять невозможно. Повышенное деформирование ниже-лежащих слоев может быть связано с излишней глубиной фрезерования существующего покрытия, выполненной подрядчиком. Поэтому этот дефект надлежит устранить подрядчику, выполнявшему работы по ремонту ул. Лукашевича.

На странице 71 заключения ФГБОУ ВО "СибАДИ" указано, что на всех остальных обследованных объектах г. Омска конструкции дорожной одежды соответствуют условиям эксплуатации. Однако все обнаруженные поперечные и продольные трещины, являются эксплуатационными; причиной их появления воздействие транспортной нагрузки и колебания температуры. Качество работ подтверждено лабораториями строительного контроля. Возникновение всех трещин не связано с нарушениями технологических процессов и некачественным выполнением работ.

Возражая против результатов экспертизы, истец полагает, что организация дорожного движения не может являться причиной появления колеи по ул. Интернациональная в районе оставновки "Главпочтампт" по направлению движения в сторону ул. Герцена, поскольку организация дорожного движения на указанном участке соответствует всем требованиям безопасности дорожного движения и требованиям нормативно-правовых актов в области безопасности движения.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" требования по обеспечению безопасности дорожного движения в процессе его организации включает:

- деятельность по организации дорожного движения должна осуществляться на основе комплексного использования технических средств и конструкций, применение которых регламентировано действующими в Российской Федерации техническими-регламентами и предусмотрено проектами и схемами организации дорожного движения;

- перечень документов по стандартизации (их частей), обязательное применение которых в целях обеспечения безопасности дорожного движения при его организации на территории Российской Федерации, определяется Правительством Российской Федерации;

- изменения в организации дорожного движения для повышения пропускной способности дорог или для других целей за счет снижения уровня безопасности дорожного движения не допускаются;

- изменение организации движения транспортных средств и пешеходов в неотложных случаях при возникновении реальной угрозы безопасности дорожного движения должно осуществляться только уполномоченными на то должностными лицами органов внутренних дел Российской Федерации, либо уполномоченными должностными лицами военной полиции Вооруженных Сил Российской Федерации по согласованию с органами внутренних дел Российской Федерации, либо должностными лицами дорожных и коммунальных служб с последующим уведомлением органов внутренних дел Российской Федерации;

- единый порядок дорожного движения на всей территории Российской Федерации устанавливается Правилами дорожного движения Российской Федерации, утверждаемыми Правительством Российской Федерации;

- на дорогах Российской Федерации устанавливается правостороннее движение транспортных средств.

На основании письма Департамента транспорта Администрации города Омска исх. от 29.12.2018 N Вн-ДТ/3322, мероприятия по организации дорожного движения по ул. Интернациональной осуществлены в соответствие с проектом организации дорожного движения (далее - ПОДД) на ул. Интернациональную (N Ф.2016.46421-ОДД ул. Интернациональная), разработанной в 2016 году, который прошел проверку на соответствие требованиям безопасности дорожного движения в УГИБДД УМВД России по Омской области и получил положительный отзыв. ПОДД на ул. Интернациональную соответствует требованиям 3 части Приказа Минтранса России от 17.03.2015 N 43 "Об утверждении Правил подготовки проектов и схем организации дорожного движения".

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом первой инстанции по ходатайству учреждения назначена повторная строительно-техническая экспертиза (определение от 29.01.2019). Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Технадзор" (далее - ООО "Технадзор") Снытко Александру Дмитриевичу, Столяровой Юлии Евгеньевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных работ, на объектах в г. Омске:

на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная; ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста им. 60-летия); по участкам дорожно-транспортной сети в Центральном административном округе города Омска: площадь Победы (на участке от ул. Интернациональная до ул. Ленина), Соборная Площадь (на участке от ул. Красный путь до ул. Ленина), ул. Ленина (от ул. Герцена (остановка Драмтеатр) до ул. Красный путь (граница Соборной площади), ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина); техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям договоров от 10.05.2016, от 16.05.2016, от 18.05.2016?

2. Если нет, то каковы причины образования выявленных недостатков? Каковы виды и объемы работ необходимо выполнить для устранения недостатков некачественно выполненных работ?

3. Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси мелкозернистой пористой марки II и асфальтобетонной смеси мелкозернистой плотной тип Б марки II требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" на участке дороги по ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина)?

4. Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси мелкозернистой пористой марки II требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" и щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси на БНД90/130 марка ЩМА-20 требованиям ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", примененной при ремонте автомобильной дороги на участке от ул. Лукашевича ПК 00+688,8 по направлению к ул. Заозерная и автомобильной дороги по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия)?

Результаты повторной экспертизы поступили в суд 22.03.2019 (заключение эксперта от 20.03.2019 N 1/2019).

В соответствии с заключением N 1/2019 эксперты ООО "Технадзор" пришли к выводу о не соответствии качества выполненных работ на объекте от ул. Лукашевича до ул. Заозерная; ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста им. 60-летия);

от ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина) техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ ввиду факта возникновения дефектов в течение гарантийного срока.

Эксперты в ответе на вопрос N 2 указали, что вероятной причиной возникновения колеи по ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина) является несоответствии требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водостойкости, сдвигоустойчивости по сцеплению при сдвиге при температуре 50°С, трещиностойкости по пределу прочности на растяжение при расколе при температуре 0°С зерновому составу испытанной мелкозернистой пористой асфальтобетонной смеси марки II. Кроме того, наличие избыточного содержание битума в выравнивающем слое из горячей пористой асфальтобетонной смеси марки II и верхнем слое из горячей плотной асфальтобетонной смеси тип Б марки II является негативным фактором, влияющим на эксплуатационные качества асфальтобетонного покрытия в летний период и при высокой эксплуатационной нагрузке. Вероятной причиной появления поперечных и продольных трещин по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия), может служить воздействие транспортной нагрузки, колебания температур, отражением нижележащих слоев основания, а также не соответствием асфальтобетонной смеси мелкозернистой пористой марки II требованиям ГОСТ 9128-2013, щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси ЩМА-20 на битуме БНД 90/130 требованиям ГОСТ 31015-2002. Причиной появления сетки поперечных и продольных трещин на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная, может служить как воздействие транспортной нагрузки, колебания температур, так и не соответствие щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси ЩМА-20 на битуме БНД 90/130 требованиям ГОСТ 31015-2002.

Помимо этого, эксперты указали, что на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная: устранить сетку продольных и поперечных трещин (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 15 - 30 м, объем ремонта - 1350 п.м), в соответствии с рекомендациями ОДМ 218.3.036-2013, а именно: отфрезеровать деформированный слой асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка; очистить покрытие; прогрунтовать покрытие битумной эмульсией; уложить новой слой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной; уплотнить слой асфальтобетонной смеси.

По ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия): - устранить продольные и поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 10 - 30 м, объем ремонта - 1 450 п.м), выполнив следующие технологические операции, в соответствии с ОДМ 218.3.036-2013: разделка трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий ее герметизации); очистка трещин; продувка и просушка трещин; прогрев боковых стенок трещины (камеры); герметизация трещины; присыпка загерметизированной трещины (камеры) песком.

По ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина): устранить колейность на ООТ "Главпочтамт" в сторону ул. Герцена (глубина колейности более 30 мм., объем ремонта 235 кв.м) и напротив здания по улице Тарская, 11А в от пешеходного перехода в сторону ул. Красный путь (глубина колейности более 30 мм., объем ремонта 136 кв.м), выполнив следующие технологические операции: отфрезеровать слои асфальтобетонного покрытия по всей ширине деформированного участка (колеи); очистить покрытие (колеи); прогрунтовать покрытие (колеи) битумной эмульсией; уложить новый слой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной; уплотнить асфальтобетонную смесь.

На основании ответов на вопросы N 3, 4, качество асфальтобетонной смеси мелкозернистой пористой марки II и асфальтобетонной смеси мелкозернистой плотной тип Б марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия"; качество асфальтобетонной смеси мелкозернистой пористой марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", качество щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси на битуме БНД 90/130 марки ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно- мастичные. Технические условия", по показателям, указанным в данных пунктах.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Закона N 73-ФЗ отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении от 20.03.2019 N 1/2019, пришел к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе, с иными представленными в материалы деда, документами.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования от 20.03.2019 N 1/2019 требований действующего законодательства, не представлено.

Возражения подателя жалобы со ссылкой на рецензии (заключения специалистов) от 11.04.2019 N 1701/1 - на заключение эксперта от 20.03.2019 N 1/2019 и от 11.04.2019 N 1701/2 - на отчет экспертов ФГБОУ ВО "СибАДИ", судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с рецензией от 11.04.2019 N 1701/1 заключение эксперта от 20.03.2019 N 1/2019 составлено с грубым нарушением действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований. Исследования в рамках судебной экспертизы не являются объективными, полными, всесторонними, что противоречит требованиям Закона N 73-ФЗ, изложенным в статьях 4, 8; в заключении отсутствует достаточная информация, доказывающая сделанные экспертами выводы в части ответов на вопросы, что не соответствует проверяемости и однозначности результатов экспертизы.

В рецензии от 11.04.2019 N 1701/2 рецензент пришел к выводу, что заключение ФГБОУ ВО "СибАДИ" составлено без нарушений действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований. Исследования в рамках данной судебной экспертизы являются объективными, полными, всесторонними, что не противоречит требованиям Закона N 73-ФЗ, изложенным в статьях 4, 8, 16.

Оценка представленных заключений как доказательств по делу, исходя из того, что они не могут иметь для суда заранее установленной силы, предоставляет суду право не принимать изложенные в заключении выводы как неоспоримое доказательство.

Изложенные в экспертных заключениях по существу поставленных вопросов выводы не совпадают.

В то же время, следует учесть, что в заключении ООО "Технадзор" указаны возможные причины возникновения дефектов с учетом влияния качества асфальтобетонной смеси на эксплуатационные качества асфальтобетонного покрытия. В протоколах испытания образцов из асфальтобетонного покрытия, в местах отбора подтверждено несоответствие смесей асфальтобетонных мелкозернистой плотной смеси тип Б марки II, мелкозернистой пористой смеси марки II и ЩМА-20, уложенных на указанных автомобильных дорогах требованиям ГОСТ 9128-2013 и ГОСТ 31015-2002 (соответственно), в том числе по зерновому составу и содержанию битума.

Акты визуально-инструментального обследования от 20.03.2019, акты отбора образцов (проб) от 03.03.2019, от 04.03.2019 составлены с участием начальника ПТО ООО "СибРос" Манукян С.Э.

В то же время, в экспертом заключении ФГБОУ ВО "СибАДИ" сделан вывод о соответствии асфальтобетонной смеси установленным требованиям. Следовательно, данное обстоятельство не могло быть указано в качестве причин недостатков.

По мнению суда, проведение по делу еще одной экспертизы не является процессуально необходимым и неизбежным, поскольку не установлено при проведении экспертиз грубых процедурных нарушений, равно как и отсутствуют обстоятельства, которые в настоящее время могли бы повлиять на выводы экспертизы.

Изложенные в заключении выводы о несоответствии асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТа в части параметров позволили сделать вывод о связи допущенных отклонений именно с выявленными недостатками.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что поскольку недостатки выполненных работ обнаружены истцом в пределах установленного договорами гарантийных сроков, подтверждены надлежащими доказательствами по делу, то уклонение ответчика от устранения недостатков является неправомерным.

С учетом изложенного, выводов экспертов в заключении N 1/2019, коллегия суда приходит к выводу о том, что заявленные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части обязания ООО "СибРос" за счет собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств по договорам от 10.05.2016, от 16.05.2016, от 18.05.2016, а именно: 1) на участке от ул. Лукашевича до ул. Заозерная: устранить сетку продольных и поперечных трещин (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 15-30 м, объем ремонта - 1 350 п.м); 2) по ул. Лукашевича (от ул. Волгоградская до моста имени 60-летия): устранить продольные и поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм., шаг 10-30 м, объем ремонта - 1 450 п.м). 3) по ул. Интернациональная (от ул. Красный путь до ул. Гагарина): устранить колейность на ООТ "Главпочтамт" в сторону ул. Герцена (глубина колейности более 30 мм, объем ремонта 120 кв.м).

Принимая во внимание положения статьи 174 АПК РФ, с учетом характера имеющихся недостатков и работ, необходимых для их устранения, суд первой инстанции признал разумным и достаточным для исполнения судебного акта - срок, равный одному месяцу с момента вступления решения суда в законную силу по настоящему делу.

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определёнными статьей 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 13 мая 2019 года по делу N А46-10824/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Д.С. Дерхо