Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2019 г. N 15АП-10751/19

город Ростов-на-Дону

26 июля 2019 г.

дело N А32-11876/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от третьего лица - представитель Русаков Е.А., доверенность от 01.01.2019, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.05.2019 по делу N А32-11876/2018

по иску акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт"

к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Гармония"

при участии третьего лица- акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть"

о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии,

принятое судьёй Тамахиным А.В.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Управляющая компания "Гармония" (далее - ответчик) 150 461 рубля 80 копеек стоимости безучетного потребления электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" (далее - сетевая организация, третье лицо).

Решением суда от 10.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.10.2018, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.02.2019 решение от 10.08.2018 и постановление от 09.10.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении решением суда от 03.05.2019 в иске отказано.

Третье лицо обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Третье лицо настаивает на том, что вмешательство в работу прибора учета со стороны ответчика имело место быть. Не согласен с выводом суда о том, что акты от 16.11.2017 N 004214 и от 17.11.2017 N 004382 не могут служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии. Завод изготовитель не является экспертным учреждением и не в праве давать оценку технического анализа счетчика. Третье лицо предполагает, что у завода-изготовителя имеются признаки заинтересованного лица, поскольку ему не выгодно порочить свою продукцию и репутацию своей фирмы. Завод-изготовитель ставит под сомнение подлинную информацию о неисправности обоих счетчиков. Ни суд, ни завод-изготовитель не выявили причину выведения из строя литиевого элемента. Суд не учел мнения третьего лица о привлечении независимой судебной экспертизы для дачи независимой экспертизы по делу. Ответчик не в надлежащей форме оформил заявку в филиале АО "НЭСК-электросети".

От ответчика поступили возражения на апелляционную жалобу, которые были оглашены судом в судебном заседании.

Представитель третьего лица жалобу поддержал.

В судебном заседании 19.07.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 17 час. 25 мин., по окончании которого судебное заседание было продолжено.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения (с исполнителем коммунальных услуг) от 20.07.2017 N 63312 (далее - договор), согласно условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) АРБП, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и няне услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно п. 2.3.15. договора потребитель обязан обеспечивать сохранность, целостность, исправность, работоспособность установленных коллективных (общедомовых) приборов учета и установленных пломб на них.

Количество (объем) электрической энергии, принятое исполнителем, определяется на основании данных, полученных с помощью расчетного прибора учета как разница показаний расчетного прибора учета на конец и начало расчетного периода, умноженная на коэффициент учета при наличии в схеме учета измерительных трансформаторов (п. 3.1 договора).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (с 00:00 ч. первого числа до 24:00 ч. последнего числа календарного месяца).

В приложении N 1 к договору указаны точки поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), РУ-0,4 кВ ТП-1187 МКД расположенная по адресу: г. Краснодар, ул. Суздальская, 6 (максимальная мощность 15 кВт); РУ-0,4 кВ ТП-1187 МКД расположенная по адресу: г. Краснодар, ул. Шаляпина, 3 (максимальная мощность 15 кВт).

16 ноября 2017 года представителями сетевой организации был проведен осмотр узла учета электроэнергии по адресу: г. Краснодар, ул. Шаляпина, 3.

В результате осмотра прибора учета СЕ-301 N 008842087001482 был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии, а именно: "вмешательство в работу счетного механизма электросчетчика, выраженное в обнулении массива данных с целью искажения объемов потребления электроэнергии, что подтверждается журналом событий электросчетчика".

По факту выявленного безучетного потребления был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 004214 от 16.11.2017 и в дальнейшем произведен расчет безучетного потребления электроэнергии в соответствии с п. 81 (11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

Расчет объема безучетно потребленной электроэнергии был произведен в следующем порядке: (норматив электропотребления 147 кВтч., количество собственников жилых помещений 35 чел., количество дней 15 (с 01.11.2017 по 16.11.2017)

147*35*(15:30)* 10= 25 725 кВтч.

25 725 кВтч - 0 кВтч = 25 725 кВтч.

За расчетный период по данной точке учета включено в полезный отпуск: 0 кВтч.

Итого объем безучетно потребленной электроэнергии: 25 725 кВтч.

Стоимость безучетно потребленной электроэнергии: 25 725 кВтч * 3,11 руб. = 80 004,75 руб.

17 ноября 2017 года представителями сетевой организации был проведен осмотр узла учета электроэнергии по адресу: г. Краснодар, ул. Суздальская, 6.

В результате осмотра прибора учета СЕ-301 N 008842088006628 был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии, а именно: "вмешательство в работу счетного механизма электросчетчика, выраженное в обнулении массива данных с целью искажения объемов потребления электроэнергии, что подтверждается журналом событий электросчетчика".

По факту выявленного безучетного потребления был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 004382 от 17.11.2017 и в дальнейшем произведен расчет безучетного потребления электроэнергии в соответствии с п. 81 (11) Правил N 354.

Расчет объема безучетно потребленной электроэнергии был произведен в следующем порядке: (норматив электропотребления 147 кВтч., количество собственников жилых помещений 35 чел., количество дней 16 (с 01.11.2017 по 17.11.2017).

147*35*(16:30)*10=27 423 кВтч.

27 423 кВтч - 4 768 кВтч = 22 655 кВтч.

За расчетный период по данной точке учета включено в полезный отпуск: 4 768 кВтч.

Итого объем безучетно потребленной электроэнергии: 22 655 кВтч.

Стоимость безучетно потребленной электроэнергии: 22 655 кВтч * 3,11 руб. = 70 457,05 руб.

В результате ответчику были выставлены счета на оплату N 12345 от 19.01.2018 на сумму 80 004,75 руб. и N 12345 от 19.01.2018 на сумму 70 457,05 руб.

В последующем ответчик обратился в адрес завода-изготовителя для проведения технического анализа счетчиков СЕ301 R33 146JAZ заводской N 008842088006628 и СЕ301 R33 146JAZ заводской N 008842087001482. По результатам проверки, технического анализа счетчиков электрической энергии комиссией ООО "КИЭП "Энергомера" составлены технические акты N 152/069 и N152/070 от 03.04.2018 с учетом письма N 152/430 от 23.04.2018, согласно которым в указанных счетчиках вмешательств в работу на программном уровне, с целью искажения объемов потребления электроэнергии не обнаружено.

С учетом заключения специалистов завода-изготовителя ответчик отказался производить оплату безучетно потребленной электроэнергии.

Поскольку ответчик стоимость безучетно потребленной электроэнергии в размере 150 461, 80 руб. не оплатил, истец обратился в суд с настоящим иском.

При вынесении спорного решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Договор, заключенный между истцом и ответчиком, регулируется нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Названные Основные положения N 442 определяют "безучетное потребление" как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Согласно п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд пришел к верному выводу о том, что акты от 16.11.2017 N 004214 и от 17.11.2017 N 004382 не могут служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.

Как следует из актов от 16.11.2017 N 004214 и от 17.11.2017 N 004382, безучетное потребление выразилось в следующем: "вмешательство в работу счетного механизма электросчетчиков, выраженное в обнулении массива данных с целью искажения объемов потребления электроэнергии, что подтверждается журналом событий электросчетчиков".

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик представил технические акты завода-изготовителя спорных счетчиков АО "Энергомера" N 152/069 и N152/070 от 03.04.2018.

В ходе проведения проверки заводом-изготовителем установлено, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ N 008842088006628 в процессе изготовления проходил приемосдаточные испытания, проверку, признан пригодным к эксплуатации. Оттиски пломб, установленных на счетчике схожи по начертанию знаков с оттисками клейм, применяемых на заводе изготовителе. Установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным из-за отсутствия оборудования. Внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструктивной документацией завода изготовителя: следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено. При проведении приемо-сдаточных испытаний на поверенном метрологическом оборудовании дефектов не выявлено. По метрологическим характеристикам счетчик ведет учет потребляемой электрической энергии в соответствии с классом точности.

Кроме того, в техническом акте N 152/069 от 03.04.2018 зафиксированы показания электросчетчика N 008842088006628 на конец каждого месяца.

В результате проверки комиссией завода-изготовителя сделан вывод о том, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ заводской N 008842088006628 в момент проверки соответствует техническим условиям, пригоден к эксплуатации.

В ходе проведения проверки установлено, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ N 008842087001482 в процессе изготовления проходил приемо-сдаточные испытания, проверку, признан пригодным к эксплуатации. Оттиски пломб, установленных на счетчике схожи по начертанию знаков с оттисками клейм, применяемых на заводе изготовителе. Установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным из-за отсутствия оборудования. Внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструктивной документацией завода изготовителя: следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено. При проведении приемо-сдаточных испытаний на поверенном метрологическом оборудовании выявлено, при подаче на счетчик рабочего напряжения на ЖК-индикаторе счетчика высвечиваются ошибки "Err 21" и "Err 37". По метрологическим характеристикам счетчик ведет учет потребляемой электрической энергии в соответствии с классом точности.

Согласно данных из журнала счетчика установлено, что в счетчике вышел из строя литиевый элемент (литиевая батарея), в результате чего после выключения счетчика 15.02.2017 и последующего включения произошел сбой часов реального времени (о чем свидетельствует периодическое возникновение ошибок "Err 21 " и "Err 37" за период с 15.02.2017 до момента снятия счетчика с объекта). В результате сбоя часов показания счетчика стали накапливаться в резервный, 5-ый тариф. В связи с длительным периодом выхода из строя прибора учета и циклической перезаписью журналов счетчика восстановить данные за период с момента выхода из строя прибора учета не представляется возможным.

Кроме того, в техническом акте N 152/070 от 03.04.2018 зафиксированы текущие показания электросчетчика СЕ301 R33 146JAZ N 008842087001482.

В результате проверки комиссией завода-изготовителя сделан вывод о том, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ N 008842087001482 в момент проверки не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

Таким образом, технический акт завода-изготовителя N 152/069 от 03.04.2018 свидетельствует о том, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ N 008842088006628 полностью соответствует техническим условиям и пригоден к эксплуатации.

Следовательно, технический акт завода-изготовителя N 152/069 от 03.04.2018 полностью опровергает содержащийся в акте о неучтенном потреблении N 004382 от

17.11.2017 вывод о вмешательстве в работу счетного механизма электросчетчика СЕ301 R33 146JAZ N 008842088006628, выраженном в обнулении массива данных с целью искажения объемов потребления электроэнергии.

При этом технический акт завода-изготовителя N 152/070 от 03.04.2018 свидетельствует о том, что счетчик СЕ301 R33 146JAZ N 008842087001482 не соответствует техническим условиям и не пригоден к эксплуатации.

Вместе с тем, из содержания письма завода-изготовителя ЗИП "Энергомера" от 23.04.2018 N 152/430 следует, что вмешательств в работу спорных счетчиков на программном уровне с целью искажения объемов потребления электроэнергии не обнаружено. В случаях выявления вмешательства в актах технического анализа указывается стандартная фраза: "в процессе проверки выявлены следы постороннего вмешательства, гарантийные обязательства завода-изготовителя на изделие не распространяются"".

Кроме того, в ходе нового рассмотрения дела ответчик повторно обратился в адрес завода-изготовителя с запросом о даче дополнительных разъяснений по техническому акту завода-изготовителя N 152/070 от 03.04.2018.

В письме N 152/178 от 29.03.2019 завод-изготовитель ЗИП "Энергомера" дополнительно разъяснил, что по результатам исследования счетчика СЕ301 R33 146 -JAZ зав. N 008842087001482 было выявлено, что в счетчике вышел из строя литиевый элемент, в результате чего, после выключения счетчика 15.02.2017 г. и последующего включения произошел сбой часов реального времени (о чем свидетельствует периодическое возникновение ошибок Err 21 и Err 37 за период с 15.02.2017 г до момента снятия счетчика с объекта). В результате сбоя часов, показания счетчика стали накапливаться в резервный, 5-ый тариф. В связи с длительным периодом выхода из строя прибора учета и циклической перезаписью журналов счетчика, восстановить данные за период с момента выхода из строя прибора учета не представляется возможным. Т.е. в счетчике СЕ301 R33 146-JAZ зав. N 008842087001482 был отключен по тарифный учет электроэнергии, при этом учет производился по резервному тарифу 5, данный сбой не повлиял на фактические потребление электроэнергии, суммарные показания электросчетчика отражены в общем тарифе TOTAL=Т1+Т2+Т5.

На основании вышеизложенного судом установлено, что счетчик N 008842087001482 не мог отображать показания накопительного журнала счетчика, в связи с этим согласно технических условий и руководства по эксплуатации прибора учета, счетчик, не выполнявший одну из функций, считается вышедшим из строя, но при этом функцию фактического потребления электроэнергии счетчик выполняет.

Также в техническом акте N 152/070 от 03.04.2018 отмечено, что по метрологическим характеристикам счетчик ведет учет потребляемой электрической энергии в соответствии с классом точности.

Как указано выше, в техническом акте N 152/070 от 03.04.2018 отражены текущие показания электросчетчика СЕ301 R33 146JAZ зав. N 008842087001482, которые соответствуют показаниям, зафиксированным в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 004214 от 16.11.2017.

Следовательно, электросчетчик СЕ301 R33 146JAZ зав. N 008842087001482 надлежаще выполнял функцию учета электроэнергии, а показания отображались как на момент проверки счетчика сетевой организацией, так и на момент проверки заводом-изготовителем.

Поэтому акт исследования завода-изготовителя является допустимым доказательством по делу.

Аналогичный правовой подход отражен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2017 по делу N А32-29415/2016.

Как следует из содержания актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 16.11.2017 N 004214 и от 17.11.2017 N 004382, после проведения проверки спорные приборы учета была демонтированы сетевой организацией, надлежащим образом упакованы и опломбированы.

При этом, как следует из актов технической проверки N 152/069 и N152/070 от 03.04.2018, в ходе осмотра счетчиков комиссией установлено, что счетчики упакованы в полиэтиленовые сейф-пакеты, опечатаны пломбами АО "НЭСК-электросети", целостность полиэтиленовых сейф-пакетов и пломб не нарушена.

Истцом и третьим лицом не представлено доказательств, опровергающих выводы завода-изготовителя, изложенные в актах технической проверки N 152/069 от 03.04.2018 и N152/070 от 03.04.2018 и письмах N 152/430 от 23.04.2018 и N 152/178 от 29.03.2019, о проведении судебной экспертизы не заявлено.

Доводы третьего лица о том, что суд не учел мнения третьего лица о привлечении независимой судебной экспертизы для дачи независимой экспертизы по делу, отклоняется.

В соответствии с частью 4 статьи 82, частью 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд, а также о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации).

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Пояснения третьего лица ходатайством о назначении экспертизы не являются, вопросов, подлежащих разрешению экспертом, не содержит, как не содержит и самого ходатайства о назначении экспертизы. Денежные средства для оплаты экспертизы на депозит суда третьим лицом не внесены, кандидатура эксперта не представлена, документов об их образовании не представлено.

Доводы о заинтересованности завода-изготовителя отклоняются как голословные.

Признаки безучетного потребления электроэнергии закреплены в п. 2 Основных положений N 442 и выражаются во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

В актах о неучтенном потреблении от 16.11.2017 N 004214 и от 17.11.2017 N 004382 потребителю вменяется "вмешательство в работу счетного механизма электросчетчиков, выраженное в обнулении массива данных с целью искажения объемов потребления электроэнергии, что подтверждается журналом событий электросчетчиков".

Между тем, техническими актами завода-изготовителя N 152/069 и N 152/070 от 03.04.2018, письмами завода-изготовителя N 152/430 от 23.04.2018, N 152/178 от 29.03.2019 опровергается факт наличия таких признаков безучетного потребления, как "вмешательство в работу прибора учета (системы учета)" и "совершение потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности)".

Следовательно, в рассматриваемом случае имеются основания для проверки наличия такого признака безучетного потребления как "несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета)".

Как следует из материалов дела, в результате планового осмотра электрооборудования многоквартирных домов N 3 по переулку имени Шаляпина Ф.И. и N 6 по улице Суздальская: ОПУ электроэнергии электросчетчик Энергомера СЕ 301 N 008842087001482 и электросчетчик Энергомера СЕ 301 N 008842088006628 сотрудниками ответчика было установлено, что при снятии показаний Т1 и Т2 периодически возникает ошибка на ЖК-табло электросчетчика (ERROR), о чем составлены Акты осмотра электрооборудования б/н от 23.08.2017 г.

По результатам осмотра было принято решение о направлении заявки в АО "НЭСК-электросети" для проверки правильности программирования общедомовых приборов учета электроэнергии указанных многоквартирных домов.

24.08.2017 ответчиком в филиале АО "НЭСК-электросети" "Краснодарэлектросеть" были оформлены заказы N КА000006607 и N КА000006608 на программирование (перепрограммирование), проверку правильности программирования трехфазного многотарифного прибора учета со встроенным тарификатором и доставку бригады к месту работы на автотранспорте предприятия, а также произведена оплата указанных работ в полном объеме.

Однако сетевая организация указанные в заказах N КА000006607 и N КА000006608 от 24.08.2017 работы не выполнила.

Как уже было указано, договор энергоснабжения N 63312 между сторонами заключен 20.07.2017, уведомление о периодическом возникновении ошибок прибора учета было направлено 24.08.2017.

Суд руководствуется позицией ВАС РФ изложенной в Постановлении N 8127/13 от 15.10.2013 г. по делу А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность истца по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ).

Истцом не доказано, что ответчиком были выявлены ошибки прибора учета раньше, чем были составлены заказы.

В результате бездействия сетевой организации управляющая организация 17.10.2017 обратилась с заявлениями о необходимости распломбирования приборов учета электроэнергии в связи с возникновением ошибки на жк-табло электросчетчиков.

Таким образом, до момента прибытия представителей сетевой организации ответчик уведомил сетевую организацию о необходимости распломбирования приборов учета в связи с выявленной неисправностью, а также о характере такой неисправности -возникновение ошибки на жк-табло электросчетчика (ERROR), тем самым исполнив возложенную на него законом и договором обязанность.

Поскольку сетевая организация была заранее уведомлена потребителем о выявленной им возможной неисправности приборов учета, то оснований для составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии не имелось.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, а также учитывая соблюдение ответчиком уведомления сетевой организации о неисправности приборов учета и допустимые доказательства, подтверждающие выполнение данной обязанности, суд пришел к верному выводу о том, что выполнение данной обязанности освобождает потребителя от начисления ему задолженности за безучетное потребление.

Признаков неисправности счетчика СЕ301 R33 146JAZ N 008842088006628 в ходе проведения проверки завода-изготовителя не выявлено, а выявленная заводом-изготовителем неисправность счетчика СЕ301 R33 146JAZ N 008842087001482 не повлияла на правильность учета электроэнергии, поскольку по своим метрологическим характеристикам счетчик вел учет потребляемой электрической энергии в соответствии с классом точности, показания прибора учета зафиксированы в акте о неучтенном потреблении N 004214 от 16.11.2017 и техническом акте завода-изготовителя N152/070 от 03.04.2018, на основании которых и следует производить расчеты за отпущенную электроэнергию за заявленный период с 01.11.2017 по 17.11.2017.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2019 по делу N А32-11876/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник