Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2019 г. N 16АП-2370/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 октября 2019 г. N Ф08-8842/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

26 июля 2019 г.

Дело N А63-21875/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего: Белова Д.А., судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Соколов Е.А. (доверенность от 09.01.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Зонт" - Лозиная И.И. (доверенность от 09.01.2019), Подорога А.В. (по паспорту), Чвало А.А. (по паспорту), от государственного казенного учреждения "Управление зданиями правительства Ставропольского края" - Копий А.Б. (доверенность от 08.04.2019), Есакова О.А. (доверенность от 03.06.2019), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковалевой З.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.04.2019 по делу N А63-21875/2018 (судья Русанова В.Г.),

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Зонт", г. Ставрополь (далее - общество, подрядчик), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - управление) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, министерства имущественных отношений Ставропольского края, г. Ставрополь (далее - учреждение, заказчик), о признании недействительным решения от 24.10.2018 по делу N РНП-26-701 о включении в реестр недобросовестных поставщиков и устранении нарушенных прав.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 23.04.2019 требования общества удовлетворены.

Суд первой инстанции признал недействительным решение от 24.10.2018 по делу N РНП-26-701 управления о включении сведений в отношении общества, а также сведений об учредителе и лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Чвало Александре Анатольевиче, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на 2 года как несоответствующее требованиям статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений в отношении него, а также сведений об учредителе и лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Чвало Александре Анатольевиче из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Решение мотивировано отсутствием в действиях общества признаков недобросовестности, выражающейся в намеренном и умышленном нарушении законодательства о закупках.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его необоснованность. Заявитель указывает о том, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании письменных доказательств, имеющихся в материалах дела.

Указывает о наличии у Заказчика законных оснований для расторжения государственного контракта в одностороннем порядке, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком принятых на себя обязательств.

Указывает на отсутствие у ООО "ЗОНТ" права ссылаться на возникшие затруднения при выполнении конкретных работ по контракту, поскольку на стадии приема заявок оно не обжаловало положения аукционной документации, а впоследствии приняло на себя полную ответственность за выполнение работ (пункты 1.2.1 и 1.2.2 контракта).

Указывает о нарушении установленных графиком сроков выполнения работ.

До начала судебного заседания от учреждения поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

От общества до начала судебного заседания поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения аукциона в электронной форме N 0121200004718000291 "Выполнение работ по текущему ремонту фасада здания Правительства Ставропольского края" победителем было признано общество.

18.06.2018 между подрядчиком и заказчиком заключен государственный контракт N 221 на выполнение работ по текущему ремонту фасада здания Правительства Ставропольского края для обеспечения государственных нужд Ставропольского края (реестровая запись 22634044146 18 000063), подписан график выполнения работ.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по текущему ремонту фасада здания Правительства Ставропольского края, а заказчик принять и оплатить выполненные работы, в порядке и на условиях, определенных контрактом. Подрядчик, подписав контракт, подтверждает, что: несет полную ответственность за выполнение работ по контракту в соответствии с нормативными актами Российской Федерации, Ставропольского края, сметной документацией и условиями контракта. Подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 46 909 952,59 руб. без НДС и включает в себя стоимость материалов, строительно-монтажных работ, транспортные расходы, в том числе погрузо-разгрузочные работы, затраты на временные здания и сооружения, резерв на непредвиденные работы и затраты, уплату подрядчиком налогов, сборов и других обязательных платежей.

Пунктом 3.1 контракта определены сроки выполнения работ, а именно: начало выполнения работ - со дня заключения контракта, окончание выполнения работ - по 31.10.2018.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ определено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Контрактом предусмотрено право принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта как заказчиком (пункт 10.4 контракта), так и подрядчиком (пункт 10.10 контракта).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчиком по почте получено не было, вместе с тем согласно открытой информации, размещенной на официальном сайте http://zakupki.gov.ru, решение заказчика размещено в единой информационной системе 23.08.2018.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Посчитав в силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ свое решение вступившим в силу, 08.10.2018 заказчик направил в управление обращение о размещении информации об обществе в реестре недобросовестных поставщиков.

На основании заявления заказчика управлением было возбуждено дело N РНП-26-701.

24.10.2018 комиссия, рассматривающая дело N РНП-26-701, выслушав объяснения и доводы сторон, проанализировав представленные материалы, проведя внеплановую проверку факта расторжения контракта в одностороннем порядке с подрядчиком установила, что подрядчиком не была проявлена должная осмотрительность, какая от него требовалась по характеру его обязательства по исполнению контракта, не приняты все меры для надлежащего исполнения взятых на себя обязательств, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, что свидетельствует о недобросовестности участника закупки при участии в электронном аукционе и влечет включение общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы управления также основаны на том, что обществу было заранее известно о требованиях и условиях аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке определенном документацией и действующим законодательством о закупках. Принимая участие в аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов, участник закупки должен знать и соблюдать действующее законодательство и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий. Действия общества, выразившиеся в не исполнении условий контракта, привели к нарушению права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) по цене и срокам исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Невыполнение в данном случае участником закупки требований закона влечет невозможность исполнения контракта, что приводит к нарушению интересов не только заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Решением управления от 24.10.2018 по делу N РНП-26-701 информация об обществе была включена в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Данная санкция носит для участника размещения заказа тяжелый, в первую очередь, экономический характер, поскольку может ограничить право такого участника на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Поэтому, учитывая серьезность санкции, суд в каждом конкретном случае всесторонне рассматривает требования о расторжении контракта в связи с существенным нарушением стороной его условий и, исходя из анализа всех имеющихся в деле фактических обстоятельств, решает вопрос о существенности нарушения. При этом, поскольку в соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.

Аналогичным образом при рассмотрении вопроса о неисполнении контракта в установленные сроки уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальной констатацией факта нарушения Закона, но обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции верно указал, что исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, нельзя сделать вывод о том, что общество умышленными недобросовестными действиями нарушило условия контракта.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При этом у общества объективно отсутствовали возможности для исполнения условий контракта на этапе необходимости исполнения заказчиком своих полномочий.

Как следует из представленных сторонами доказательств, в том числе переписки заказчика и подрядчика (том 1 л.д. 66-105), общество своевременно, 18.06.2018 приступило к исполнению своих обязательств по контракту.

В процессе выполнения работ было установлено, что предусмотренные контрактом работы невозможно выполнить надлежащим образом без проведения ряда дополнительных работ, мероприятий и согласований, требующих в том числе внесение изменений в техническую документацию и устранение противоречий.

20.07.2018 подрядчик направил заказчику письмо N 11-07/18 о необходимости проведения ремонтных работ по оштукатуриванию парапета здания, не предусмотренных сметным расчетом, с просьбой письменного согласования (повторное упоминание в письме от 01.08.2018 N 03-08/18). Ответа на данное обращение от заказчика не последовало.

В письме от 20.07.2018 N 09-07/18 подрядчик сообщил заказчику, что работы по гидроизоляции горизонтальных и вертикальных швов, отсутствующие в сборниках ГЭСН, выполняются эластичной водоотталкивающей затиркой для швов Ceresit СЕ 40 (что соответствует письму N 259-21354/фц от 05.03.2015 Федерального центра ценообразования о возможности выбора норм и расценок для применительного использования в сметной документации; согласно пункту 4.10 приказа Минстроя России от 09.02.2017 N 81/пр действие единичных расценок, включенных в сборники, не распространяются на отдельные виды работ, нормы на которые отсутствуют в сборниках ГЭСН), при этом цвет затирки тщательно подобран подрядчиком в соответствии с цветом плитки фасада. Одновременно подрядчик проинформировал заказчика о возможном наступлении негативных последствий от использования в работах по гидроизоляции горизонтальных и вертикальных швов несовместимых между собой материалов, а именно имеющего кратковременную стойкость минеральным маслам, нефти, керосину и другим ГСМ материала MasterSeal NP 474 (серый цвет) и содержащей растворитель гидрофобной пропитки марки CAPAROL Dixboxan 452 Wetterschutz.

В ответ на указанное письмо заказчик письмом от 23.07.2018 N 63 потребовал от подрядчика проведение строительной экспертизы с целью определения возможности применения для работ по гидроизоляции швов затиркой Ceresit СЕ 40 с дальнейшей обработкой камня антисептиком ПГР-10 и покрытием пропиткой марки Disboxan 452.

В письме от 01.08.2018 N 02-08/18 подрядчик сообщил заказчику, что согласно пункту 5.11 контракта экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом. Одновременно подрядчиком направлены в адрес заказчика письма производителей ООО "Хенкель Баутехник" о том, что для заполнения швов облицовки из природного камня различных пород на фасадах зданий рекомендуется применение затирки Ceresit СЕ 40, ООО "НПФ Рекон" о возможности применения антисептического раствора ПГР -10 на фасадах из природного камня.

Кроме того, подрядчик сообщил заказчику, что технические характеристики пропитки марки Disboxan 452 позволяют проводить дальнейшую обработку швов, что подтверждается письмом производителя ООО "ДАВ-Руссланд" от 27.07.2018.

Письмом от 01.08.2018 N 67 заказчик сообщил подрядчику о необходимости приостановить выполнение работ на фасаде с южной стороны здания до момента согласования материалов.

В ответном письме от 02.08.2018 N 05-08/18 подрядчик повторно сообщил заказчику, что в согласованном заказчиком локально-сметном расчете данный вид работ по гидроизоляции швов (облицовочных плит) в сборниках ГЭСН отсутствуют.

Поскольку в приложении N 1 контракта "Технические и функциональные характеристики" отсутствуют требования к материалам для данного вида работ,

Подрядчиком были представлены заказчику образцы материала, было получено устное согласование на его применение, ввиду чего работы по гидроизоляции швов производились подрядчиком с 20.06.2018 без каких-либо претензий со стороны заказчика, поскольку представитель заказчика каждый день находился на объекте, на совещаниях о ходе проведения работ.

Общество утверждает, что данные работы на южном фасаде здания приостановлены с 26.07.2018 по устному указанию заказчика.

За разъяснениями по данному решению заказчика общество обратилось в письме от 30.07.2018 N 17-07/18, письменных разъяснений не последовало.

Факт такого указания заказчик не опровергал.

В письме от 30.07.3018 N 18-07/18 общество обращалось к учреждению с просьбой о том, что если у заказчика имеется желание выполнения подрядчиком работ по гидроизоляции швов с применением герметика MasterSeal NP 474 серого цвета, ему необходимо дать письменное указание.

В письме от 02.08.2018 N 05-08/18 подрядчик просил заказчика определить свои потребности по применяемым материалам в письменной форме, не противоречащие Федеральному закону 44-ФЗ.

Ответов получено не было.

Ранее в письме от 20.07.2018 N 09-07/18 подрядчик сообщал, что заявленный заказчиком герметик имеет серый цвет и несовместим с используемой в работах пропиткой марки CAPAROL Dixboxan 452 Wetterschutz.

Данный довод общества подтверждается письмом ООО "БАСФ Строительные системы" от 15.07.2016, которое был предоставлено заказчику вместе с письмом от 30.07.2018 N 18-07/18.

Письмом от 23.07.2018 N 14-07/18 подрядчик сообщил заказчику о недопустимости использования для укладки на поверхности и облицовки стен клея LITOACRIL LA315 в связи с его непригодностью для наружных работ согласно техническим характеристикам, с просьбой рассмотреть вопрос о применении клея "КЕРКЕТ", производимого ОАО "Хабезский Гипсовый Завод".

Ответа получено не было.

Письмом от 30.07.3018 N 18-07/18 подрядчиком было запрошено согласование изменения материала (клея) LITOACRIL LA315 на CERESIT СМ 117. Ответа получено не было.

Повторное упоминание согласования изменения марки клея содержится в письме подрядчика на имя заказчика от 01.08.2018 N 03-08/18.

Письмами от 23.07.2018 N 15-07/18, от 06.08.2018 N 06-08/18 подрядчиком сообщено заказчику о необходимости проведения дополнительных работ по расчистке от цементного раствора швов и их прорезки, не предусмотренных сметным расчетом, в связи с отсутствием желаемого результата после пробной обработки поверхности цоколя пескоструйным аппаратом. Ответа получено не было.

В письмах от 01.08.2018 N 01-08/18, от 06.08.2018 N 06-08/18 подрядчик сообщил заказчику о возможности наступления негативных последствий в виде выступания конструкции кровли на остекление витражных окон в случае выполнения кровли над порталом главного входа из гибкой черепицы с просьбой рассмотреть вопрос о выполнении кровли из металлических листов коричневого цвета с внесением изменений в сметный расчет, а также в ответ на устное пожелание заказчика запрошено письменное согласование проведения работ по устройству фаски на гранитных ступенях, не предусмотренных сметным расчетом.

Письмом от 06.08.2018 N 06-08/18 подрядчиком сообщено о приостановлении работ в связи с отсутствием письменных согласований со стороны заказчика по всем вышеперечисленным вопросам и сложностям, препятствующим надлежащему выполнению работ по контракту, что напрямую предусмотрено пунктом 1 статьи 716 ГК РФ и пунктом 4.3.22 контракта.

Письмами от 08.08.2018 N 10-08/18, от 10.08.2018 N 11-08/18 подрядчик сообщил, что действие (бездействие) заказчика ведут к срыву исполнения контракта по его вине. Также в третий и четвертый раз сообщалось заказчику о необходимости согласований по всем вопросам и внесении изменений в техническую документацию.

Только в письме от 17.08.2018 N 92 заказчик просил не выполнять работы по ремонту цоколя, в письме от 17.08.2018 N 93 - приостановить работы по ремонту главного входа, в письме от 20.08.2018 N 75 - вывезти строительные леса с территории прилегающей к зданию Правительства Ставропольского края, а в письме от 20.08.2018 N 76 - приостановить работы по ремонту фасада (том 1, л.д. 115-118).

Основания для таких указаний в письмах не указаны.

Судом первой инстанции верно установлено, что заказчик уклонился без объяснений от подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые были направлены подрядчиком в адрес заказчика сопроводительными письмами от 30.07.2018 N 16-07/18 (вручено нарочно), от 02.08.2018 N 04-08/18 (вручено нарочно), от 28.08.2018 N 25-08/18 (направлено почтой ценным письмом) (том 1, л.д. 105-114).

Письмом от 07.08.2018 N 70 заказчик указал на необходимость направления представленных ранее в его адрес подрядчиком актов в ГКУ СК "Управление капитального строительства" с целью проверки соответствия выполненных работ и используемых материалов, поскольку между заказчиком и ГКУ СК "Управление капитального строительства" заключен государственный контракт от 06.08.2018 N 61 -08-18 на оказание услуг по проведению строительного контроля.

По указанию заказчика письмом от 10.08.2018 N 19-08/18 акты выполненных работ от 27.07.2018 и 30.07.2018 были направлены в ГКУ СК "Управление капитального строительства".

Письмом от 13.08.2018 N 677/07 ГКУ СК "Управление капитального строительства" сообщило о невозможности подписания актов в связи с тем обстоятельством, что договор на строительный контроль между ним и заказчиком заключен 06.08.2018, а отчетный период в актах указан с 19.06.2018 по 27.07.2018.

Письмом от 14.08.2018 N 20-08/18 подрядчик повторно обратился к заказчику с письменным требованием подписать акты и оплатить выполненные работы, в ответ на которое заказчик сообщил о необходимости исправить даты отчетного периода в ранее представленных актах в связи с тем обстоятельством, что договор на строительный контроль заключен с ГКУ СК "Управление капитального строительства" 06.08.2018.

Направленные 01.09.2018 в адрес заказчика с сопроводительным письмом от 28.08.2018 N 25-08/18 акты были получены заказчиком 04.09.2018 (номер почтового идентификатора ценного письма 35504727000665).

До настоящего момента акты заказчиком не подписаны, мотивированный отказ от их подписания не предоставлен.

Из представленных заказчиком доказательств следует, что претензии по качеству работ фактически предъявлены заказчиком после обращения общества в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения управления, не были изложены заказчиком при предъявлении подрядчиком актов выполненных работ в рамках заключенного контракта.

Законодательство о контрактной системе не предусматривает такой возможности как изменение существенных условий контракта, к которым в силу статьи 708 ГК РФ относится и срок выполнения работ.

При этом установленные контрактом и Приложением к нему (графиком работ) сроки противоречат друг другу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

По смыслу пункта 3 статьи 716 ГК РФ указания заказчика, которые даются в ответ на предупреждение подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, должны быть направлены на принятие мер к устранению обстоятельств, препятствующих исполнению договора.

Вместе с тем, заказчиком действия по устранению обстоятельств, послуживших основанием для приостановления работ, не осуществлялись.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях подрядчика признаков недобросовестности, а также о принятии им всех возможных мер по извещению заказчика о возникновении объективных препятствий для исполнения контракта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению промежуточных сроков его исполнения.

При этом представленные обществом доказательства свидетельствуют о том, что подрядчиком было выражено желание надлежащим образом исполнить свои обязательства по контракту, а бездействие заказчика послужило препятствием к этому (такая правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 N 305-ЭС16-1282 по делу N А40-44497/2015).

При неустановлении признаков недобросовестности в поведении общества суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях общества признаков недобросовестности, выражающейся в намеренном и умышленном нарушении законодательства о закупках.

В свою очередь, управление как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, а в каждом конкретном случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное и обоснованное решение, что не было сделано управлением.

Оспариваемое решение содержит только доводы заказчика без оценки поведения другой стороны контракта при его одностороннем расторжении.

Из статьи 104 Закона N 44-ФЗ следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Из анализа указанных норм также следует, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Термин "уклонение от исполнения (заключения) контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя конкурса.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом признанным победителем конкурса, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Соответственно, если участник действовал добросовестно и приложил все усилия для соблюдения требований законодательства, он не подлежал включению в реестр недобросовестных поставщиков, а соответствующее решение управления подлежит признанию недействительным.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

При этом для возникновения таких правовых последствий, как признание исполнителя виновным в неисполнении контракта в установленные сроки, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения сроков исполнения контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, чего в данной ситуации сделано не было.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт недобросовестного поведения общества, выразившегося в неисполнении контракта в установленные сроки, управлением должным образом не исследован, не установлен и не доказан. Доказательств иного управлением не представлено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 44-ФЗ, а также является явно несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения, а решение управления признается судом недействительным.

Согласно части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанная возможность расторжения контракта предусмотрена и в пункте 10.10 контракта.

В связи с неисполнением заказчиком ранее обозначенных встречных обязанностей по контракту 20.08.2018 на основании части 2 статьи 719 ГК РФ, части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ общество приняло решение о расторжении контракта в одностороннем порядке (письмо от 20.08.2018 N 23-08/18) (том 1, л.д. 119).

Указанное решение было вручено заказчику 21.08.2018 г. в 12 ч. 25 мин., что подтверждается проставленным штампом заказчика о получении документа и подписью секретаря.

Также факт вручения в указанную дату и время в секретариат заказчика уведомления о расторжении контракта подтверждается свидетелем, опрошенным судом в судебном заседании 21.03.2019. Гражданин Подорога Андрей Владимирович, исполняющий обязанности прораба подрядчика и одновременно осуществляющим полномочия делопроизводителя в части направления заказчику почтовой корреспонденции, пояснил, что уведомление от 20.08.2018 N 23-08/18 относил в здание заказчика дважды, в 12 часов 25 минут 21.08.2019 письмо было вручено секретарю отдела делопроизводства учреждения Ворошиловой Александре, которая на экземпляре подрядчика поставила штамп и по просьбе Подороги А.В. указала на штампе входящей корреспонденции не только дату, но и время.

Довод учреждения на то, что в журнале входящей корреспонденции, представленном суду на обозрение, запись о таком письме отсутствует, в связи с чем уведомление от 20.08.2018 N 23-08/18 от подрядчика не поступало, судом первой инстанции верно отклонен как опровергнутый отметкой заказчика о его получении на подлинном экземпляре письма от 20.08.2018 N 23-08/18, представленном суду на обозрение.

Частью 20 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Данное решение было вручено подрядчиком напрямую заказчику 21.08.2018 в 12 часов 25 минут.

Подрядчик исполнил обязанность по своевременному извещению заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях наиболее оперативный способ доставки - непосредственное вручение.

Для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки сообщения об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

В соответствии с абзацем 6 пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме.

Таким образом, контракт считается расторгнутым по смыслу части 21 статьи 95 Закона о контрактной системе по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения (часть 22 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Вместе с тем заказчиком не предпринимались действия по устранению обстоятельств, препятствующих выполнению работ, являющихся предметом контракта.

При этом решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 20.08.2018, врученное заказчику 21.08.2018, в судебном порядке не обжаловано, вступило в законную силу.

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что отсутствуют документы, подтверждающие факт отмены подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 20.08.2018, данное решение вступило в силу 01.09.2018, в связи с чем контракт является расторгнутым, а действия заказчика по принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.08.2018 к расторжению контракта по инициативе заказчика не привели.

Таким образом, момент вступления в законную силу отказа подрядчика от исполнения Контракта произошел раньше вступления в законную силу такого отказа заказчика.

Как следует из письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 18.08.2015 N Д28н-2500 согласно части 14 статьи 34, частей 8-26 статьи 95, Закона N 44-ФЗ поставщик вправе расторгнуть контракт по основаниям, предусмотренным Законом N 44-ФЗ, в случае если такое право было предусмотрено контрактом, а также по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Таким образом, в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта такая информация в реестр недобросовестных поставщиков не включается".

Судом первой инстанции верно установлено, что управлением по результатам рассмотрения заявления и проведения внеплановой проверки не принято во внимание, что решение заказчика о расторжении контракта было принято в отношении контракта, уже расторгнутого подрядчиком в одностороннем порядке, законодательством не предусмотрена возможность расторжения уже расторгнутого контракта.

Исходя из изложенного выше, суд первой инстанции верно установил, что заявленные обществом требования обоснованными, подтвержденными надлежащими доказательствами и подлежащими удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 182 АПК РФ решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, решения по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) указанных органов, а также решения по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, подлежат немедленному исполнению.

Суд первой инстанции верно указал в резолютивной части решения на необходимость устранения нарушенного права общества путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков информации о нем.

Довод апелляционной жалобы о нарушении установленных графиком сроков выполнения работ - отклоняется.

Пунктом 3.1 контракта определены сроки выполнения работ, а именно: начало выполнения работ - со дня заключения контракта, окончание выполнения работ - по 31 октября 2018 года.

В соответствии с пунктом 13.12 контракта неотъемлемой частью контракта является приложение N 2 - График выполнения работ (календарный, сетевой).

Как следует из пояснений подрядчика и не опровергнуто заказчиком, на этапе проведения аукциона заказчиком в единой информационной системе в качестве Приложения N 2 к государственному контракту был размещен График выполнения работ с пустыми (незаполненными) графами по части наименования работ и сроков их исполнения.

Таким образом, проект контракта на этапе его подписания подрядчиком в электронном виде не содержал каких-либо требований и условий относительно промежуточных сроков исполнения отдельных этапов работ, а содержал исключительно сроки начала выполнения работ (со дня заключения контракта, с 18.06.2018) и окончания их выполнения (31.10.2018).

Подрядчик на стадии проведения торгов и подписания контракта в электронной форме, с учетом надлежащей степени заботливости и осмотрительности, оценил реальность исполнения контракта с учетом сроков выполнения всего перечня работ, оговоренных в проекте контракта.

В процессе исполнения контракта заказчик настоял на подписании календарного графика выполнения работ, в соответствии с которым существенно сокращен установленный контрактом срок окончания выполнения работ - до 21.09. 2018 (вместо установленного в контракте срока -31.10.2018, то есть более чем на месяц).

В нарушение требований Закона N 44-ФЗ график работ до настоящего времени не размещен заказчиком в единой информационной системе.

Законом N 44-ФЗ не предусмотрено изменение существенных условий контракта, за исключением случаев, установленных пунктом 1 статьи 95 данного Закона, в соответствии с которым изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

Наличие обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчиком не подтверждено.

Таким образом, поскольку сроки, установленные графиком выполнения работ, противоречат срокам, установленным в контракте, и фактически изменяют данные сроки, а также учитывая предусмотренную законом недопустимость изменения существенных условий исполнения контракта, ссылка управления на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ является несостоятельной и не может служить доказательством нарушения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Довод апелляционной жалобы о наличии у Заказчика законных оснований для расторжения государственного контракта в одностороннем порядке, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком принятых на себя обязательств - отклоняется.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В контексте закона включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Апелляционный суд считает, что указанные в законе обстоятельства в сложившейся ситуации отсутствовали, в связи с чем, не имелось оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных подрядчиков.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у ООО "ЗОНТ" права ссылаться на возникшие затруднения при выполнении конкретных работ по контракту, поскольку на стадии приема заявок оно не обжаловало положения аукционной документации, а впоследствии приняло на себя полную ответственность за выполнение работ (пункты 1.2.1 и 1.2.2 контракта) - отклоняется, поскольку противоречит общим нормам и принципам гражданского законодательства, регулирующим правоотношения по договору подряда, в том числе для государственных и муниципальных нужд.

Апелляционный суд считает, использованный антимонопольным органом подход к оценке представленных доказательств не соответствует балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, поскольку именно такой подход направлен на повышенную защиту прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Законодательно не установлена безусловная обязанность уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о подрядчике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Для включения в РНП антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

В рассматриваемом случае Управление ограничилось лишь формальным установлением факта расторжения государственного контракта в связи с односторонним отказом заказчика, в то время как в рамках выполнения возложенной на уполномоченный орган функции он обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

То есть фактически произошла ситуация автоматического включения лица в РНП без указания причины его отнесения к таковым и без учета степени его вины.

Довод апелляционной жалобы о нарушении подрядчиком порядка расторжения контракта в одностороннем порядке - отклоняется, поскольку решение заказчиком в судебном порядке не оспорено, вступило в законную силу.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Иные доводы заявителя судом не принимаются, поскольку основаны на неверном толковании норм права и противоречат установленным по настоящему делу обстоятельствам.

Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 23.04.2019 по делу N А63-21875/2018.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.04.2019 по делу N А63-21875/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников