Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2019 г. N 17АП-6473/15

г. Пермь

25 июля 2019 г.

Дело N А60-38491/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мухаметдиновой Г. Н.

судей Мартемьянова В.И., Плаховой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

Колмакова С.В., паспорт,

Конкурсного управляющего Лисициной Е.В., паспорт,

от АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского": Михайловой М.Ю., паспорт, доверенность от 31.12.2018,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Колмакова Сергея Владимировича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 декабря 2018 года

об удовлетворении заявления акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

вынесенное судьей Чураковым И.В. в рамках дела N А60-38491/2014

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное управление" (ОГРН 1056601275279, ИНН 6623025251),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 05.09.2014 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Мастер-НТ" (далее - ООО "Мастер-НТ") о признании общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное управление" (далее - ООО "ЖКУ", должник) несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу о банкротстве N А60-38491/2014

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.10.2014 заявление общества "Мастер-НТ" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Рохлин Евгений Борисович (далее - Рохлин Е.Б).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.03.2015 ООО "ЖКУ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Жуйкова Анна Валентиновна (далее - Жуйкова А.В.).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 30.06.2017 Жуйкова А.В. освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ЖКУ".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2017 конкурсным управляющим ООО "ЖКУ" утвержден Рохлин Е.Б.

22.03.2018 конкурсный кредитор - акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" (далее - АО "НПК "Уралвагонзавод") обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Колмакова Сергея Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЖКУ".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.12.2018 заявление конкурсного кредитора АО "НПК "Уралвагонзавод" удовлетворено, признано доказанным наличие оснований для привлечения Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЖКУ", производство по заявлению АО "НПК "Уралвагонзавод" приостановлено до окончания расчетов с кредиторами должника.

Не согласившись с вынесенным определением, Колмаков С.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, производство по обособленному спору о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что на момент возникновения обязанности у контролирующего лица, предусмотренной ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в Законе о банкротстве отсутствовали основания, предусмотренные статьей 61.12 Закона о банкротстве, в связи с чем бывший руководитель должника не может быть привлечен к ответственности по данным основаниям. Основания, предусмотренные статьей 10 Закона о банкротстве, из которых исходил суд первой инстанции, АО "НПК "Уралвагонзавод" не заявлялись. По мнению апеллянта, судом необоснованно отклонены доводы Колмакова С.В. о пропуске срока исковой давности, поскольку право на предъявление требования о привлечении контролирующего должника лица к ответственности возникло у кредитора не позднее 15.01.2015, в то время как указанное заявление поступило в арбитражный суд 23.03.2018. Отмечает, что судебные акты, на которые ссылается суд первой инстанции (приговор Дзержинского районного суда Свердловской области от 11.01.2017 по делу N 1-6/2017, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 по делу N А60-38491/2014) не устанавливают, что именно эти действия повлекли за собой наступление объективного банкротства должника.

Кредитор АО "НПК "Уралвагонзавод" в письменном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого определения.

Определением суда от 25 февраля 2019 года в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Мартемьянова В.И. на судью Мухаметдинову Г.Н.

Определениями от 06.03.2019, 25.03.2019, 15.04.2019, 14.05.2019, 30.05.2019 судебное разбирательство откладывалось.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2019 (резолютивная часть определения) Рохлин Е.Б. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ЖКУ".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.05.2019 конкурсным управляющим ООО "ЖКУ" утверждена Лисицина Елена Викторовна.

До судебного заседания в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу от конкурсного управляющего Лисициной Е.В., в котором она считает полностью доказанным наличие совокупности всех обстоятельств, являющихся основанием для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Принявший участие в судебном заседании Колмаков С.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (реестр, акт приема-передачи документов, платежное поручение).

Ходатайство рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено.

Колмаков С.В. на доводах апелляционной жалобы настаивал, указывал на то, что его действия, установленные вступившим в силу приговором суда, не могут служить причиной объективного банкротства должника, а лишь свидетельствуют о причинении обществу убытков.

Конкурсный управляющий Лисицина Е.В. против доводов апелляционной жалобы возражала по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель АО "НПК "Уралвагонзавод" против удовлетворения жалобы Колмакова С.В. возражал, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого определения.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ЖКУ" зарегистрировано в качестве юридического лица 23.11.2005 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга. Основными видами деятельности ООО "ЖКУ" является управление и эксплуатация жилыми и нежилыми фондами. С 20.01.2012 и до признания должника несостоятельным (банкротом) директором ООО "ЖКУ" являлся Колмаков Сергей Владимирович.

Конкурсный кредитор АО "НПК "Уралвагонзавод", 23.03.2018, в рамках дела о банкротстве ООО "ЖКУ" обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. В обоснование заявленных требований конкурсный кредитор ссылался на то, что по результатам анализа финансового состояния должника за 2013 год было выявлено, что чистый убыток, а равно и совокупный финансовый результат 2013 года составил -3 858 тыс. рублей, в связи с чем обязанность контролирующего лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом возникла с 01.01.2014. При этом, задолженность ООО "ЖКУ" на 01.01.2014 перед уполномоченным органом и иными кредиторами составила 11 060 264,17 руб. Также, кредитор указывал, что несостоятельность должника была вызвана некомпетентным руководством предприятием со стороны Колмакова С.В. При этом, в дополнении к заявлению от 10.12.2018 указывал на приговор Дзержинского районного суда города Нижний Тагил Свердловской области от 11.01.2017 по делу N 1-6/2017, которым установлено, что в результате использования служебного положения Колмаковым С.В. потерпевшему предприятию ООО "ЖКУ" причинен ущерб, так как Колмаков С.В. не выполнял взятые на себя обязательства директора ООО "ЖКУ" - осуществление расчетов с ресурсоснабжающими организациями за поставленные энергоресурсы, и распоряжался денежными средствами по своему усмотрению.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия оснований для привлечения Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным ст. 9, п. 2, 4 ст. 10 Закона о банкротстве и приостановил производство по заявлению АО "НПК "Уралвагонзавод" о привлечении лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЖКУ" до окончания расчетов с кредиторами должника.

Проанализировав нормы материального права, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела в совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротства (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

При этом правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Поскольку действия, в связи с которыми заявлены требования о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности, имели место в 2013-2014 г.г., а заявление о привлечении контролирующего должника лица подано в 2018 году, применению подлежат соответствующие нормы материального права, действовавшие в указанный период.

Согласно пп. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объёме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатёжеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве).

Конкурсный кредитор связывает обязанность контролирующего лица по обращению с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) с финансовыми результатами ООО "ЖКУ" по итогам 2013 года, полагая, что при наличии на 01.01.2014 убытка в размере 3 858 тыс. рублей и непогашенной задолженности перед уполномоченным органом и иными кредиторами в размере 11 060 264,17 руб. Колмаков С.В. должен был обратиться в суд с соответствующим заявлением не позднее 01.02.2014.

Возражая против заявления кредитора, ответчик в суде первой инстанции заявил о пропуске АО "НПК "Уралвагонзавод" срока исковой давности для обращения с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

Суд первой инстанции отклонил доводы Колмакова С.В. о пропуске срока исковой давности, признав их необоснованными.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, принявших участие в судебном заседании, не может согласиться с данным выводом суда в силу следующего.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 21 раздела "Практика применения законодательства о банкротстве" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.18, согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами. При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства).

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом. Если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 указанной статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

При этом, несмотря на то, что норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержала указание на необходимость применения двух сроков исковой давности: однолетнего субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ); трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом, наличие объективного срока давности не должно отвлекать от главной идеи давности - ее расчет должен осуществляться основным образом по субъективному критерию, т.е. с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Если же лицо испытывает какие-либо препятствия для предъявления своего требования (неизвестен ответчик, невозможно точно определить размер требования и т.п.), то срок исковой давности может начинать течь не ранее устранения указанных препятствий.

Безотносительно к дате совершения правонарушения контролирующими лицами срок исковой давности по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности должен исчисляться с момента, когда лицам, управомоченным на подачу иска (конкурсному управляющему, кредиторам), стало известно или должно было стать известно о наличии у них реальной возможности для предъявления иска (как правило, этот момент не может быть много позже даты открытия конкурсного производства). При этом начиная с 30 июня 2013 г. (дата вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) конкурсные управляющие и кредиторы в делах о банкротстве имели возможность заявлять требования к контролирующим лицам без указания точного размера (он подлежал определению в дальнейшем), установление точного размера ответственности перестало быть обязательным условием для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности. Это правило имело процессуальный характер и поэтому распространялось на все процессуальные действия, совершаемые после данного правила, в том числе по возникшим ранее материальным основаниям.

С учетом изложенного, применительно к настоящему заявлению срок исковой давности для обращения с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности составляет один год, исчисляемый со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Как следует из материалов настоящего дела о банкротстве, заявителем по настоящему обособленному спору является конкурсный кредитор АО "НПК "Уралвагонзавод", требования которого включены в реестр требования кредиторов ООО "ЖКУ" определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.01.2015.

Представитель кредитора принимал участие в первом собрании кредиторов должника, состоявшемся 20.02.2015, на котором временным управляющим Рохлиным Е.Б. был представлен анализ финансово-экономического состояния должника. Согласно представленному анализу должник имел убыток по итогам 2012 года - 3 164 079 рублей, по итогам 2013 года убыток существенно увеличился до 36 108 155 рублей, а в 2014 году составил 32 121 031 рублей.

Таким образом, сведения, которые положены кредитором в основу заявления о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) (ст. 9 п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве) были известны ему уже 20.02.2015.

Конкурсное производство в отношении должника открыто на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 02.03.2015 (резолютивная часть оглашена 02.03.2015). Все документы конкурсному управляющему Жуйковой А.В. переданы своевременно и в полном объеме, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Исходя из изложенного, АО "НПК "Уралвагонзавод", обладая всеми правами конкурсного кредитора на дату открытия конкурсного производства, располагая по состоянию на 20.02.2015 анализом финансовой деятельностей должника, выполненным временным управляющим Рохлиным Е.Б., имел возможность обратиться в суд с соответствующим заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Таким образом, годичный срок исковой давности по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности применительно к рассматриваемым требованиям начал течь 03.03.2015 (следующий день после даты оглашения резолютивной части решения арбитражного суда о признании ООО "ЖКУ" банкротом) и соответственно истёк 03.03.2016.

Однако, как следует из материалов дела, с соответствующим заявлением кредитор обратился только 23.03.2018, то есть по истечении более трех лет с момента возникновения права на обращение в суд.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о пропуске заявителем срока исковой давности.

В силу ст. 205 Гражданского кодекса Российской Федерации восстановление срока исковой давности возможно лишь в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжёлая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.). Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев - в течение срока давности.

Из материалов дела не следует, что в рамках настоящего дела о банкротстве имелись какие-либо предусмотренные ст. 205 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительные обстоятельства и уважительные причины, вызвавшие пропуск срока исковой давности по требованию о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности.

Исходя из изложенного, доводы заявителя о том, что необращение с заявлением о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности до 2018 года связано с отсутствием информации о недостаточности активов должника, о чем, по утверждению кредитора, он не мог узнать до опубликования результатов инвентаризации имущества должника, признаются несостоятельными.

Исходя из установленных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что с учетом положений статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, по заявлению о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании ст. 9, п. 2. ст. 10 Закона о банкротстве, срок исковой давности кредитором пропущен, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования согласно статье 199 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также в своем заявлении кредитор АО "НПК "Уралвагонзавод" с учетом дополнений от 10.12.2018, указывал на наличие оснований для привлечения Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности по основаниям п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, ссылаясь на приговор Дзержинского районного суда города Нижний Тагил Свердловской области от 11.01.2017 по делу N 1-6/2017, которым установлено, что в результате использования служебного положения Колмаковым С.В. потерпевшему предприятию ООО "ЖКУ" причинен ущерб, так как Колмаков С.В. не выполнял взятые на себя обязательства директора ООО "ЖКУ" - осуществление расчетов с ресурсоснабжающими организациями за поставленные энергоресурсы и распоряжался денежными средствами по своему усмотрению.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 главы I Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. При этом, пока не доказано иное предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из перечисленных в названной норме обстоятельств, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что применение данной материально-правовой нормы в настоящем споре не исключает необходимости руководствоваться разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53), в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве в приведенной выше редакции.

В пункте 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве, - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия. Если допущенные контролирующим лицом нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве. В том случае, когда причиненный контролирующими лицами вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Также в пункте 16 названного Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 указано, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

В пункте 17 Постановления от 21.12.2017 N 53 Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание на то, что контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем (абзац первый пункта 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53). Если из-за действий (бездействия) контролирующего лица, совершенных после появления признаков объективного банкротства, произошло несущественное ухудшение финансового положения должника, такое контролирующее лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков по иным, не связанным с субсидиарной ответственностью основаниям (абзац третий пункта 17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53).

Следовательно, для правильного разрешения настоящего спора имеет значение установление того обстоятельства, явились ли совершенные ответчиком действия (бездействия) необходимой причиной банкротства должника или существенного ухудшения его состояния (в этом случае ответчик должен привлекаться к субсидиарной ответственности), либо же такого влияния на финансово-хозяйственное положение должника данные действия, но причинили должнику и его кредиторам вред (в этом случае ответчик должен привлекаться к ответственности за причиненные убытки).

Из материалов дела следует, что приговором Дзержинского районного суда г. Нижний Тагил от 11.01.2017 в рамках дела N 1-6/2017 Колмаков С.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 165 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), ч. 4 ст. 160 УК РФ, ч. 2 ст. 306 УК РФ, ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Кроме того, с Колмакова С.В. в пользу ООО "ЖКУ" в счет возмещения материального ущерба взыскано 3464547,42 руб.

Апелляционным определением от 10.05.2017 Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда изменила приговор Дзержинского районного суда г. Нижний Тагил от 11.01.2017, исключив из приговора указание на осуждение Колмакова С.В. по ч. 3 ст. 160 и п. "б" ч. 2 ст. 165 УК РФ. Приговор в части удовлетворения гражданского иска о взыскании с Колмакова С.В. 3464547 руб. отменен, за ООО "ЖКУ" признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере возмещения вреда передан на разрешение в порядке гражданского судопроизводства.

В рамках уголовного дела установлено, что Колмаков С.В. в период с января 2013 года, используя служебное положение директора должника, путем присвоения совершил хищение находящихся на расчетных счетах ООО "ЖКУ" денежных средств, путем их перечисления на счет ООО "Горэнерго" и ООО "АС-Абсолют".

В ходе рассмотрения уголовного дела было установлено, что с расчетного счета ООО "ЖКУ" 09 и 15 апреля, 07 и 21 мая, 05 и 10 июня, 11 июля 2013 года в адрес ООО "Горэнерго" были перечислены денежные средства в общей сумме 4 180 000 рублей в качестве оплаты по договору на поставку тепловой энергии в многоквартирные дома N 12795 от 26.10.2012, которые в последствии использовались Колмаковым С.В. в личных целях.

При этом ООО "Горэнерго" поставщиком тепловой энергии не являлось, о чем Колмакову С.В. было известно. Указанные денежные средства, причитались НТ МУП "Горэнего" за предоставленные коммунальные услуги населению.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлены обстоятельства совершения бывшим руководителем должника действий по незаконному выводу активов должника.

Согласно решению Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2013 по делу N А60-45040/2013 были удовлетворены исковые требования ООО "ЖКУ" о взыскании с ООО "Горэнерго" денежных средств в сумме 4 180 000 руб., однако исполнительное производство было прекращено в связи с внесением записи об исключении ООО "Горэнерго" из ЕГРЮЛ.

Кроме того, приговором суда установлено, что Колмаковым С.В. были перечислены денежные средства ООО "ЖКУ" в общей сумме 893 750 руб. на расчетный счет подконтрольного ему лица - ООО "Абсолют-АС", по фиктивному договору подряда N 12857 от 21.01.2013. В последствии, как установлено следствием, указанные денежные средства с использованием корпоративной карты ООО "Абсолют-АС" были израсходованы Колмаковым С.В. на личные нужды.

Доводы Колмакова С.В. о том, что на основании платёжного поручения N 227 от 16.12.2014 ООО "Абсолют-АС" были возвращены денежные средства ОО "ЖКУ" судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в основании платежа указан возврат денежных средств в рамках иных правоотношений - договор на содержание и текущий ремонт жилого фонда.

Исходя установленных в рамках уголовного дела обстоятельств, с учетом решения Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2013 по делу N А60-45040/2013, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в результате умышленных преступных действий Колмакова С.В. ООО "ЖКУ" причинен ущерб в общей сумме 5 073 750 руб.

По мнению кредитора АО "НПК "Уралвагонзавод", поддержанного конкурсным управляющим Лисициной Е.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу, именно указанные действия Колмакова С.В. явились причиной объективного банкротства должника, поскольку были осуществлены Колмаковым С.В. в 2013 году. В результате совершения указанных действий, по мнению заявителя, ухудшилось финансовое положение должника.

Вместе с тем, с учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что присвоение денежных средств должника в указанной сумме (5 073 750 руб.) при наличии по итогам 2013 года у должника убытков (36108155 руб.) в десять раз превышающих убытки 2012 года (3164079 руб.), применительно к масштабу деятельности НТ МУП "Горэнерго", не может однозначно свидетельствовать о том, что именно данные противоправные действия руководителя должника явились необходимой причиной банкротства ООО "ЖКУ", то есть той, без которых объективное банкротство бы не наступило. Независимо от присвоения руководителем данных денежных средств предприятие не утратило бы признаков неплатежеспособности и не смогло восстановить свое финансов- экономическое состояние до положительного.

Документально подтвержденных доказательств того, что именно вследствие данных неправомерных действий руководителя должника кредиторы лишились возможности погашения своих требований, с учетом того, что на дату открытия конкурсного производства имелись активы в виде дебиторской задолженности в размере 127884455 руб. 95 коп., согласно отчетам конкурсного управляющего о своей деятельности в конкурсную массу включена дебиторская задолженность на сумму 45095192,22 руб., в материалы дела не представлено.

Как было указано выше, исходя из разъяснений, данных в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", если действия контролирующего должника лица не являлись необходимой причиной банкротства, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд, применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску, а ответственность, предусмотренную пунктом 1 этой статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.

Согласно пункту 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел (должен будет произвести) для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества, а упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из вышеуказанных положений действующего законодательства и разъяснений, изложенных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума N 62), следует, что, обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков с упомянутых в вышеизложенных нормах лиц, истец должен доказать факт возникновения убытков, противоправность действий (бездействия) данных лиц (их недобросовестность и (или) неразумность) и причинно-следственную связь между их действиями (бездействием) и возникшими убытками.

В пункте 1 постановления Пленума N 62 также указано, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства наличия убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, последний может дать пояснения о своих действиях (бездействии) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия, иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства, а в случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Поскольку ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на руководителя обязанности нести ответственность по обязательствам должника осуществляется по правилам ст. 15 ГК РФ.

Таким образом, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В данном случае, факт недобросовестного и преступного поведения бывшего руководителя должника, состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, установлен вступившим в законную силу приговором суда.

Колмаков С.В. в судебном заседании суда апелляционной инстанции, возражая против доводов кредитора о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, факт причинения должнику ущерба не отрицает.

Принимая во внимание приведенные выше нормы права, а также фактические обстоятельства спора, проанализировав совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае с Колмакова С.В. подлежат взысканию убытки в размере 5 073 750 руб.

Кроме того, как следует из материалов дела, постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 признана недействительной сделка должника - договор N 1 на оказание консалтинговых услуг от 05 сентября 2014 года, заключенный между ООО "ЖКУ" и индивидуальным предпринимателем Томашевич Владимиром Анатольевичем.

С учетом того, что данная сделка с размером вознаграждения 700 000 рублей, совершена сразу после возбуждения дела о банкротстве ООО "ЖКУ", при рассмотрении указанного обособленного спора суд пришел к выводу, что договор от 05.09.2014 N 1 заключался не столько в связи с его потребностью в получении комплекса консультационных услуг по сопровождению процедуры банкротства, как это указано в предмете договора, сколько с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов за счет необоснованного расходования денежных средств должника в пользу ответчика Томашевича В.А.

Из материалов дела и представленных конкурсным управляющим пояснений следует, что взысканная в порядке применения последствий недействительности сделки сумма возвращена в конкурсную массу не в полном объеме. Исполнительный лист был передан на исполнение в службу судебных приставов, но исполнен не был, в связи с чем указанная задолженность была выставлена на торги. По результатам торгов заключен договор уступки права требования от 26.10.2018, в соответствии с которым права требования в сумме 709 000 рублей были уступлены за 184 001,02 руб.

Исходя из изложенного, с учетом выше указанных норм права, пункта 1 постановления Пленума N 62, апелляционный суд также полагает обоснованным взыскание с Колмакова С.В. в пользу должника суммы ущерба, причиненного в результате необоснованного заключения сделки на изначально невыгодных для должника условиях после возбуждения дела о банкротстве, в размере 524 998,98 руб.

Таким образом, исходя из установленных обстоятельств дела, с бывшего руководителя должника Колмакова С.В. подлежат взысканию убытки в общей сумме 5 598 748,98 руб.

При отмеченных обстоятельствах определение суда от 18.12.2018 подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с приведением резолютивной части соответствующего определения согласно вышеизложенным выводам суда апелляционной инстанции.

Уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на обжалуемое определение действующим законодательством не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 18 декабря 2018 года по делу N А60-38491/2014 отменить.

В удовлетворении заявления АО НПК "Уралвагонзавод" о привлечении Колмакова С.В. к субсидиарной ответственности отказать.

Взыскать с Колмакова С.В. в пользу ООО "Жилищно-коммунальное управление" 5 598 748,98 рублей убытков.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н. Мухаметдинова

Судьи

В.И. Мартемьянов Т.Ю. Плахова