Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2019 г. N 06АП-3230/19

г. Хабаровск

29 июля 2019 г.

А04-5589/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиновенко О.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройподрядчик": Степанов С.М. представитель по доверенности от 20.06.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "С Технология": Дергачева Е.Г. представитель по доверенности от 16.09.2019; Касьяненко А.Ю. представитель по доверенности от 31.05.2019 г; Сибирякова А.А. представитель по доверенности от 16.09.20916г;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Премиум Групп"; общества с ограниченной ответственностью "Амурэлектромонтаж" - представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "С Технология"

на решение от 11.04.2019

по делу N А04-5589/2016

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Осадчим А.Г.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройподрядчик"

к Общество с ограниченной ответственностью "С Технология"

о взыскании 74 866 802 руб.12 коп.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "С Технолгия"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройподрядчик"

о взыскании 86 226 354 руб.72 коп.

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Премиум Групп"; Общество с ограниченной ответственностью "Амурэлектромонтаж"

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Стройподрядчик" (далее - ООО "Стройподрядчик", ОГРН 1032800297320, ИНН 2816007847) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "С Технология" (далее - ООО "С Технология", ОГРН 1112801007329, ИНН 2801164533) о взыскании 74 866 802 руб. 12 коп., составляющих задолженность по оплате работ по договорам подряда: б/н от 20.02.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N 4/2013 от 31.07.2013, N 7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N 1/2013 от 21.05.2013, N 2/2013 от 15.06.2013, N 8/2013 от 26.08.2013, N 11/2014 от 24.03.2014, N 12/2014 от 02.06.2014, N 17/2014 от 13.08.2014, N 16/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N 20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N 19/2014 от 01.09.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 13/2014 от 13.08.2014, N 11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 9/2014 от 24.03.2014, N 1/2015 от 01.01.2015, N 21/2014 от 01.11.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 3/2015 от 11.06.2015, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N 7/3/2013 от 01.09.2013 в размере 64 309 255 руб. 45 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 26.03.2013 по 30.05.2016 в размере 7 087 270 руб. 07 коп., проценты за пользование денежными средствами в соответствии со статьей 317.1 Гражданского кодекса РФ за период с 16.06.2015 по 06.06.2016 в размере 3 470 276 руб. 60 коп.

Определением суда от 06.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Амурэлектромонтаж" (далее - ООО "Амурэлектромонтаж").

Определением от 15.11.2017 судом принято к производству встречное исковое заявление ООО "С Технология" к ООО "Стройподрядчик" о взыскании, с учетом уточнения, неосновательного обогащения в размере 75 303 039 руб. 64 коп., процентов за период с 30.06.2017 по 25.02.2019 в размере 9 762 032 руб. 12 коп., всего - 85 065 071 руб. 76 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Премиум Групп" (далее - ООО "СК "Премиум Групп").

Определением от 16.11.2016 было удовлетворено ходатайство ООО "С Технология", по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью Бизнес-центр "Ресфин".

Определением Арбитражного суда Амурской области от 31.01.2018 удовлетворено ходатайство ООО "Стройподрядчик", по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтройПроект".

В ходе судебного разбирательства ООО "Стройподрядчик" заявлено ходатайство об уточнении исковых требований - взыскании с ООО "С Технология": по договору б/н от 20.02.2013 неустойки за период с 22.08.2013 по 10.09.2013 в размере 90 410 руб. 96 коп.; по договору N 1/2013 от 21.05.2013 неустойки за период с 28.06.2013 по 23.10.2014 в размере 1 123 014 руб. 08 коп.; по договору N 2/2013 от 15.06.2013 процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.10.2013 по 01.06.2015 в размере 1 358 775 руб. 30 коп.; по договору N 3/2013 от 31.07.2013 неустойки за период с 28.09.2013 по 30.04.2014 в размере 69 703 руб. 30 коп.; по договору N 4/2013 от 31.07.2013 неустойки за период с 26.05.2014 по 24.12.2014 в размере 61 853 руб. 94 коп.; по договору N 6/2013 от 21.06.2013 неустойки за период с 01.10.2013 по 14.01.2014 в размере 189 478 руб. 08 коп.; по договору N 7/3/2013 от 01.09.2013 процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.10.2013 по 13.03.2014 в размере 24 217 руб. 08 коп.; по договору N 8/2013 от 26.08.2013 неустойки за период с 06.11.2013 по 11.06.2015 в размере 754 759 руб. 66 коп.; по договору N 9/2014 от 24.03.2014 неустойки за период с 10.05.2014 по 24.07.2014 в размере 167 812 руб. 86 коп.; по договору N 10/2014 от 13.03.2014 неустойки за период с 26.08.2014 по 10.10.2014 в размере 35 296 руб. 56 коп.; по договору N 11/2/2014 от 01.04.2014 процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.04.2014 по 04.06.2015 в размере 58 049 руб. 05 коп.; по договору N 11/3/2014 от 01.04.2014 процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2014 по 17.12.2014 в размере 191 092 руб. 05 коп.; по договору N 12/2014 от 02.06.2014 неустойки за период с 26.08.2014 по 17.12.2014 в размере 92 015 руб. 12 коп.; по договору N 13/2014 от 13.08.2014 неустойки за период с 09.12.2014 по 25.12.2014 в размере 18 783 руб. 98 коп.; по договору N 14/2014 от 13.08.2014 неустойки за период с 09.12.2014 по 04.06.2015 в размере 84 081 руб. 14 коп.; по договору N 15/2014 от 13.08.2014 неустойки за период с 10.11.2014 по 24.12.2014 в размере 44 383 руб. 16 коп.; по договору N 16/2014 от 13.08.2014 неустойки за период с 26.08.2014 по 19.02.2015 в размере 285 983 руб. 44 коп.; по договору N 17/2014 от 13.08.2014 сумму основного долга в размере 21 005 703 руб. 36 коп., неустойки за период с 26.08.2014 по 04.04.2019 в размере 16 635 246 руб. 02 коп.; по договору N 19/2014 от 01.09.2014 основной долг в размере 1 718 272 руб., неустойку за период с 13.10.2014 по 04.04.2019 в размере 1 317 467 руб. 08 коп.; по договору N 18/2014 от 17.09.2014 основной долг в размере 2 048 443 руб., неустойку за период с 13.10.2014 по 04.04.2019 в размере 1 577 270 руб. 14 коп.; по договору N 20/2014 от 29.09.2014 основной долг в размере 3 632 057 руб., неустойку за период с 10.11.2014 по 04.04.2019 в размере 2 558 673 руб. 92 коп.; по договору N 21/2014 от 01.11.2014 основной долг в размере 2 835 820 руб. 35 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 07.04.2015 по 04.04.2019 в размере 978 958 руб. 10 коп.; по договору N 21/2/2014 от 01.11.2014 проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2014 по 17.12.2014 в размере 5 559 руб. 33 коп.; по договору N 1/2015 от 01.01.2015 основной долг в размере 409 063 руб. 23 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 07.04.2015 по 04.04.2019 в размере 153 416 руб. 86 коп.; по договору N 3/2015 от 11.06.2015 основной долг в размере 9 626 302 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 13.10.2015 по 04.04.2019 в размере 2 834 931 руб. 02 коп., проценты за пользование денежными средствами по правилам статьи 317.1 Гражданского кодекса РФ за период с 13.10.2015 по 04.04.2019 в размере 2 978 395 руб. 41 коп.

Решением суда от 11.04.2019 первоначальный иск удовлетворен, с ООО "С Технология" в пользу ООО "Стройподрядчик" взыскан основной долг в сумме 41 275 660 рублей 94 коп., пени в размере 25 106 233 рубля 44 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 978 395 рублей 41 коп., всего 74 965 288 рублей 58 коп., а также судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 2 500 000 рублей. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "С Технология" направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, основным доводом апелляционной жалобы указано на нарушение принципа состязательности сторон, необоснованное принятие судом результатов экспертного исследования, проведенного по ходатайству ООО "Стройподрядчик" экспертным учреждением ООО "ПромСтройПроект", и непринятие результатов первоначально проведенного исследования. выполненного ООО "Бизнес-центр "Ресфин". ООО "С Технология" в дополнениях к апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы. В обоснование ходатайства указано на то, что допущенные при проведении экспертизы ООО "ПромСтройПроект" процессуальные нарушения (выводы эксперта не соответствуют исследовательской части заключения, отсутствует внятное описание объектов исследования, документации, обосновывающей выявленные показатели выполненных работ (схемы, планы, чертежи), имеющиеся сведения в виде актов технического осмотра и документов к ним не отражают ни сведений об объекте, ни объемов работ - на основании данных документов невозможно установить виды и объемы работ, не приведен сертификат соответствия на использованный при производстве экспертизы программный комплекс сметного расчета (ПК РИК), отсутствует приложение к отчету по инженерно-геодезическим изысканиям ЗАО "Амур ТИСИЗ" от 2013 г в приложении графической части отчета 28-2018-538И-ИГДИ0ГЧ., к производству экспертизы привлечены сторонние специалисты ООО "Кади"). Таким образом, по мнению ООО "С Технология" повторная экспертиза не соответствует принципам полноты, проверяемости и научной обоснованности. Повторную экспертизу ООО "С Технология" просило поручить экспертам ИП Шелковникова В.С. - Колобову Р.В., Колобовой А.П., Малышеву С.В. и Ткаченко Ю.А. В счет оплаты экспертизы 1 500 000 рублей заявителем жалобы внесены на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда. По существу принятого решения, ответчик по первоначальному иску заявил возражения.

Представитель ООО "Стройподрячик" возражал против назначения повторной судебной экспертизы, ссылаясь на ст. 268 АПК РФ и отсутствие намерения ООО "С Технология" в ходе судебного разбирательства заявить такое ходатайство в суде первой инстанции. Указал на полноту и ясность выполненного исследования. Просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав доводы и возражения сторон, исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для назначения судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Закрепленное в статье 82 АПК РФ право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о назначении экспертизы является дополнительной процессуальной гарантией их конституционного права на судебную защиту, поскольку предоставляет возможность обосновать правомерность занимаемой ими позиции по делу в случае, когда для этого необходимы специальные знания в различных областях науки, техники, искусства, ремесла (определение Конституционного суда Российской Федерации) от 17.11.2009 N 1464-О-О).

По общему правилу ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

Основания для проведения экспертизы в суде апелляционной инстанции определены абзацем 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"

В силу указанных разъяснений ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Порядок применения статьи 268 АПК РФ разъяснен в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Также в указанном пункте постановления Пленума разъяснено, что к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из материалов настоящего дела, судом по ходатайству ООО "С Технология" была назначена строительно-техническая экспертиза определением от 16.11.2016 г. поручено экспертам ООО Бизнес-центр "Ресфин". На разрешение экспертам представлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные объемы работ ООО "Стройподрядчик" и их стоимость на объекте "Производство по переработке цементного клинкера с.Березовка", объемам и стоимости работ, указанным в актах выполненных работ (КС-2) по договорам подряда: б/н от 20.02.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N4/2013 от 31.07.2013, N7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N1/2013 от 21.05.2013, 5 А04-5589/2016 N2/2013 от 15.06.2013, N8/2013 от 26.08.2013, N11/2014 от 24.03.2014, N12/2014 от 02.06.2014, N17/2014 от 13.08.2014, N16/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N19/2014 от 01.09.2014, N15/2014 от 13.08.2014, N13/2014 от 13.08.2014, N11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N9/2014 от 24.03.2014, N1/2015 от 01.01.2015, N21/2014 от 01.11.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 3/2015 от 11.06.2015, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N7/3/2013 от 01.09.2013?

2. Соответствуют ли фактически выполненные объемы работ ООО "Стройподрядчик" на объекте "Производство по переработке цементного клинкера с.Березовка", объемам работ, указанным в проектной документации и сметах, по договорам подряда: б/н от 20.02.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N4/2013 от 31.07.2013, N7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N1/2013 от 21.05.2013, N2/2013 от 15.06.2013, N8/2013 от 26.08.2013, N11/2014 от 24.03.2014, N12/2014 от 02.06.2014, N17/2014 от 13.08.2014, N16/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N19/2014 от 01.09.2014, N15/2014 от 13.08.2014, N13/2014 от 13.08.2014, N11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N9/2014 от 24.03.2014, N1/2015 от 01.01.2015, N21/2014 от 01.11.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 3/2015 от 11.06.2015, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N7/3/2013 от 01.09.2013?

3. Соответствуют ли примененные в актах выполненных работ (КС-2) расценки по договорам подряда: б/н от 20.02.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N4/2013 от 31.07.2013, N7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N1/2013 от 21.05.2013, N2/2013 от 15.06.2013, N8/2013 от 26.08.2013, N11/2014 от 24.03.2014, N12/2014 от 02.06.2014, N17/2014 от 13.08.2014, N16/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N19/2014 от 01.09.2014, N15/2014 от 13.08.2014, N13/2014 от 13.08.2014, N11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N9/2014 от 24.03.2014, N1/2015 от 01.01.2015, N21/2014 от 01.11.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 3/2015 от 11.06.2015, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N 7/3/2013 от 01.09.2013 расценкам, применяемым для соответствующей территории (Амурская область)?

4. Определить в каких актах выполненных работ (КС-2) производились ООО "Стройподрядчик" изменения расценок.

5. Определить общую стоимость фактически выполненных ООО "Стройподрядчик" работ по всем договорам в целом и по каждому спорному договору отдельно (расчет произвести отдельно по каждому договору).

Установив, что в представленном заключении имелись сомнения в части выводов относительно выполнения земляных работ, при этом, данные сомнения не были устранены в ходе опроса экспертов в судебном заседании, судом по ходатайству ООО "Стройподрядчик" была назначена повторная экспертиза по аналогичным вопросам.

После получения заключения повторной экспертизы определениями суда об отложении судебного заседания от 15.01.2019, от 06.02.2019, протокольным определением об отложении судебного заседания от 04.03.219г, ООО "С Технология" предлагалось представить документы в подтверждение возражений на экспертизу; письменную позицию относительно проведения экспертизы; иные документы в обоснование позиции по делу.

Вместе с тем, ходатайств о назначении дополнительной, повторной либо комплексной экспертизы при наличии обоснованных возражений относительно заключения повторной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявил. Более того, в решении суд указал, что возражая против экспертного заключения, ответчик по первоначальному иску отказался от назначения по делу третьей экспертизы. (стр. 48 решения).

Изложенное не позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о наличии оснований для назначения экспертизы в силу ст. 268 АПК РФ.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Решение суда от 11.04.2019 содержит оценку каждого из заявленных ООО "С Технология" возражений относительно исследования, проведенного ООО "ПромСтройПроект".

В частности, относительно привлечения к производству экспертизы ООО "Кади", установлено, что указанная организация привлечена для целей инженерно-геодезических изысканий, а именно для проведения топографической съемки территории завода, бурения скважин и копуш, необходимых для расчета экспертной организацией реального объема земляных работ, выполненных ООО "Стройподрядчик" при строительстве завода, установления экспертной организацией толщины плодородного слоя и его фактического наличия или отсутствия под отсыпанной территорией завода. При этом ООО "Кади" имеет все необходимые допуски для проведения работ с целью инженерно-геодезических изысканий.

Поскольку действующим законодательством не предусмотрено согласования с судом организаций, выполняющих технические работы для экспертной организацией, доводы в данной части суд находит несостоятельными.

Иные заявленные ООО "С Технология" возражения свидетельствуют о его несогласии с содержащимся в заключении эксперта выводом по каждому из вопросов, что само по себе основанием, предусмотренным п.2 статьи 87 АПК РФ для назначения второй повторной экспертизы не является.

Относительно существа спора, судом установлено, что в период 2013, 2014 между ООО "С Технология" и ООО "Стройподрячик" заключен ряд договоров строительного подряда на выполнение строительных работ на объекте п.Березовка Амурской области, в т.ч: б/н от 20.02.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N 4/2013 от 31.07.2013, N 7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N 1/2013 от 21.05.2013, N 2/2013 от 15.06.2013, N 8/2013 от 26.08.2013, N 11/2014 от 24.03.2014, N 12/2014 от 02.06.2014, N 17/2014 от 13.08.2014, N 16/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N 20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N 19/2014 от 01.09.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 13/2014 от 13.08.2014, N 11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 9/2014 от 24.03.2014, N 1/2015 от 01.01.2015, N 21/2014 от 01.11.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 3/2015 от 11.06.2015, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N 7/3/2013 от 01.09.2013.

Из материалов дела следует, что ООО "Стройподрядчик" выполнило, а ООО "С Технология" приняло работы по указанным договорам, что подтверждается представленными в дело актами о приемке выполненных работ КС-2, актами об освидетельствования скрытых работ, подписанными сторонами.

Ввиду наличия спора по объему выполненных подрядчиком работ, по ходатайству заказчика судом была проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

На основании анализа результатов проведенного обследования экспертами ООО Бизнес-центр "Ресфин" сделано заключение о следующем:

- фактически выполненные объемы работ ООО "Стройподрядчик" и их стоимость на объекте "Производство по переработке цементного клинкера с. Березовка" объемам и стоимости работ, указанным в актах выполненных работ (КС-2) по указанным договорам подряда, не в полной мере соответствуют расчетным данным, которые получились у экспертов.

- по результатам исследований определены отклонения фактически выполненных работ, как в меньшую, так и большую стороны. Результаты отклонений представлены в таблице N 5 экспертизы N 131216-21.

- в процессе перерасчета и аналитического исследования экспертами представленных судом актов выполненных работ по форме КС-2, установлены три группы расценок не соответствующие для теории строительства объекта. Неверно применены в представленных актах формы КС-2 по всем перечисленным договорам подряда за исключением договоров 7/3/2013 от 01.09.2013, N 3/2015 от 11.06.2015, б/н от 20.02.2013 (пункты 1,2,3). Неверно применены коэффициенты: на временные здания и сооружения, непредвиденные расходы, не обоснована документами стоимость материалов или не соответствующая нормативной базе цена на материалы имеет место в договорных сметах и актах выполненных работ КС-2. Некоторые расценки не соответствующие для территории строительства объекта представлены единично. Обобщающий результат представлен в таблице N 6 экспертизы N 131216-21.

- по договорам N 3/2013 от 31.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N 1/2013 от 21.05.2013, N 2/2013 от 15.06.2013, N 8/2013 от 26.08.2013, N 11/2014 от 24.03.2014, N 17/2014 от 13.08.2014, N 13/2014 от 13.08.2014, N 11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 9/2014 от 24.03.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014 установлено, что ООО "Стройподрядчик" необоснованно увеличил затраты на оплату труда рабочих, что не соответствует договорным обязательствам и дополнительными соглашениями не предусмотрено. В связи с этим экспертами при расчете фактически выполненных работ в актах формы КС-2 по указанным позициям были применены нормативные расценки на соответствующую дату; в договорах подряда N 3/2013 от 31.07.2013, N 12/2014 от 02.06.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 11/3/2014 от 01.04.2014 по указанным позициям расценки не соответствуют нормативной базе, что не предусмотрено договорами и дополнительными соглашениям, произведен перерасчет по нормативу. Свод указанных отклонений представлен в таблице N 7.

- общая стоимость фактически выполненных ООО "Стройподрядчик" работ по всем договорам составляет 564 261 588 руб.

С учетом результатов строительной экспертизы ООО "С Технология" был проведен анализ платежей и фактически выполненных работ, установлена переплата ООО "С Технология", в результате чего уточнена сумма исковых требований по встречному иску - неосновательное обогащение в размере 75 303 039 руб. 64 коп., проценты за период с 30.06.2017 по 25.02.2019 в размере 9 762 032 руб. 12 коп., всего - 85 065 071 руб. 76 коп..

В соответствии с п. 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В ходе судебного разбирательства выявлено, что экспертами не приняты к расчету выполненные подрядчиком земляные работы, в том числе снятие плодородного слоя почвы. Кроме того, экспертами не производилось вскрытие земляного покрова по всему периметру цементного завода, включая здания. Как пояснили в судебном заседании эксперты, имеется вероятность выполнения обществом данных работ, однако отсутствие исполнительной документации и данных работ в проекте, а также осуществление вскрытия земляного покрова в одном месте позволило им произвести расчеты, представленные в заключении.

В целях устранения имеющихся сомнений по представленному заключению, суд назначил по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "ПромСтройПроект". На разрешение экспертам поставлены вопросы, аналогичные тем, которые заданы экспертам при назначении первоначальной экспертизы.

По результатам заключения сделаны следующие выводы:

- по договорам б/н от 20.02.2013, N 12/2014 от 02.06.2014, N 16/2014 от 13.08.2014, N 19/2014 от 01.09.2014, N 13/2014 от 13.08.2014, N 1/2015 от 01.01.2015, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N 7/3/2013 от 01.09.2013, фактически выполненные работы соответствуют объемам, указанным в КС-2. По договорам N 3/2013 от 31.07.2013, N 4/2013 от 31.07.2013, N 7/2013 от 04.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N 1/2013 от 21.05.2013, N 2/2013 от 15.06.2013, N 8/2013 от 26.08.2013, N 17/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N 20/2014 от 29.09.2014, N 18/2014 от 179.09.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 11/1/2014 от 01.04.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 9/2014 от 24.03.2014, N 21/2014 от 01.11.2014, N 3/2015 от 11.06.2015 были выявлены несовпадения фактических объемов работ с объемами работ, указанных в актах КС-2.

- по договорам N 8/2013 от 26.08.2013, N 1/2013 от 21.05.2013, N 9/2014 от 24.03.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 16/2014 от 13.08.2014, N 17/2014 от 13.08.2014, N 6/2013 от 31.06.2013, N 11/2014 от 24.03.2014, N 7/2013 от 04.07.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N 14/2014 от 13.08.2014, N 18/2014 от 17.09.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 1/2015 от 01.01.2015, N 3/2015 от 11.06.2015, N 2/2013 от 15.06.2013 часть объемов не была предусмотрена сметой, часть работ не была выполнена, некоторые объемы не учтены в смете. По договору N 19/2014 от 01.09.2014 КС-2 N 6 от 28.11.2014 (отчетный период с 01.11.2014 по 28.11.2014) на сумму 52 210 руб. 53 коп. Раздел "Крышка люка": фактически работы выполнены, предусмотренные сметой и проектом. В акте Кс-2 отсутствует позиция "Установка люка" (п. 39 сметы).

- некоторые расценки в актах выполненных работ (КС-2) не соответствуют территориальным единичным расценкам (ТЭР) Амурской области.

- общая стоимость фактически выполненных работ по всем договорам составляет 547 916 375 руб. Стоимость фактически выполненных ООО "Стройподрядчик" работ по каждому договору отдельно: по договору N 1/2013 от 21.05.2013 составляет 75 442 490 руб.; по договору N 2/2013 от 15.06.2013 - 19 758 100 руб.; N 3/2013 от 31.07.2013 - 4 692 530 руб.; N 4/2013 от 31.07.2013 - 3 394 490 руб.; N 6/2013 от 21.06.2013 - 27 675 644 руб.; N 7/2013 от 04.07.2013 - 3 442 539 руб.; N 7/3/2013 от 01.09.2013 - 19 835 122 руб.; N 8/2013 от 26.08.2013 - 80 393 801 руб.; N 9/2014 от 24.03.2014 - 42 292 135 руб.; N 10/2014 от 13.03.2014 - 27 298 086 руб.; N 11/2014 от 24.03.2014 - 60 373 740 руб.; N 11/1/2014 от 01.04.2014 - 3 122 267 руб.; N 11/2/2014 от 01.04.2014 - 9 043 567 руб.; N 11/3/2014 от 01.04.2014 - 5 341 011 руб.; N 12/2014 от 02.06.2014 - 4 705 551 руб.; N 13/2014 от 13.08.2014 - 2 444 262 руб.; N 15/2014 - 2 181 798 руб.; N 16/2014 - 7 371 364 руб.; N 17/2014 от 13.08.2014 - 48 735 028 руб.; N 18/2014 от 17.09.2014 - 2 048 443 руб.; N 19/2014 от 01.09.2014 - 1 718 272 руб.; N 20/2014 от 29.09.2014 - 8 632 057 руб.; N 21/2014 от 01.11.2014 - 4 450 198 руб.; N 21/2/2014 от 01.11.2014 - 2 732 869 руб.; N 1/2015 от 01.01.2015 - 1 181 101 руб.; N 3/2015 от 11.06.2015 - 9 626 302 руб.; б/н /2013 от 20.02.2013 - 64 587 244 руб.

Заявленные ООО "С Технология" возражения относительно проведения и выводов, изложенных в экспертном заключении судом были проверены и отклонены, заключение ООО "ПромСтройПрект", суд признал достаточным и допустимым доказательством.

В ходе рассмотрения дела, 08.02.2019 между истцом и ответчиком было заключено соглашение по фактическим обстоятельствам дела, согласно которому стороны отнесли платежные поручения ООО "С Технология" по вышеуказанным договорам, заключенным с ООО "Стройподрядчик", вследствие чего оплата составила: по договору от 20.02.2013 на сумму 64 587 243 руб.; по договору N 1/2013 от 21.05.2013 на сумму 75 445 487 руб.; по договору N 2/2013 от 15.06.2013 на сумму 19 758 100 руб.; по договору N 3/2013 от 31.07.2013 на сумму 4 692 510 руб.; по договору N 4/2013 от 31.07.2013 на сумму 3 394 494 руб.; по договору N 6/2013 от 21.06.2013 на сумму 27 675 644 руб.; N 7/2013 от 04.07.2013 на сумму 3 442 539 руб.; N 7/3/2013 от 01.09.2013 на сумму 19 835 122 руб.; N 8/2013 от 26.08.2013 на сумму 80 393 801 руб.; N 9/2014 от 24.03.2014 на сумму 42 292 135 руб.; N 10/2014 от 13.03.2014 на сумму 27 298 086 руб.; N 11/2014 от 24.03.2014 на сумму 60 373 740 руб.; N 11/1/2014 от 01.04.2014 на сумму 3 122 267 руб.; N 11/2/2014 от 01.04.2014 на сумму 9 043 567 руб.; N 11/3/2014 от 01.04.2014 на сумму 5 341 011 руб.; N 12/2014 от 02.06.2014 на сумму 4 705 551 руб.; N 13/2014 от 13.08.2014 на сумму 2 444 262 руб.; N 14/2014 от 13.08.2014 на сумму 5 396 363 руб.; N 15/2014 от 13.08.2014 на сумму 2 181 798 руб.; N 16/2014 от 13.08.2014 на сумму 7 361 364 руб.; N 17/2014 от 13.08.2014 на сумму 27 729 324 руб. 64 коп.; N 20/2014 от 29.09.2014 на сумму 5 000 000 руб.; N 21/2014 от 01.11.2014 на сумму 1 614 377 руб. 65 коп.; N 21/2/2014 от 01.11.2014 на сумму 2 732 869 руб.; N 1/2015 от 01.01.2015 на сумму 772 037 руб. 77 коп.

На основании данного соглашения ООО "Стройподрядчик" и ООО "С Технология" были сформированы первоначальные исковые и встречные исковые требования. Так, ООО "Стройподрядчик", взяв за основу стоимость работ по договорам, установленную экспертным заключением ООО "ПромСтройПрект", вычло оплату, согласованную соглашением, а ООО "С Технология", в свою очередь, взяв за основу стоимость работ по договорам, установленную экспертным заключением ООО Бизнес-центр "Ресфин", также вычло оплату, согласованную соглашением.

В связи с чем, согласно уточнениям, ООО "Стройподрядчик" заявил ко взысканию с ООО "С Технология" задолженность в размере 41 275 660 руб. 94 коп., а ООО "С Технология" заявила о взыскании с ООО "Стройподрядчик" неосновательного обогащения в размере 75 303 039 руб. 64 коп.

Поскольку признанным судом в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства по делу экспертным заключением установлено, что стоимость фактически выполненных работ составляет 547 916 375 руб., учитывая то, что ответчик по первоначальному иску произвел частичную оплату за выполненные работы, задолженность по оплате выполненных и принятых работ, подлежащая удовлетворению по первоначальному иску, составила 41 275 660 руб. 94 коп., в том числе по договорам: N 17/2014 от 13.08.2014 в размере 21 005 703 руб. 36 коп., N 18/2014 от 18.09.2014 в размере 2 048 443 руб., N 19/2014 от 01.09.2014 в размере 1 718 272 руб., N 20/2014 от 29.09.2014 в размере 3 632 057 руб., N 21/2014 от 01.11.2014 в размере 2 835 820 руб. 35 коп., N 1/2015 от 01.01.2015 в размере 409 063 руб. 23 коп., N 3/2015 от 11.06.2015 в размере 9 626 302 руб.

При принятии решения истец руководствовался нормами главы 37 ГК РФ о подряде.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьей 309 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Поскольку представленными по делу доказательствами подтверждено наличие долга в сумме 41 275 660 руб. 94 коп., суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению требования ООО "Стройподрядчик", удовлетворив требования первоначального иска.

Оснований для удовлетворения встречного иска в полном объеме суд не усмотрел ввиду отсутствия доказательств переплаты заказчиком стоимости принятых им работ.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку исполнения обязательств по оплате по договорам N 2/2013 от 21.05.2013, N 7/3/2013 от 01.09.2013, N 11/2/2014 от 01.04.2014, N 11/3/2014 от 01.04.2014, N 21/2014 от 01.11.2014, N 21/2/2014 от 01.11.2014, N 1/2015 от 01.01.2015, N 2/2015 от 29.05.2015, N 3/2015 от 11.06.2015

Размер заявленных ко взысканию процентов составил 5 604 998 руб. 79 коп. На основании ст. 395 ГК РФ требование в данной части судом удовлетворено.

Кроме того, ООО "Стройподрядчик" заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Так, договорами N 9/2014 от 24.03.2014, N 10/2014 от 13.03.2014, N 11/2014 от 24.03.2014, N 11/1/2014 от 01.04.2014, N 12/2014 от 02.06.2014, N 13/2014 от 13.08.2014, N 14/2014 от 13.08.2014, N 15/2014 от 13.08.2014, N 18/2014 от 18.09.2014, N 19/2014 от 01.09.2014, N 20/2014 от 29.09.2014, б/н от 20.02.2013 предусмотрена договорная неустойка за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 0,1% за каждый день просрочки.

Договорами N 1/2013 от 21.05.2013, N 3/2013 от 31.07.2013, N 4/2013 от 31.07.2013, N 6/2013 от 21.06.2013, N 7/2013 от 04.07.2013, N 8/2013 от 26.08.2013, N 16/2014 от 13.08.2014, N 17/2014 от 13.08.2014 предусмотрена договорная неустойка за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 0,5% за каждый день просрочки.

Принимая о внимание, что установленный договорами размер неустойки является чрезмерно завышенным, принимая во внимание и соглашаясь с заявлением ООО "С Технология" о пропуске истцом срока исковой давности, ООО "Стройподрядчик" самостоятельно на основании ст. 333 ГК РФ произвел расчет неустойки, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения, что составило 25 106 233 руб. 44 коп., в том числе по договорам: N 9/2014 от 24.03.2014 за период с 10.05.2014 по 24.07.2014 составляет 167 812 руб. 86 коп.; N 10/2014 от 13.03.2014 за периоды с 26.08.2014 по 05.09.2014, с 23.09.2014 по 10.10.2014 - 35 296 руб. 56 коп.; N 12/2014 от 02.06.2014 за период с 26.08.2014 по 17.12.2014 - 92 015 руб. 12 коп.; N 13/2014 от 13.08.2014 за период с 09.12.2014 по 25.12.2014 - 18 783 руб. 98 коп.; N 14/2014 от 13.08.2014 за периоды с 09.12.2014 по 25.12.2014, с 06.04.2015 по 04.06.2015 - 84 081 руб. 14 коп.; N 15/2014 от 13.08.2014 за период с 10.11.2014 по 24.12.2014 - 44 383 руб. 16 коп.; N 18/2014 от 18.09.2014 за период с 13.10.2014 по 04.04.2019 - 1 577 270 руб. 14 коп.; N 19/2014 от 01.09.2014 за период с 13.10.2014 по 04.04.2019 - 1 317 467 руб. 08 коп.; N 20/2014 от 29.09.2014 за период с 10.11.2014 по 04.04.2019 - 2 558 673 руб. 92 коп.; б/н от 20.02.2013 за период с 22.08.2013 по 10.09.2013 - 90 410 руб. 96 коп.; N 1/2013 от 21.05.2013 за период с 28.06.2013 по 57 А04-5589/2016 23.07.2013, с 05.11.2013 по 29.01.2014, с 07.04.2014 по 25.09.2014, с 06.10.2014 по 23.10.2014 - 1 123 014 руб. 08 коп.; N 3/2013 от 31.07.2013 за период с 28.09.2013 по 30.04.2014 - 69 703 руб. 30 коп.; N 4/2013 от 31.07.2013 за период с 26.05.2014 по 24.12.2014 - 61 853 руб. 94 коп.; N 6/2013 от 21.06.2013 за период с 01.10.2013 по 14.01.2014 - 189 478 руб. 08 коп.; N 8/2013 от 26.08.2013 за периоды с 06.11.2013 по 13.03.2014, с 30.06.2014 по 24.07.2014, с 06.10.2014 по 11.06.2015 - 754 759 руб. 66 коп.; N 16/2014 от 13.08.2014 за период с 26.08.2014 по 19.02.2015 - 285 983 руб. 44 коп.; N 17/2014 от 13.08.2014 - 16 635 246 руб. 02 коп.

При этом отказывая ООО "С Технология" об удовлетворении ходатайства и уменьшении размера неустойки в связи с его чрезмерностью, суд руководствовался ст. 333 ГК РФ, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", определив ко взысканию размер неустойки, исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период нарушения уменьшении размера неустойки, что соответствует расчету ООО "Стройподрядчик".

Принимая решение о взыскании с ООО "С Технология" процентов за пользование денежными средствами по договору N 3/2015 от 11.06.2015 за период с 13.10.2015 по 04.04.2019 в сумме 2 978 395 руб. 41 коп. суд правомерно руководствовался статьей 317.1 Гражданского кодекса РФ (в редакции Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ).

Все изложенные в апелляционной жалобе доводы касаются несогласия ООО "С Технология" с заключением экспертизы, подготовленной ООО "ПромСтройПроект", вместе с тем каждый довод был предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Несогласие с экспертным исследованием основанием для отмены судебного акта не является.

При изложенном, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО "С Технология" в силу статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 11.04.2019 по делу А04-5589/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев